Benefícios previdenciários e seu regime jurídico. Salário-família, salário-maternidade, auxílio-reclusão e seguro-desemprego

Sumário: 1. Prolegômenos; 2. Salário-família; 3. Salário-maternidade; 4. Auxílio-Reclusão; 5. Seguro-desemprego.

1. Prolegômenos

Neste país abençoado por Deus e bonito por natureza, diria o poeta, o Regime Geral de Previdência Social – RGPS verde-e-amarelo é o carro-chefe da economia de cerca de 60% das pequenas cidades do interior, valendo destaque para as aposentadorias e pensões, especialmente as rurais.[1] Exemplo eloqüente é Carnaubeira da Penha/PE, onde esses benefícios representam entre 85 e 90% da economia, e os beneficiários são tratados como reis pelo comércio local.

Por outro lado, o salário-família, salário-maternidade, auxílio-reclusão e o seguro-desemprego representam pouco impacto na despesa previdenciária e na economia brasileira.

Das 37 peças de Shakespeare (autor tão universal quanto nosso Machado de Assis), a que traz mais azar para sua produção é MacBeth. Trata-se de um mito no meio artístico, que evita até pronunciar o nome da peça. Nem por isso, o clássico deixa de ser encenado. Os benefícios susomencionados representam pouco na pletora de ações judiciais previdenciárias que pululam nos tribunais, especialmente da Justiça Federal e particularmente dos Juizados Especiais Federais. Nem por isso vamos deixá-los passar em brancas nuvens. Pelo contrário: vamos abordá-los aqui, até porque não se podem olvidar recentes alterações e polêmicas antigas mas persistentes em torno dos mesmos.

2. Salário-família

O salário-família, muito embora não tenha natureza substitutiva da remuneração do segurado (podendo, por isso mesmo, ter valor inferior ao salário mínimo), tem caráter nitidamente alimentar, evidenciado no auxílio à manutenção da família do segurado de baixa renda. A despeito disso, não se incorpora, para qualquer efeito, ao salário ou benefício (art. 70, Lei 8.213/91 – LBPS).

Grassa polêmica sobre ter o salário-família natureza jurídica previdenciária ou trabalhista. Entendemos, apesar da denominação, pela natureza previdenciária, haja vista seu encargo econômico ser suportado pela Previdência Social. Portanto, a natureza jurídica do salário-família é, no atual ordenamento jurídico, de benefício previdenciário,[2] embora atípico ou extravagante, já que, objetivando a proteção da família, foge à função essencial de proteção contra os riscos sociais, na sua concepção clássica, tal qual posta na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.[3]

É pago mensalmente, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados, aos segurados empregado (exceto o doméstico) e trabalhador avulso e ao aposentado pelo RGPS (art. 65, LBPS). Outrossim, o aposentado somente faz jus se: (i) permanece em atividade abrangida pela Previdência, ou a ela retorna, na qualidade de empregado ou trabalhador avulso (art. 18, § 2º, LBPS), ou (ii) aposentado na qualidade de empregado ou trabalhador avulso, contar com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino (art. 65, parágrafo único, LBPS), valendo o registro de que, em caso de aposentadoria por idade de trabalhador rural, essas idades-limites são reduzidas em cinco anos, para manter a coerência do sistema (art. 82, III, Decreto 3.048/99 – RPS).

O art. 65 da LBPS é taxativo, não admitindo interpretação extensiva, porque não têm direito ao salário-família o empregado doméstico, o contribuinte individual, o segurado facultativo e o segurado especial. Do mesmo modo, o pensionista não faz jus ao salário-família, seja porque os dependentes somente têm direito à pensão e ao auxílio-reclusão (art. 18, II, LBPS), seja porque o salário-família não se incorpora ao benefício (art. 70, LBPS).

Os filhos ou equiparados ensejam o direito ao salário-família somente até os 14 anos de idade ou se inválidos (art. 66, LBPS). Nos termos do art. 16, § 2º, LBPS, equiparam-se ao filho o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. O menor sob guarda judicial deixou de ser equiparado ao filho, para efeitos previdenciários, desde o advento da MP 1.523, convertida na Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 16, § 2º, LBPS. Nessa toada, somente o segurado guardião com contrato de trabalho anterior a 13.10.96, data da vigência da MP 1.523, bem assim o trabalhador avulso que, na mesma data, detinha essa condição, têm direito ao benefício, ocorrendo já o direito adquirido (art. 235, IN 118/05). A invalidez do filho ou equiparado pode ser superveniente, ou seja, não precisa surgir necessariamente até os 14 anos de idade, v.g.: cessada a cota do salário-família quando o filho válido completou 14 anos de idade, sua invalidez, ocorrida aos 23 anos, dá novo ensejo ao benefício.

