PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1204                                        Brasil, Uberaba/MG, terça-feira, 21 de outubro de 2014

 

 


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A defesa do consumidor, a relação contratual bancária e o empresário finaceiro


Élcio Trujillo

Juiz de Direito/SP; Mestre em Direito; Professor-Assistente junto a UNESP - Universidade Estadual Paulista

Inserido em 01/01/2003

Parte integrante da Edição no 10

Código da publicação: 123


SUMÁRIO:1. Introdução - 2. Valores e princípios: 2.1. O Estado e a Constituição Federal; 2.2. Conceituação; 2.3. Aplicabilidade - 3. Princípio da transparência: 3.1. Relações de consumo; 3.2. Disposições contratuais - 4. Princípio da boa-fé - 5. Princípio da eqüidade - 6. Princípio da isonomia - 7. Da autonomia da vontade: 7.1. Concepção do Estado e a autonomia da vontade; 7.2. A autonomia da vontade e as relações contratuais - 8. Do contrato de consumo: 8.1. Considerações; 8.2. Do contrato de adesão: 8.2.1. Conceituação; 8.2.2. Vantagens e desvantagens - 9. Das cláusulas abusivas: 9.1. Limite de consideração; 9.2. Das cláusulas abusivas nos contratos bancários - 10. Sujeitos contratuais: 10.1. Fornecedor; 10.2. Consumidor - 11. Considerações finais - 12. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O sistema creditício bancário ocupa, em tempos atuais, ponto de destaque no sistema econômico, pois sua função não é apenas atender as necessidades de crédito das pessoas mas também dar segurança e fomentar o próprio desenvolvimento da nação, trazendo modelo de sustentação para a economia.

Daí o interesse público que cerca a matéria diante de tal tipo de relação, tornando claro que a matéria é de interesse geral diante, repetindo, área de abrangência e suas conseqüências diretas e indiretas.

O legislador constituinte de 1988, ao desenhar novo modelo para o Estado brasileiro - o do bem estar social - cuidou, em parte, de traçar diretrizes visando assegurar, em todas as relações e, principalmente, nas de consumo, a observância da equivalência entre as partes contratantes no sentido de fomentar o equilíbrio, o tratamento isonômico, tudo no sentido de afastar a preponderância de interesses de uma parte sobre a outra com os resultados diversos daquele que deve, obrigatoriamente, surgir onde as partes mantém aproximado nível de igualdade na troca de direitos e obrigações.

Na relação bancária, que embora realizada na maioria das vezes, entre particulares, há a evidência, manifesto interesse público diante, repetindo, dimensão do próprio interesse que cerca a matéria, ou seja, a distribuição de crédito, fomentando o desenvolvimento das atividades e é, justamente neste setor, - o do crédito bancário - onde o cidadão se encontra mais desprotegido e em razão do desenvolvimento do setor bancário, devidamente estruturado e planificado com a moderna técnica de atuar, inclusive, informatizado, impondo, nessa relação, a vontade preponderante do banqueiro ou dos entes bancários em sacrifício do tomador do crédito que, em geral, sempre necessitando de valores para utilização, nem sempre, nos limites, tem condições de impor ou exigir igualdade no tratamento.

Falece, nessas condições o tratamento igualitário que, na relação contratual, deve existir resultando, em tempos atuais, ausente inclusive a participação de um dos pólos interessados - o tomador - na elaboração da peça contratual que, em regra, vem pronta e impressa, bastando a aceitação ou anuência do tomador do crédito, aderindo às cláusulas ali postas sem qualquer possibilidade de discussão referente aos seus limites e conseqüências.

Esse contratante ou tomador, conforme qualificados, surge como a parte fraca no relacionamento contratual bancário, motivando, portanto, possibilidade de atuação abusiva do fornecedor do crédito.

