A prisão do depositário infiel, o pacto de San José da Costa Rica e outros aspectos constitucionais

O Decreto-Lei 911 de 1969, estabeleceu nas Ações Cautelares de Busca e Apreensão e com fundamentos na Lei Processual Civil que, nos casos em que o devedor fiduciário não estiver na posse do bem alienado, seja qual for o motivo, a Ação de Busca e Apreensão poderá ser convertida em Ação de Depósito, a requerimento do Autor. O Réu terá um prazo exíguo para entregar o bem ou quitar a dívida. A Ação de Busca convertida em Ação de Depósito, tornará o devedor Depositário Infiel, caso não esteja mais na posse do bem. Neste caso, poderá ser requerida a sua prisão civil. O inciso LXVII do Artigo 5º da Constituição Federal da República, estabeleceu que: “não haverá prisão civil por dívida, salvo o devedor de pensão alimentícia e o depositário infiel”.

É interessante notar a posição do Superior Tribunal de Justiça, que pacifica a situação dizendo não caber prisão ao depositário infiel, mas é entendimento tão somente do STJ, não sendo este o entendimento do STF – Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte Constitucional do Brasil, entende caber prisão ao depositário infiel. O assunto é polêmico e está na ordem do dia para discussões e novas interpretações, enquanto não foi definitivamente harmonizada e pacificada a situação, uniformizando-se jurisprudências. O Pacto de San José da Costa Rica e a Emenda Constitucional nº 45, adicionam mais dados e levam a outras interpretações e discussões no campo constitucional e jurídico, trazendo dúvidas. Em conversas com alguns Juízes e Professores de Direito, alguns endossam a posição do STJ e outros ou permanecem em dúvida ou se aliam a posição do STF.

Com o objetivo de ajudar a esclarecer um pouco mais e trazer mais elementos para o debate, apresentamos a seguir, elementos extraído de caso concreto de processo em andamento. Em Ação de Busca e Apreensão convertida em Ação de Depósito. Acontece que a ré não estava de posse do bem, conforme informado pelo Senhor Oficial de Justiça, por isso foi requerido a conversão em ação de depósito e o pedido de prisão da Ré. A conversão em Ação de Depósito foi deferida, mas o pedido de prisão foi indeferido. O Autor Interpôs Agravo de Instrumento, sendo negado provimento.

Ocorre que o MM Juiz da causa, ofertou Despacho negando o pedindo de prisão à depositária infiel e teceu longos comentários dizendo não caber prisão ao depositário infiel, vez que a matéria não está pacificada na jurisprudência e entende ser inconstitucional o pedido de prisão da devedora e ou depositária infiel.

Ocorre que a ré, admitiu que não estava na posse do bem, o bem por sua vez está alienado a determinada Instituição Financeira e há parâmetros no Decreto-Lei 911/69, nos termos do Código de Processo Civil e na Constituição Federal da República, quando determina em seu Artigo 5º que somente haverá prisão civil por dívida no caso do devedor de pensão alimentícia e do depositário infiel. Ora, neste caso, trata-se, nitidamente, de depositário infiel, pois a Instituição Financeira emprestou dinheiro à ré e, pactuaram e esta deu o bem em garantia, ou seja, alienou-o nos termos precisos do Decreto-Lei nº 911/69. O débito não foi pago e, como agravante, desfez-se de um bem que não mais lhe pertencia, de maneira irresponsável, o que permitiu a conversão da Ação de Busca e Apreensão em Ação de Depósito. O MM Juiz, ao nosso crivo errou, pois, deferiu e converteu a ação de Busca e Apreensão em Ação de Depósito, mas não a prisão da ré. Logo, se não pretendia decretar a prisão civil da depositária infiel, ação não deveria ter sido convertida.