O salário-família dispensa carência, i.e., um número mínimo de contribuições (art. 26, I, LBPS), bastando apenas a comprovação da qualidade de segurado. O salário-família tem data de início do benefício - DIB na data da apresentação à empresa, ao órgão gestor de mão-de-obra, ao sindicato dos trabalhadores avulsos ou ao INSS da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou inválido.[4] Isso porque a situação de estado em relação a esses dependentes, embora seja o evento que dê causa à concessão deste benefício, serve apenas para verificação da legislação aplicável: aplica-se a legislação vigente à época da sua ocorrência. E a legislação vigente determina a DIB na data da prova mesma desta situação (art. 74, LBPS).

O pagamento é condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade,[5] e à comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos 7 anos de idade (art. 67, LBPS, segunda parte, redação da Lei 9.876/99, cuja constitucionalidade já foi placitada pelo STF).[6] A ausência dessa comprovação implica a suspensão da cota do benefício referente àquele dependente, até ser provada a vacinação ou a freqüência escolar no período, quando a cota será reativada, com o pagamento dos atrasados relativos ao período suspenso.

O salário-família é devido apenas ao segurado de baixa renda (arts. 7º, XII, e 201, IV, CF/88, redação da EC 20/98). Sua renda mensal inicial – RMI é determinada por cotas, na proporção dos dependentes susomencionados, sem limite de cotas, v.g.: 15 filhos ensejam 15 cotas de salário-família. Entenda-se por baixa renda, para concessão de salário-família, o segurado que não recebe salário mensal superior a R$ 360,00, limite este corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS (art. 13, EC 20/98). A partir de maio de 2005, os valores da cota do salário-família são de R$ 21,27 para o segurado com remuneração mensal até R$ 414,78 e R$ 14,99 quando a remuneração for superior àquele valor até R$ 623,44 (art. 4º, Pt 822/05).

O segurado que recebe acima de R$ 623,44 não tem direito ao benefício, porquanto não é considerado de baixa renda. Como o direito ao benefício é verificado mensalmente, ou seja, o direito tem como parâmetro a remuneração do segurado na respectiva competência, o limite em questão tem incidência imediata, cessando os salários-família que vinham sendo pagos aos segurados que não se enquadrem como de baixa renda, não havendo falar em direito adquirido.

Se o segurado empregado trabalha em mais de uma empresa, ou seja, possui atividades concomitantes, tem direito à cota do salário-família em cada uma delas, desde que a soma das remunerações não ultrapasse o limite de R$ 623,44 (art. 4º, § 1º, Pt 822/05). O pai e a mãe podem receber o salário-família, inclusive em razão dos mesmos dependentes, quando forem segurados empregados ou trabalhadores avulsos, desde que ambos sejam trabalhadores de baixa renda (art. 82, § 3º, RPS). Em caso de divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, abandono legalmente caracterizado ou perda do poder familiar (antigo pátrio-poder), o salário-família é pago diretamente àquele que ficar com a guarda judicial do menor, inclusive terceira pessoa (art. 87, RPS). Exemplo: se os pais, segurados empregados, perdem o poder familiar em favor da avó da criança, as cotas do salário-família serão pagas à avó, e não mais aos pais, continuando, ainda nesse caso, a remuneração dos pais como parâmetro para o pagamento do benefício.

O cancelamento do benefício – DCB dá-se automaticamente: (i) com a morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito; (ii) quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário; (iii) pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; ou (iv) pelo desemprego do segurado (art. 88, RPS). De se registrar a ilegitimidade desta última hipótese, já que contraria o art. 15, LBPS, que estende a manutenção da qualidade de segurado por no mínimo 12 meses após a cessação das contribuições, devendo o salário-família, que era pago pela empresa até a cessação do vínculo empregatício, ser pago diretamente pelo INSS até a perda da qualidade de segurado, uma vez que, é bom repetir, trata-se de benefício previdenciário e não de benefício trabalhista.