Ao que se observa, embora vivamos sob uma Constituição que visa o bem estar social, com todos os seus valores e princípios, certo é, entretanto, contrariando essa própria linha de desenvolvimento, que os entes bancários atuam, em referência, como se a concepção fosse do Estado Liberal onde, efetivamente, o Estado não interferia na relação entre os particulares prevalecendo o contrato como lei entre as partes.

Tal divergência decorre, conforme já apontamos, em razão da força demonstrada por uma parte - os entes bancários geradores de crédito - e a fraqueza da outra - os tomadores de crédito - que, pela circunstância da necessidade, se apresentam de forma isolada e sem qualquer outra garantia em relação aos eventuais desmandos do contratante.

Ao par desse conflito decorrente da figura do Estado ideal pretendido pelo legislador constituinte e o de fato, surgido na operação do dia-a-dia, temos que a nossa sociedade, como quase todas as outras e, principalmente as localizadas no chamado "mundo ocidental", é de consumo onde todo o sistema econômico-social é direcionado e baseado na aquisição e consumo de bens e serviços, o crédito aparece como fator primordial para a satisfação dessas vontades, surgindo elevada procura com proporcional aumento da oferta, mesmo porque, nessa realidade consumerista, é chance de lucro. E este é fator, na concepção liberal, do próprio desenvolvimento da empresa e interesse do empresário.

No Estado do bem estar social não se inviabiliza ou afasta o lucro mas procura-se dar outra forma, ou seja, o lucro acompanhado do atendimento social com a partilha do próprio produto. Demonstra, nessa condição, a necessidade do exercício do capitalismo regrado, sem exageros ou maiores abusos, respeitando-se o direito de todas as partes visando alcançar um equilíbrio nas relações e a suportabilidade das próprias obrigações.

É a própria sustentação do desenvolvimento, embora para alguns surja como intervenção desmedida e sem critérios, importunando e dificultando o exercício de atividade que não guarda - aqui novamente a concepção pura do liberalismo - qualquer relação com o Estado, sendo exclusiva das partes diretamente envolvidas - o pacta sunt servanda - força obrigatória do contrato.

Observa-se, também, que o acesso ao crédito resulta convertido em algo essencial para o próprio consumo. Decorre que o crédito, antes reservado ao consumo de algumas classes - as denominadas elites - popularizou-se e tornou-se, em conseqüência, um produto para as massas.

Antes, quando era destinado para alguns, a contratação, de menor volume, era realizada em condições mais próximas de igualdade no tocante a imposição das cláusulas. Em contrário, ao surgir a massificação e o correspondente crescimento dos consumidores do crédito, os entes bancários financeiros cuidaram de simplificar o atendimento, impondo condições, ou seja, trazendo o contrato pronto, sem qualquer possibilidade de discussão sobre as cláusulas, cumprindo ao tomador apenas a anuência, assumindo todos os riscos e conseqüências.

Essa chamada massificação do consumo de crédito teve, conforme já apontamos, crescimento quantitativo e qualitativo. No primeiro, visando a sociedade consumidora o bem estar, motivou o crescimento da procura do crédito para a compra de diversos bens e, geralmente, com o comprometimento de recursos futuros diante dos preços elevados dos objetos desejados. No segundo, em razão da venda a prazo, sistema tradicional de financiamento do consumo e que era, geralmente, proporcionado pela própria vendedora, ter sido cooptada pelos entes bancários que motivaram a criação de diversas linhas de atendimento e fornecimento ou operações de crédito: crédito pessoal, cartão de crédito.

O crédito motiva o próprio consumo e já alguns chegam a sustentar que estamos em plena transformação da sociedade de consumo em sociedade de crédito.

Portanto, o crédito de consumo resulta convertido numa peça indispensável para um sistema que busca uma ótima combinação entre a satisfação das necessidades de consumo e a sobrevivência do próprio modelo econômico (capitalismo).

As conseqüências em relação ao consumidor resultam enormes, inclusive, diante da constante oferta, em perda da racionalidade na negociação hipotecando seu próprio futuro.