O Tratado de San José da Costa Rica, afirma não caber prisão do depositário infiel. A Emenda Constitucional nº 45 trás a determinação que os Tratados Internacionais quando ratificado pelo Congresso Nacional por 3/5 quintos dos seus membros, tem efeito de Emenda Constitucional. Em que pese a Emenda Constitucional nº 45, o Tratado ou Pacto de San José da Costa Rica, ainda assim, deve ser melhor analisado, vez que e a situação deve ser pacificada pela Egrégia Suprema Corte Constitucional, pois fere frontalmente o “Artigo 5º da Constituição Federal da República que em seu inciso LXVII prevê que não haverá prisão civil por dívida, salvo o devedor de pensão alimentícia e o depositário infiel”. Portanto, o artigo 5º e seu inciso LXVII, não foram revogados, vez que são cláusulas pétreas. O Artigo 60 parágrafo 4º e inciso..... determina que as Cláusulas Pétreas não serão objeto de Emenda Constitucional e o inciso LXVII do Artigo 5º faz parte dos Direitos e Garantias Individuais, sendo, portanto Cláusula Pétrea que não pode ser alterado por Emenda Constitucional, em que pesem as afirmações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45 e o Pacto de San José da Costa Rica. Um Pacto ou Tratado Internacional para ter efeito de Emenda Constitucional contrariando uma “cláusula pétrea” da Constituição Federal, não pode ser admitido pela Constituição vigente. O referido artigo e inciso não foram revogados e para que fossem, haveria a necessidade de se convocar uma nova Assembléia Nacional Constituinte ou, no mínimo, um plebiscito. As decisões em que se invocam o Pacto de San Jose da Costa Rica e a Emenda Constitucional nº 45, no que tange ao Depositário Infiel, são inconstitucionais. Caberá, assim, ao Supremo Tribunal Federal, apreciar os reais aspectos referentes ao depositário infiel, pacificando de vez a aplicação do Decreto Lei nº 911/69, em caso de prisão.

A persistir a não decretação do depositário infiel, mais uma vez as Cortes brasileiras e o Código Civil nacional, estarão ampliando a “Lei do Calote”, ou vejamos: Em Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que se um fiador em contrato de locação, tiver somente um imóvel este não poderá ser objeto de penhora, estendendo este julgado e enquadrando-o na Lei nº 8.009/90, ou seja, na denominada Lei do “Bem de Família”. Os órgãos de restrição de crédito, no caso o Serviço de Proteção ao Crédito(SPC), o SERASA e outros, não poderão permanecer com os nomes dos inadimplentes por mais de 5 (cinco) anos em seus registros e arquivos, de acordo com a legislação e jurisprudência em vigor. O Código Civil Brasileiro vigente baixou o prazo para ajuizar-se ações de cobrança, execução ou monitória.

Em que pese o livre convencimento de alguns Juizes que entendem não caber prisão civil do depositário infiel, o Art. 5º inciso LXVII da Constituição garante e o torna depositário infiel, ainda assim. Aliás, a Constituição de 1988, recepcionou toda a legislação anterior pertinente, pois caso tivesse interesse em eliminar a figura do depositário infiel, o legislador Constitucionalista teria feito citação no próprio texto constitucional e revogado o Decreto-Lei 911 de 1969, o que não ocorreu.

Além do mais, não se trata de um caso de ficção, mas real, pois o fiel depositário tem origem em contratos de alienação fiduciária. Quando um réu torna-se depositário infiel, é porque não guardo e não zelou pelo bem que estava sob sua responsabilidade, causando prejuízos ao financista do bem.

Consideração que Constituição é a Lei maior da Nação, mesmo o Brasil subscrevendo um Tratado Internacional, de nada valerá se ferir a Constituição Federal da República, e é o caso. Cabe destacar e afirmar que “ os Juizes não são mais escravos da Lei”, vale acrescentar que os Juizes nunca foram escravos das Leis e se o foram, foi por livre e espontânea vontade. Qualquer Magistrado, pode, utilizando-se da Inconstitucionalidade por Via de Exceção, deixar de aplicar esta ou aquela Lei, se assim entender. A Lei de Introdução ao Código Civil deixa claro: “ quando a Lei for omissa, o Juiz decidirá com base na Analogia, na Equidade e nos Princípios Gerais de Direito”. Mas, nas ações que envolvem o Decreto-Lei 911/69, não há qualquer omissão.