Importante distinguir a responsabilidade pelo pagamento do benefício. Os empregados recebem o salário-família da empresa, pago juntamente com o salário, de forma proporcional aos dias trabalhados no mês, no caso de admissão ou demissão, e de forma integral, no caso de afastamento do trabalho em virtude de doença. Quando o segurado empregado não recebe salário mensal, o salário-família é pago pela empresa juntamente com o último pagamento relativo ao mês. No caso da segurada empregada, ainda que esteja em gozo de salário-maternidade, continua sendo responsabilidade da empresa o pagamento do salário-família (e também do salário-maternidade). Já os avulsos recebem o salário-família do INSS, que o paga diretamente ao segurado ou, mediante convênio, ao sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra (art. 69, LBPS), sempre de forma integral, independente do número de dias trabalhados no mês. Se o segurado estiver em gozo de auxílio-doença, o benefício é pago diretamente pelo INSS, sempre de forma integral, valendo salientar que cabe à empresa o pagamento do salário-família correspondente ao mês de afastamento do trabalho e ao INSS aquele referente ao mês de cessação do auxílio-doença.

Outrossim, a empresa, ao pagar o salário-família, não suporta o ônus econômico desse benefício previdenciário, porque pode compensar esse pagamento quando do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias sobre a folha de salários (art. 68, caput, LBPS), devendo conservar durante 10 anos os comprovantes desses pagamentos e das certidões correspondentes (art. 68, § 1º, LBPS). Isso porque o art. 45, Lei 8.212/91, estabelece um prazo decadencial de 10 anos para o INSS lançar as contribuições previdenciárias, diverso do prazo dos demais tributos, que é qüinqüenal (art. 173, CTN).[7]

3. Salário-maternidade

O salário-maternidade, embora tivesse no passado natureza jurídica trabalhista, evidenciada pelo seu caráter salarial e ônus do empregador (vindo daí o nome salário-maternidade), tem, no atual ordenamento jurídico, natureza previdenciária, eis que seu encargo econômico é suportado pela Previdência Social. Trata-se, portanto, de benefício previdenciário substitutivo (porque seu valor não pode ser inferior ao salário-mínimo), embora atípico ou extravagante, já que, objetivando a proteção do mercado de trabalho da mulher, foge à função essencial de proteção contra os riscos sociais, na sua concepção clássica. Outrossim, o salário-maternidade, de lege lata, é o único benefício previdenciário do RGPS sobre o qual incide contribuição previdenciária (art. 28, § 2º, Lei 8.212/91).

O fato jurígeno do salário-maternidade é o parto ou sua iminência (art. 71, LBPS), bem assim a adoção ou guarda judicial para fins de adoção (art. 71-A, LBPS, incluído pela Lei 10.421/02), desde que protagonizados por segurada (= gênero feminino). Na redação original do art. 71, LBPS, o benefício alcançava apenas a segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica, sendo estendido à segurada especial, a partir da Lei 8.861/94, e às demais seguradas, a partir da Lei 9.876/99. A segurada aposentada que retornar à atividade faz jus ao salário-maternidade (art. 103, RPS).[8]

Para efeito de concessão, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive no caso de natimorto (art. 236, § 2º, IN 118/05). Antes disso, há aborto, que não é definido na lei como fato jurígeno do benefício, mas o decreto regulamentar o juridicizou enquanto tal, desde que seja aborto não-criminoso (art. 93, § 5º, RPS). Depois disso, é dizer, um aborto não-criminoso depois da 23ª semana (por exemplo, de anencéfalo ou anencefálico) é considerado, para efeitos previdenciários, antecipação terapêutica de parto, ou seja, é considerado parto e não aborto. Finalmente, o aborto criminoso, independente do período de gestação em que ocorra, não dá ensejo ao salário-maternidade.

O prazo decadencial de 90 dias após o parto para requerimento do benefício, posto no art. 71, parágrafo único, LBPS, incluído pela Lei 8.861/94, foi revogado pela Lei 9.528/97, de modo que somente se aplica aos nascimentos ocorridos entre essas duas leis.[9] Em qualquer caso, porém, o requerimento não poderá ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de prescrição qüinqüenal (art. 103, parágrafo único, LBPS).

A adoção e pertinente guarda judicial, para efeito de concessão do salário-maternidade, é inovação da Lei 10.421/02, que não se aplica às adoções e guardas judiciais anteriores à sua vigência, por expressa disposição legal que veda sua retroatividade (art. 5º, Lei 10.421/02). Nem precisava dizer isso, pois a lei é, de regra, prospectiva, e a lei previdenciária não foge à regra, salvo expressa determinação legal. Mas foi bom dizê-lo, para evitar o apelo à hipossuficiência, com vistas a dar à lei uma retroatividade que ela não tem. A adoção ou pertinente guarda judicial protagonizadas por segurado do gênero masculino, ou se referentes a criança maior de 8 anos, não ensejam o salário-maternidade. Para garantir a plena aplicabilidade da novel regra, a mãe adotiva tem direito ao benefício, mesmo que a mãe biológica já o tenha recebido quando do nascimento da criança (art. 93-A, § 1º, RPS). Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade (art. 93, § 4º, RPS).