Conforme sentimos, não se trata da intervenção do Estado de forma pura e simples no sentido de inviabilizar a relação entre as partes, mas sim, de operar condições motivadoras do respeito e consideração contratual, tornando equivalentes as posições das partes envolvidas no negócio dentro do limite do princípio da igualdade ou, como muitos, da isonomia.

E para isso há, efetivamente, a necessidade da edição de regras básicas que irão regular as relações de consumo. Sendo o crédito ora tratado, produto e serviço dependendo do momento e da condição, caracterizada a relação de consumo e, por conseqüência, incidente a regra de controle a que estarão sujeitos todos aqueles que se envolverem em tais limites.

Considerando que a atividade financeira é desenvolvida pelos agentes financeiros - aqui abrangendo os bancos, as financeiras e entes congêneres - temos que a relação surgida nesse campo abrange a área comercial e empresarial mesmo porque, repetindo, os agentes resultam como empresários do setor financeiro.

Representam, consequentemente, um dos pólos da relação contratual fazendo surgir aspectos empresariais-obrigacionais-financeiros que se submetem, em nível de execução, às claras regras do controle da legislação consumerista.

Daí o apontamento da relação contratual bancária dentro do aspecto empresarial mesmo porque, em tempos atuais, qualquer empreendimento, atividade, atendimento, sempre traz, em base anterior, o orçamento e o conseqüente crédito, na maioria das vezes, fornecido em empréstimos, financiamentos, etc.

Assim, sempre haverá um agente financeiro agindo nos limites de todas as atividades empresariais, direta ou indiretamente mesmo porque, em alguns casos, na derivação empresarial, determinado setor age, dentro de mesmo grupo, com atividade financeira própria, dispensando, inclusive, a relação com terceiros e, assim, o financiamento das atividades, dos produtos, dos serviços.

Esse aspecto empresarial do crédito financeiro é que trataremos na presente monografia e nesse limite a incidência do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição que sedimentou o desenvolvimento da própria atividade de equilíbrio nessa relação empresarial dentro do aspecto financeiro.

Caso de análise dos contratos, seus limites, cláusulas vigentes e abusivas, prevalência de regras básicas na análise e o enfoque do próprio ônus da prova na relação que surge de iniciativa do fornecedor do crédito.

Mesmo porque a atividade empresarial se apresenta, em tempos atuais, não mais com a figura já apontada por ocasião da referência ao Estado Liberal onde o fim primordial era o lucro e sim, no Estado de Bem Estar Social, em paralelo ao lucro, também num resultado coletivo de satisfação mútua, surgindo reflexos no âmbito da própria atividade e também no Estado que age, estimulando ou desestimulando comportamentos e visando um bem comum, fazendo uso, em algumas vezes, no aspecto tributário financeiro, da extra-fiscalidade.

2. VALORES E PRINCÍPIOS

2.1. O Estado e a Constituição Federal

Apontando na matéria antecedente o interesse público existente na relação empresarial bancária ou financeira que motivou, inclusive, a denominada constitucionalização da matéria ao ser inserida na Carta de 1988, cumpre apontar a questão de valores e princípios que fomentam a própria transformação.

Os valores jurídicos resultam em idéias inteiramente abstratas, supra constitucionais, que informam todo o ordenamento jurídico e que jamais se traduzem em linguagem normativa. Por exemplo, a justiça e a segurança ou paz jurídica são as idéias básicas do direito. Daí a indicação de que os valores resultam em informação, em base para análise dos pressupostos do direito.

Diante do caráter dos valores, sua tradução em princípios e regras concretas do direito, sofrerão variações ao longo do tempo, dependendo das etapas da própria vida jurídica.

O que é justo? A resposta, em termos de valores, dependerá da época.

Já o princípio representa o primeiro estágio de concretização dos valores jurídicos a que se vinculam. A justiça e a segurança antes mencionadas, começam a adquirir concretitude normativa e ganham expressão escrita. Comportam os princípios, todavia, ainda algum grau de abstração e indeterminação.