Os Juízes que convertem a Ação de Busca e Apreensão em Ação de Depósito, mas recusam-se a decretar a pena de prisão civil, estão sendo parciais, pois se converter a ação, deve em seguida decretar a prisão, caso o réu não cumpra o determinando fazendo a entrega do bem alienado. A força da ação de depósito está na decretação da prisão de depositário infiel ou na ameaça de prisão, pois, caso contrário perderá totalmente a força e a finalidade para a qual fora criada.

É óbvio que não há interesse ou intenção em se levar alguém à prisão, mas há interesse do financiador em receber o valor do empréstimo que garantiu a alienação do bem, mas apenas receber o valor investido. Em muitos casos, o depositário infiel teve todas as chances para cumprir o contrato e não o fez, tornando-se irresponsável. Os depositários infiéis contam ainda a demora da Justiça em fazer Justiça e com o acúmulo de serviços ou até a má vontade de certos oficiais de justiça em cumprirem os mandados.

Culpa das instituições financeiras

As Instituições Financeiras, também são culpadas dos calotes que tomam, devido a “ganância e os juros altos que cobram dos seus correntistas, havendo um “conluio” entre Agentes Financeiros e a Política Governamental de juros altos para segurar a inflação. Permeiam estes aspectos, o empréstimo compulsório que as Instituições Financeiras são obrigadas a depositar no Banco Central, encarecendo o custo do dinheiro que é remunerado pela taxa Selic, colaborando com o governo para “tampar” o rombo do déficit público interno.

O Direito, a lei e as decisões dos Tribunais Estaduais e Superiores, existem para fazer Justiça e também para educar o povo. No Brasil, estamos diante da lei do “calote”, o mesmo acontecendo com o excesso de tributos. O povo sonega, porque há excessos de tributos. O Governo cobra e cria novos tributos, porque o contribuinte sonega e assim por diante.

O depositário infiel que não tiver a sua prisão decretada estará sendo beneficiado pelas leis e pelos Tribunais, enquanto não se resolver a polêmica constitucionalmente, ou o dispositivo constitucional não foi revogado.

Não aplicar a pena de prisão, até como forma educativa e de pressão, é desrespeitar Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito e Rudolf Von Jhering, este em sua brilhante obra “A Luta pelo Direito”. Diz Jhering: “ É preciso conciliar a balança e a espada, pois somente utilizando-se da espada, haverá a aplicação dura da lei, se utilizar-se somente da balança da justiça, o direito não terá forças. Então, é necessário utilizar conjuntamente da Balança e da Espada, para fazer cumprir o direito e a lei.

O tratado firmado pelo Brasil, denominado de Pacto de San José da Costa Rica, que proíbe a prisão civil no caso de devedor fiduciário e refere-se a direitos humanos, mas ressalte-se que os “direitos humanos” não podem prevalecer para os devedores que são oportunistas e que agem de má-fé ou irresponsavelmente.

Acaso decretar a prisão do devedor de pensão alimentícia não é injusto e não fere os Direitos Humanos, principalmente para aquele pai desempregado. E, quantos pais já não cumprirem, 30, 60 dias ou mais por não poderem pagar os alimentos aos seus filhos. Parece que no Brasil, a “Deusa da Justiça, está com os olhos desvendados”. O Devedor de pensão alimentícia tem a prisão decretada, mas o depositário infiel não. Já não é o momento de se rever a situação.

Olavo D´Câmara

Advogado, Mestre em Direito Político e Econômico e especialista em Direito Constitucional e Didática do Ensino Superior, ambos pela Universidade Mackenzie, especialista em Ciências Sociais pela PUC-SP e professor do Ipojur (Instituto Brasileiro de Estudos e Pesquisas em Ciências Políticas e Jurídicas).

Código da publicação: 1223