Há carência somente para a contribuinte individual (art. 11, V, LBPS), a segurada especial (art. 11, VII, LBPS, se e somente se contribuir facultativamente, nos termos do art. 25, § 1º, Lei 8.212/91, o que é raríssimo) e a segurada facultativa (art. 13, LBPS), sendo de 10 contribuições mensais (art. 25, III, LBPS, acrescentado pela Lei 9.876/99, cuja constitucionalidade já foi placitada pelo STF).[10] Por outro lado, para a segurada especial que não recolhe contribuições facultativas, o que normalmente ocorre, não há carência propriamente dita, devendo apenas comprovar o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, por 10 meses anteriores ao requerimento (a exigência de 12 meses, posta ainda no art. 39, parágrafo único, LBPS, é de ser entendida como reduzida para 10 meses, a partir da Lei 9.876/99, para manter a coerência do sistema, como expressamente determinam o art. 93, § 2º, RPS, redação do Decreto 5.545/05, e o art. 244, IN 118/05). Para as demais seguradas, não há carência (art. 26, VI, LBPS), bastando a qualidade de segurada.

Aqui, três considerações.

Primeira, a segurada “bóia-fria” ou volante é qualificada como segurada empregada e não como segurada especial, de modo que não há falar em prova de trabalho rural por 10 meses, aplicando-se já o art. 26, VI, LBPS: para essa segurada o benefício independe de carência.[11]

Segunda, a mudança de classe da segurada, de uma que dispensa carência (v.g.: empregada) para outra que a exige (v.g.: contribuinte individual), autoriza a contagem, para efeito de carência, dos recolhimentos na classe anterior (no exemplo, empregada), desde que não tenha ocorrido a perda da qualidade de segurada (art. 242, IN 118/05).[12]

Última , em caso de parto antecipado, o período de carência é reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado (art. 25, parágrafo único , LBPS). Por exemplo: a segurada facultativa que ingressou ao RGPS em 1º.01.05 somente fará jus ao benefício em 1º.10.05; porém, se o parto for antecipado em 2 meses, poderá pleitear o benefício em 1º.8.05, comprovando carência de apenas 8 meses.

A data de início de benefício – DIB é a data de afastamento de trabalho – DAT fixada em atestado médico, dentro dos 28 dias que antecedem o parto, sendo desnecessário que o médico seja credenciado pelo INSS, ou na data do parto mesmo, se a segurada continuou trabalhando até esta data, bastando para comprová-lo a certidão de nascimento (art. 71, LBPS). Esse período pode ser, excepcionalmente, antecipado em até 2 semanas, mediante atestado médico específico (art. 93, § 3º, RPS). Para as adotantes, a DIB é a data da adoção ou pertinente guarda judicial, valendo observar que é imprescindível que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção (art. 93-A, § 3º, RPS).

A renda mensal inicial – RMI do salário-maternidade da segurada empregada e trabalhadora avulsa é igual à sua remuneração integral (art. 7º, XVIII, CF/88, e art. 72, caput, LBPS), ainda que superior ao teto do RGPS (art. 14, EC 20/98, atualmente R$ 2.668,15 – art. 2º, Pt 822/05), como decidiu o STF,[13] submetendo-se, porém, ao teto posto no art. 248 c/c art. 37, XI, CF/88, qual seja, o subsídio mensal dos Ministros do STF (atualmente, R$ 21.500,00 – art. 1 o, Lei 11.143/05). Desse modo, recebendo a segurada empregada um salário superior ao subsídio mensal dos Ministros do STF (o que ocorre, v.g., com apresentadoras de televisão, atrizes famosas e executivas de multinacionais), cabe à empresa o pagamento da diferença. No caso de empregos concomitantes, a segurada faz jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego, sendo o teto verificado isoladamente em relação a cada benefício.

Para as demais seguradas a RMI é: (i) o valor correspondente ao último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (ii) 1/12 do valor sobre o qual incidiu a última contribuição anual, para a segurada especial que contribua facultativamente; (iii) 1/12 da soma dos 12 últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a 15 meses, para as seguradas contribuinte individual e facultativa (art. 73, LBPS), valendo o registro de que, nessas hipóteses, a RMI é limitada ao teto do RGPS, já que é calculada com base no salário-de-contribuição. Ressalte-se, ainda e para a segurada especial que não contribua facultativamente, que a RMI é de um salário-mínimo (art. 39, p.u., LBPS).