Tais referências resultam no sentido de apontar a característica da atividade dependendo da época. No já referido Estado Liberal havia, na atividade empresarial, a compreensão de que o Estado não deveria interferir na relação entre o empresário e o consumidor porque nenhuma relação guardava o comportamento com os interesses da Administração Pública.

Cumpria ao Estado cuidar das áreas que lhe eram próprias: segurança, relações exteriores, defesa interna, segurança externa, etc... Entretanto, com as alterações ao longo do tempo, valores daquela época hoje são aplicados de forma diversa e no limite da própria concepção do novo Estado, o do Bem Estar Social, onde se justifica a intervenção sempre que o interesse público exigir e, portanto, participa a Administração Pública de todas as atividades bastando, repetindo, a indicação do requisito mencionado: o interesse público podendo, inclusive, sacrificar direitos.

Nessa concepção é que afirmamos em tópico anterior, a ocorrência da publicização do direito pois o empresário também tem sua participação no resultado do atendimento ao bem estar social.

2.2. Conceituação

E tem essa participação como obrigação pois, alterado o tempo de aplicação dos valores, princípios imperando em sentido diverso e dentro de concepção diferente do modelo do Estado onde os interesses da Nação é que devem prevalecer, não visa mais apenas o lucro mas também um resultado comum decorrente do exercício da própria atividade.

Princípio - do latim principium, principii - encerra a idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, o ponto de partida e o fundamento (causa) de um processo qualquer.

Trata de "proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior desta ciência deve estar subordinado."

Nelson Nery, com a costumeira acuidade, sustenta que "É sabido que se considera ciência aquele ramo de estudos que é informado por princípios. Estes, portanto, é que dão natureza de ciência a determinada matéria."

Dworkin relaciona que "Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de 'tudo' ou 'nada', que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e o intérprete."

Marcelo Abelha Rodrigues salienta que "Os princípios nada mais são que normas orientadoras de um sistema jurídico, de forma que tanto podem estar nelas embutidos, ou expressamente previstos. Em outras palavras, as normas de um sistema devem traduzir, sempre, seja direta ou indiretamente os princípios que norteiam aquele sistema."

Celso Antonio Bandeira de Mello anota que "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo."

Ainda segundo Abelha Rodrigues, "Desta forma, está revelada a gigantesca importância de um princípio num sistema jurídico, de maneira que, insofismaticamente, podemos concluir que ao se ferir uma norma, indiretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, que na sua essência estava embutido."

E prossegue referindo-se a Celso Antonio Bandeira de Mello: "violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de seus comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se a toda estrutura neles esforçada".

Carrazza aponta que "princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam".

2.3. Aplicabilidade

Considerando a importância da observância dos princípios para dar a exata compreensão da própria norma aplicada em toda a sua extensão, importante lembrar, de outra parte, com referência a lei de proteção do consumidor, que ao declarar direitos para o pólo consumidor, impõe ela obrigações para o figurante do outro, ou seja, o fornecedor qualquer seja sua área de atuação ou mesmo exploração.

Tomasetti Jr., em interessante trabalho, salienta que a Constituição de 1988 traça, de outra parte, como um dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, a solidariedade social (CF, art. 1º, caput, e art. 3º, nº 1), sendo que essa condição não surge compatível com o denominado princípio da autonomia privada (CC, art. 81) sempre que esta propicie o "arbítrio" (CC, art. 115, 2ª parte) de um dos contratantes em conseqüente onerosidade abusiva para a contraparte.

Complementa ainda "Se o empresário individual ou a sociedade empresária, no desempenho da livre iniciativa que implica a liberdade de contrato (CF, art. 1º, nº IV, 2ª parte, e art. 170, caput), exorbita de sua função social, comete abuso que a lei civil genericamente trata como ilícito (CC, Art. 160, nº I, 2ª parte, a contrario sensu, combinados com a 1ª parte do nº II ao art. 145). Nos arts. 116, parágrafo único, e 154 da Lei 6.404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, há menções explícitas à função social das companhias.

Essas normas aplicam-se também às sociedades por quotas de responsabilidade limitada (Dec. 3.708/19, art. 18).

As sociedades empresárias e os empresários individuais predisponentes das cláusulas contratuais à semelhança das perqueridas nesta oportunidade só exercerão constitucionalmente a livre iniciativa econômica pelo intermédio de expedientes contratuais uniformizados quando se ajustarem ao princípio da solidariedade (CF, art. 1º, nº IV; art. 3º, nº I) e ao princípio de respeito ao consumidor (170, nº V), ambos em convergência com o princípio da função social da propriedade dos bens de produção (art. 5º, inciso XXIII, ex argumento).

(...)

Se a Constituição explicitamente alicerçou princípios de direito, à sua luz terão de ser apreciadas as normas constantes das leis infraconstitucionais. Todas as regras incompatíveis com os princípios constitucionais devem considerar-se implicitamente revogadas, total ou parcialmente. Da mesma forma, todos os negócios jurídicos, ou cláusulas deles, que contrariem aqueles princípios devem ser já considerados ilícitos, com as conseqüências de direito comum ordenadas à nulidade superveniente, ou à oportuna ineficacização daqueles negócios e cláusulas.

Ressalvado o princípio do respeito aos direitos adquiridos, declarado no nº XXXVI ao art. 5º da própria Constituição, resta lembrar que este mesmo princípio, nos casos a decidir, deverá ser aplicado mediante valorações concretizadoras que o harmonizem sistematicamente com a disposição do inc. XXXII ao mesmo art. 5º, e com o princípio do mencionado nº V ao art. 170 daquela lei maior.

A questão de observância aos princípios nos limites da relação com o consumidor do produto ou do serviço é questão, importante realçar, fixada pelo legislador constituinte de 1988 e no sentido de proporcionar igualdade efetiva na relação decorrente. Segundo o dispositivo ora transcrito, ausente qualquer exclusão no tocante a participação no campo econômico, cumprindo o atendimento, entre várias condições, dos princípios gerais que atuam na defesa do consumidor não se havendo, por conseqüência, falar na inaplicabilidade quando se tratar de ente financeiro ou econômico pois o dispositivo já referido surge bastante explícito ao comandar fiel observância das regras que, embora prestigiando a livre iniciativa determinam o enquadramento, no tema tratado, nos limites do interesse público e, sabidamente, o interesse coletivo de consumo resulta como manifestamente público.

Daí a questão essencial que se impõe da realização da atividade empresarial financeira atendendo as regras básicas da relação contratual consumerista.

Não se deve analisar o princípio de forma isolada e sem levar-se em conta o mundo jurídico onde inserido, cumprindo ao intérprete a visão do conjunto e a contar daí tendo por base todos os valores constitutivos que, assim, influenciarão o desenvolvimento do direito no tempo e no espaço de atendimento e aproveitamento.

Jesús Gonzáles Perez sustenta que "os princípios jurídicos constituem a base do Ordenamento Jurídico, a parte permanente e eterna do Direito e, também, o fator cambiante e mutável que determina a evolução jurídica; são as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica da Nação".

Diante tal dimensão, temos que o legislador de 1988, tratando dos princípios fundamentais, apontando no artigo 1º o modelo do Estado fixou que "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

(...)".

Ao tratar dos objetivos fundamentais indicou no artigo 3º, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (I); o desenvolvimento nacional (II); a erradicação da pobreza e a marginalização bem como a redução das desigualdades sociais e regionais (III), além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (IV).

Cuidando no título II, dos Direitos e Garantias Individuais, cuidou no Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, de assentar no artigo 5º que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...);

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

(...)".

Por conseqüência, pelas disposições constitucionais apontadas e que surgem logo no início da Carta, se observa que os princípios imperam no tocante a satisfação da igualdade entre todos, sem qualquer distinção e, no campo econômico, a previsão de resguardar os direitos das partes consideradas na relação, como as de menor potencial de defesa - o consumidor - concluindo-se, em decorrência, que diante tais condições, o legislador considerou o empresário como o pólo, na relação de comércio, como mais forte e em condições de fazer preponderar sua vontade sobre aquele elo mais fraco, repetindo, o consumidor.