Dá-se o cancelamento ou cessação - DCB do salário-maternidade, cf. arts. 71 e 71-A, LBPS, e art. 93, § 5º, RPS, com o falecimento da beneficiária ou o implemento do período de: (i) 120 dias no caso de parto, ainda que antecipado ou de natimorto, e no caso de adoção ou respectiva guarda judicial de criança até 1 ano de idade; (ii) 60 dias, no caso de adoção ou respectiva guarda judicial de criança entre 1 e 4 anos de idade; (iii) 30 dias, no caso de adoção ou respectiva guarda judicial de criança de 4 a 8 anos de idade; e (iv) 2 semanas, no caso de aborto não-criminoso. No caso de parto, excepcionalmente, a DCB pode ser fixada após o implemento de até 148 dias, mediante atestado médico específico (art. 93, § 3º, RPS).

Importante distinguir a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade. No caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, compete ao INSS diretamente (art. 71-A, parágrafo único, LBPS, incluído pela Lei 10.710/03). No caso de parto: (i) à segurada empregada, compete à empresa (art. 72, § 1º, LBPS); (ii) às demais seguradas, compete ao INSS diretamente (art. 72, § 3º, e art. 73, caput, LBPS). Nos meses de início e término, o salário-maternidade é pago proporcionalmente aos dias de afastamento do trabalho. Importante enfatizar a ilegitimidade da regra posta no artigo 97, RPS (“o salário-maternidade da empregada será devido enquanto existir a relação de emprego”), já que contraria o art. 15, LBPS, que estende a manutenção da qualidade de segurado por no mínimo 12 meses após a cessação das contribuições.[14] Desse modo, após a cessação do vínculo empregatício, o benefício deve ser pago diretamente pelo INSS até a perda da qualidade de segurado, uma vez que, é bom repetir, trata-se de benefício previdenciário e não de benefício trabalhista.

Outrossim, a empresa, ao pagar o salário-maternidade, não suporta o ônus econômico desse benefício previdenciário, por que pode compensar esse pagamento quando do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias (art. 72, § 1º, LBPS, com redação da Lei 10.710/03), devendo conservar durante 10 anos os comprovantes desses pagamentos e atestados correspondentes (art. 72, § 2º, LBPS, com redação da Lei 10.710/03). Isso porque o art. 45, Lei 8.212/91, estabelece um prazo decadencial de 10 anos para o INSS lançar as contribuições previdenciárias, diverso do prazo dos demais tributos, que é qüinqüenal (art. 173, CTN).[15]

Enfim, cumpre enfatizar a não-acumulação do salário-maternidade com auxílio-doença (art. 124, IV, LBPS). Nessa toada, quando ocorrer incapacidade em concomitância com o salário-maternidade, o auxílio-doença é suspenso enquanto perdurar aquele benefício (art. 102, parágrafo único, RPS).

4. Auxílio-Reclusão

O auxílio-reclusão, como a pensão por morte, encontra-se na algibeira normativa dos benefícios destinados aos dependentes do segurado, de sorte que apenas estes possuem legitimidade para pleiteá-lo (art. 80, LBPS):[16] o segurado recluso é parte ilegítima para requerer a concessão de auxílio-reclusão, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do CPC).[17]

Nos termos do art. 201, IV, CF/88 (redação dada pela EC nº 20/98), a concessão do auxílio-reclusão é restrita aos dependentes do segurado de baixa renda. Entenda-se por baixa renda o segurado que não recebe salário mensal superior a R$ 360,00, limite este que será corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS (art. 13, EC 20/98). A partir de maio de 2005, a remuneração mensal não pode ser superior a R$ 623,44 (art. 5º, Pt 822/05). Esse valor é auferido pelo último salário-de-contribuição do segurado existente antes de sua prisão e tem como parâmetro o limite vigente nessa data. Por exemplo, a prisão de segurado com renda mensal de R$ 450,00, ocorrida em março de 2000, quando estava em vigor a Pt 5.188/99, que definia o limite de R$ 376,60, não enseja direito algum ao benefício, nem mesmo a partir da Pt 727/03, que definiu o limite de R$ 560,00, pois o limite a ser considerado é aquele da data da prisão.[18]

Aqui, três considerações.

Primeira, o fato de o segurado estar desempregado no momento de sua prisão não é óbice à concessão do auxílio-reclusão, desde que mantida a qualidade de segurado, ou seja, desde que a prisão se dê no período de graça (art. 16, § 2º, RPS). Ainda nesse caso, o último salário-de-contribuição do segurado será o critério para verificar se é de baixa renda, ou seja, não vale o raciocínio de que o segurado não tem renda nenhuma na data da prisão, pois está desempregado, sendo sempre de baixa renda.[19]

Segunda, antes da EC 20/98, não havia a restrição da concessão do benefício aos dependentes do segurado de baixa renda. Desse modo, qualquer segurado preso antes da EC 20/98, independentemente do quantum do seu último salário-de-contribuição, autoriza a concessão e manutenção do auxílio-reclusão aos seus dependentes: trata-se já de direito adquirido.

Última, a renda a ser considerada é a do segurado, e não a dos dependentes, até porque é a renda do segurado mesmo que serve de base de cálculo para o benefício, cujo valor a Reforma da Previdência – EC 20/98 quis limitar. O raciocínio contrário (levar em conta a renda dos dependentes)[20] neutralizaria a reforma, viabilizando a continuidade de todos os auxílios-reclusão que ela quis justamente cessar, como é o caso, exemplificadamente, da prisão de um segurado que ganhe R$ 3.000,00 e sua esposa, do lar, e seu filho, menor, não tenham renda alguma.

O auxílio reclusão possui natureza substitutiva (por que seu valor não pode ser inferior ao salário mínimo), sendo devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receba remuneração da empresa nem esteja em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço (art. 80, caput, LBPS). Portanto, as regras da pensão por morte são em tudo aplicáveis ao auxílio-reclusão, desde que haja compatibilidade e não exista disposição em sentido diverso.[21] Sobre a pensão por morte, convém registrar, escrevemos na Revista de Previdência Social nº 293, de abril de 2005, pp. 239-45, abordando amplamente seu regime jurídico, incluindo temas polêmicos, como a concessão do benefício a companheira ou companheiro homossexual ou homoafetivo.

O auxílio-reclusão dispensa carência, i.e., um número mínimo de contribuições (art. 26, I, LBPS), bastando apenas a comprovação da qualidade de segurado na data do efetivo recolhimento à prisão.

O benefício é devido durante o período em que o segurado estiver efetivamente recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto (art. 116, § 5º, RPS), em decorrência de decisão judicial de qualquer natureza (cível ou penal, decisão interlocutória ou sentença condenatória) que determine seu recolhimento à prisão, a exemplo da prisão decorrente de pronúncia, a prisão provisória, a prisão preventiva, a detenção, a prisão simples e a prisão civil por dívida de alimentos ou do depositário infiel, sendo desnecessário o trânsito em julgado da decisão. Outrossim, não é necessário o recolhimento do preso em estabelecimento penal de segurança máxima ou média (regime fechado) ou em colônia penal agrícola ou industrial (regime semi-aberto), de modo que a simples prisão em delegacia de polícia ou casa de custódia, v.g., enquanto espera a abertura de vaga naqueles estabelecimentos, é bastaste para ensejar o auxílio-reclusão. Por outro lado, não é devido no caso de livramento condicional ou de cumprimento de pena em regime aberto.

O exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que verter contribuições para o RGPS, na condição de segurado contribuinte individual ou facultativo, como forma de incentivar a sua reabilitação, não acarreta perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão pelos seus dependentes (art. 2º, Lei 10.666/03).

A criança e o adolescente não cometem crime ou contravenção, mas ato infracional, nem se lhes aplica pena, mas medida socioeducativa, por isso que se submetem à jurisdição do Juiz da Infância e da Juventude, e não do Juiz criminal. Porém, para efeito de auxílio-reclusão, equipara-se à condição de recolhido à prisão a situação do maior de 16 anos e menor de 18 anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude (art. 287, IN 118/05).

A data de início do benefício - DIB é fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão - DR, se requerido dentro de 30 dias, ou na data do requerimento - DER, se requerido após 30 dias (art. 80, caput, c/c art. 74, I e II, LBPS, e art. 116, § 4º, RPS). Isso porque a prisão, embora seja o evento que dê causa à concessão desse benefício, assim como a morte é o evento determinante da pensão, serve apenas para verificação da legislação aplicável: aplica-se a legislação vigente à época da prisão e do óbito. E a legislação vigente determina a DIB, em ambos os casos, no art. 74, LBPS, até porque, repita-se, por força da cláusula “nas mesmas condições da pensão por morte” contida no art. 80, caput, LBPS, aplicam-se as regras da pensão ao auxílio-reclusão, no que ausente disposição normativa específica. Nesse contexto, é didático o art. 119, RPS, que veda a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado, salvo se requerido até 30 dias contados da prisão, situação em que o benefício será devido desde a prisão (DR, que será também a DIB) até a soltura.