Aqui, portanto, a primeira condição de interpretação sobre diferença - o empresário com maior força na relação e o consumidor com menor potencial de segurança - impondo-se, no caso, para o encontro do equilíbrio, o recurso da lei exigindo condições de atendimento e obrigações a parte mais sólida e forte.

Em primeira vista, a condição surpreende dando a entender que há equívoco de parte do legislador constituinte ao apontar, dentro do capítulo que prega o tratamento igual, a desigualdade como fator de segurança na relação de consumo.

Entretanto, cuida-se apenas de explicitar o princípio da igualdade ou da isonomia para o qual todos devem receber igual tratamento, sem qualquer distinção, resultando iguais onde se igualarem e desigual onde se desigualarem, tudo no sentido de fomentar na prática, o efetivo equilíbrio consagrado pelo artigo 5º da Constituição.

Numa leitura direta, sem qualquer outra preocupação, teremos a igualdade formal e que, em realidade, não provoca o efetivo equilíbrio, condição que vai surgir quando, em lugar da simples formalidade, aplica-se, na prática, essa vontade do legislador, tornando desiguais os desiguais no limite da desigualdade e, nessa desigualdade de tratamento, chegando-se a igualdade ou ponto de equilíbrio.

No caso, em análise, conforme já apontado, se o Estado recebeu a incumbência de, no interesse público, cuidar da defesa do consumidor, certo é que o legislador reconheceu a necessidade de equipar a parte mais fraca contra aquela mais forte, para sustentação do equilíbrio, surgindo aqui o empresário como a parte mais forte.

E quais princípios resultam essenciais no contrato bancário e financeiro e que, obrigatoriamente, sob pena de invalidade, deverão ser observados pelo fornecedor ou prestador do serviço?

Diversos se apresentam e que, em conjunto, fortalecem a posição do contratante consumidor, elevando-a a posição de igualdade perante o contratante fornecedor.

Não se trata, como sustentam algumas correntes que adotam ainda valores do Estado Liberal e não do atual estágio - Estado do Bem Estar Social - com a prevalência do interesse público sobre o particular, de enfraquecer o pólo fornecedor e, portanto, ferindo dispositivo constitucional que consagra a livre iniciativa. A questão é diversa, isto é, o Estado fomenta a livre iniciativa mas, ao mesmo tempo, constatando que esta proporciona fortalecimento desigual, procura sustentar melhor amplitude na declaração dos direitos daquele, presumivelmente, mais fraco na relação contratual e diante próprias condições da utilização do produto e serviço.

Assim, nenhuma contradição existe na posição adotada pelo legislador constituinte de 1988 que cuidou apenas, seguindo tendência de todas as legislações modernas, tornar concreta a base do próprio negócio, ou seja, a efetiva igualdade entre partes e nos limites já mencionados da isonomia corrente ou seja, dar tratamento igual aos iguais na medida em que se igualam e desigual na medida e na proporção do desenvolvimento dessa própria desigualdade.

E, sabidamente, a livre iniciativa consagrada no artigo 170 da Constituição Federal se compatibiliza com a própria defesa do consumidor, sendo fator preponderante do próprio Estado de Direito, ou seja, a busca da igualdade nas relações, principalmente, as obrigacionais.

Por sinal, o artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), apontando que "A política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)" é, concretamente, uma norma princípio que elenca ainda outros que deverão ser observados para a efetiva condição de equilíbrio na relação de consumo.

Olga Maria do Val, tratando de analisar a questão posta no artigo 4º, refere que "Na verdade, a palavra 'princípios' utilizada pelo legislador não possui aquele significado exclusivamente jurídico de princípio como norma, ou, ainda, de princípios gerais do Direito, e sim de parâmetros que devem ser seguidos para alcançar a realização da Política Nacional. Assim, nem tudo o que o legislador definiu como 'princípio' é princípio. Por isso, entendemos que a verificação dos princípios que estão presentes no art. 4º deve ser feita levando-se em conta os princípios do sistema jurídico já definidos anteriormente pela doutrina.