A exceção fica por conta de dependente incapaz, menor ou ausente, por força do art. 79, LBPS, hipótese em que a DIB é fixada sempre na data do recolhimento do segurado à prisão, tendo direito aos atrasados, desconsiderada a prescrição, mas tão-só em relação às cotas impagas a outros beneficiários, nos termos do art. 105, § 2º, RPS. Exemplo 1: a esposa requereu auxílio-reclusão 3 anos após a prisão e a partir daí ela recebeu o benefício integralmente; se o filho incapaz requerer auxílio-reclusão 1 ano depois (4 anos após a prisão), ele somente terá direito às cotas integrais do benefício da DR até a DIB do auxílio-reclusão da esposa e à metade do benefício a partir da DER (DR + 4 anos). Exemplo 2: a esposa requereu auxílio-reclusão 20 dias após a prisão e recebeu o benefício desde a DR; se o filho incapaz requerer auxílio-reclusão 1 anos depois (1 ano após a prisão), ele não terá direito algum às parcelas atrasadas, mas terá direito à metade do benefício a partir da DER (DR + 1 ano).

O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação trimestral de atestado de que o segurado continua preso, firmado pela autoridade competente (art. 80, parágrafo único, LBPS). No caso do maior de 16 e menor de 18 anos, deverá ser apresentada certidão do despacho de internação e o atestado de seu efetivo recolhimento a órgão subordinado ao Juízo da Infância e da Juventude (art. 289, parágrafo único, IN 118/05).

A renda mensal inicial – RMI é de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de sua prisão (art. 80, caput, c/c art. 75, LBPS). Os dependentes dos trabalhadores rurais têm direito ao auxílio-reclusão no valor de um salário mínimo (art. 39, I, LBPS), salvo se houver contribuições facultativas (art. 25, § 1º, Lei 8.212/91), quando se aplica a regra geral (art. 39, II, LBPS).[22]

A concessão do benefício não será adiada pela ausência de habilitação de outro provável dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que implique exclusão ou inclusão de dependente do segurado instituidor só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação, isto é, possui efeito ex nunc, a teor do art. 76, caput, LBPS. As parcelas individuais do auxílio-reclusão extinguem-se pela ocorrência da perda da qualidade de dependente, caso em que sua cota reverterá em benefício dos demais dependentes, se houver (art. 77, § 1º, LBPS).

São casos de cessação do benefício: (i) a extinção da última cota individual, não se transferindo a dependente de classe inferior; (ii) o recebimento de aposentadoria pelo segurado; (iii) o óbito do segurado ou beneficiário; (iv) a soltura do segurado; (v) a emancipação do dependente ou quando completar 21 anos de idade, salvo se inválido, no caso de filho, equiparado ou irmão, de ambos os sexos; (vi) em se tratando de dependente inválido, a cessação da invalidez (art. 299, IN 118/05).

São casos de suspensão do auxílio-reclusão: (i) fuga do segurado; (ii) o recebimento de auxílio-doença pelo segurado; (iii) o dependente deixar de apresentar atestado trimestral para prova de que o segurado permanece recolhido à prisão; (iv) quando o segurado deixar a prisão por livramento condicional ou progressão para o regime aberto (art. 300, IN 118/05). Ressalte-se, por oportuno, que a contagem do prazo para a perda da qualidade de segurado é suspensa para os segurados presos, mas retoma seu curso em caso de fuga, que implica também a suspensão do auxílio-reclusão. Desse modo, se houver recaptura do segurado, o benefício é restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, sem efeito retroativo, desde que esteja ainda mantida a qualidade de segurado (art. 117, § 2º, RPS).[23] Se for capturado após o período de graça (12 meses – art. 15, IV, LBPS), o benefício somente será concedido novamente aos seus dependentes se o detento tiver exercido atividade remunerada durante o interregno da fuga, dada a condição de segurado obrigatório, ou, é claro, se tiver contribuído como segurado facultativo.

Falecendo o segurado preso, o auxílio-reclusão pago aos seus dependentes é automaticamente convertido em pensão por morte (art. 118, caput, RPS), constituindo exceção ao princípio da inércia na concessão dos benefícios previdenciários. Contudo, se não houve concessão de auxílio-reclusão, por não se enquadrar o segurado como de baixa renda, é devido pensão por morte aos dependentes se o óbito do segurado ocorrer na prisão ou dentro do período de graça, vale dizer, no prazo de até doze meses após o livramento ou progressão para o regime aberto (art. 118, parágrafo único, RPS).