Os 'princípios gerais de direito' são aqueles que sempre serviram de base à elaboração das normas positivas. Têm a sua origem no Direito Natural, são universais e sempre existiram, pois fazem parte da própria história dos seres humanos. Assim é que o Código de Defesa do Consumidor, segundo a autora mencionada, "deu força de norma a alguns desses 'princípios gerais de direito' - o da boa-fé e o da eqüidade - assim como deu especificidade própria ao princípio da isonomia, ao tornar o consumidor igual ao fornecedor perante a lei".

3. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA

3.1. Relações de Consumo

Nota-se que esse princípio vem de forma implícita no artigo 4º já mencionado. Busca uma relação mais próxima e adequada entre o fornecedor e o consumidor, visando, pelo próprio conteúdo, sinceridade no negócio entre ambos os contratantes. Visa permitir um olhar direto no tocante a verdadeira intenção de cada um e no sentido de que, de forma pura - no sentido de pleno conhecimento de condições - se instaure a plena satisfação no atendimento dos fins objetivados na contratação: o fornecimento e o recebimento do produto ou serviço.

Cláudia Lima Marques aponta que "transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo".

Complementa, inclusive, que "O CDC regulará, assim, inicialmente aquelas manifestações do fornecedor tentando atrair o consumidor para a relação contratual, tentando motivá-lo a adquirir seus produtos e usar os serviços que oferece. Regula, portanto, o Código a oferta feita pelo fornecedor, incluindo aqui também a publicidade veiculada por ele. O fim dessas normas protetoras é assegurar a seriedade e a veracidade destas manifestações, criando uma nova noção de 'oferta contratual' (...).

Transparência é clareza, é informação sobre os temas relevantes da futura relação contratual. Eis porque institui o CDC um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor não só sobre as características do produto ou serviço, como também sobre o conteúdo do contrato".

Esse princípio, por conseqüência, impõe ao fornecedor o dever da efetiva e direta informação sobre todas as condições do negócio a ser realizado, abrangendo tanto a oferta como o texto do próprio compromisso quando escrito ou a divulgação ampla das condições quando, em decorrência do pequeno negócio, for verbal.

Tanto que o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor consagra que toda oferta deve ser clara e correta sobre todo o produto ou serviço, sob pena de responsabilização do fornecedor - responder pela falta (art. 20) ou ainda, cumprir a oferta feita (art. 35). Deve, portanto, o fornecedor estar atento para essas transformações no tocante a responsabilização diante vinculação com as condições apresentadas ou divulgadas, mesmo porque, inclusive a publicidade traz essa condição, alterando a prática comercial, resguardando o direito do consumidor, colocando-o na condição de parceiro no negócio e não mais, como anteriormente, dependendo do negócio.

3.2. Disposições Contratuais

Assim é que o contrato deverá ser elaborado e redigido de forma clara e tudo no sentido de proporcionar ao consumidor o amplo, pleno e prévio conhecimento de todas as condições reguladoras da vinculação e sob pena, conforme art. 46, do Código de Defesa do Consumidor, de não obrigar o consumidor.

Portanto, segundo Agathe E. Schimidt da Silva, "Se o fornecedor descumprir seu dever de dar oportunidade ao consumidor de tomar conhecimento do conteúdo do contrato, sua sanção será ver desconsiderada a manifestação de vontade do consumidor, a aceitação, mesmo que o contrato já esteja assinado. O contrato de consumo é como se inexistente, por força do artigo 46, embora a oferta, por força do art. 30, continue a obrigar o fornecedor".


Élcio Trujillo
Juiz de Direito/SP; Mestre em Direito; Professor-Assistente junto a UNESP - Universidade Estadual Paulista
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