5. Seguro-desemprego  

O Regime Geral de Previdência Social – RGPS não se esgota na Lei 8.213/91 – LBPS, nem no INSS. A situação de desemprego involuntário, que também é uma das modalidades dos denominados riscos sociais, prevista nos arts. 7º, II, e 201, II, CF/88, é objeto de legislação específica: principalmente a Lei 7.998/90, que regula o seguro-desemprego, o abono salarial e o Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT. O abono salarial (art. 9º) não tem natureza previdenciária, por que dispensamos sua análise neste trabalho. O seguro-desemprego, por outro lado, tem natureza de benefício previdenciário, sendo custeado pelo FAT, fundo contábil, de natureza financeira e vinculado ao Ministério do Trabalho (art. 10).[24]

Desse modo, não se aplicam ao seguro-desemprego os conceitos gerais postos na LBPS, como carência, segurados obrigatórios, dependentes, decadência, manutenção e perda da qualidade de segurado etc.[25] Também diferente dos demais benefícios previdenciários, que são requeridos e pagos pelo INSS, o seguro-desemprego é requerido nas Delegacias Regionais do Trabalho – DRT,[26] órgãos da União, sendo pagos pela Caixa Econômica Federal – CEF, à conta do FAT. Nessa toada, a União (e não a CEF) tem legitimidade passiva nas demandas que versem o seguro-desemprego.[27]

O seguro-desemprego é devido: (i) ao empregado (art. 3º, Lei 7.998/90); (ii) ao empregado doméstico, a partir de junho de 2001, quando seu empregador opte pelo recolhimento do FGTS (art. 3º-A, Lei 5.859/72, incluído pela Lei 10.208/01); (iii) ao pescador artesanal que desempenhe suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, durante o período de defeso (art. 1º, Lei 10.779/03); e (iv) ao trabalhador comprovadamente resgatado do regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo (art. 2º-C, Lei 7.998/90, incluído pela Lei 10.608/02).

O empregado tem direito ao benefício desde que: (i) tenha sido despedido sem justa causa;[28] (ii) tenha recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos 6 meses imediatamente anteriores à data da dispensa; (iii) tenha sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada ou exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses; (iv) não esteja em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuado o auxílio-acidente e o abono de permanência em serviço; (v) não estar em gozo do auxílio-desemprego; e (vi) não possua renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família (art. 3º, Lei 7.998/90). A norma regulamentar determinando que o seguro-desemprego deva ser requerido no interregno de 7 a 120 dias contados da data da dispensa (Resolução CODEFAT 19/91) é ilegítima, pois não pode mero ato administrativo restringir direitos concedidos pela lei ou criar prazo decadencial para seu exercício.[29]

Para o empregado com contrato de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, é bom salientar que foi instituído o benefício da bolsa de qualificação profissional (art. 2º-A, Lei 7.998/90, acrescido pela MP 2.164-41/01), com o mesmo regime jurídico do seguro-desemprego no tocante à periodicidade, valores e cálculo do número de parcelas (art. 3º-A, Lei 7.998/90, acrescido pela MP 2.164-41/01).

O seguro-desemprego é concedido em 3 a 5 parcelas mensais, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses, contados da data de dispensa (art. 4º, Lei 7.998/90, e art. 2º, Lei 8.900/94). O número de parcelas é definido em função do número de meses trabalhados nos últimos 36 meses anteriores à dispensa: (i) de 6 a 11 meses – 3 parcelas; (ii) de 12 a 23 meses – 4 parcelas; e 24 a 36 meses – 5 parcelas (art. 2º, § 2º, Lei 8.900/94). O valor das parcelas é definido a partir da média aritmética dos salários dos últimos 3 meses anteriores à dispensa: (i) média salarial até R$ 495,23 – parcela é 80% da média salarial; (ii) média salarial entre R$ 495,23 e R$ 825,46 – parcela é 80% da média salarial até o limite anterior (R$ 495,23) mais 50% do que exceder; e (iii) média salarial superior a R$ 825,46 – parcela é de R$ 561,30 (art. 5º, § 1º, Lei 7.998/90, e Resolução CODEFAT 427/05).

O empregado doméstico tem direito ao benefício desde que: (i) tenha inscrição no FGTS; (ii) tenha exercido trabalho doméstico por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa, com respectiva contribuição para a Previdência Social nesse período;[30] (iii) não esteja em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, salvo o auxílio-acidente e a pensão por morte; e (iv) não possua renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família (art. 6º-B, Lei 5.859/72). O seguro-desemprego deve ser requerido no interregno de 7 a 90 dias, contados da data da dispensa (art. 6º-C, Lei 5.859/72), prazo decadencial que, ultrapassado, implica a perda do benefício, salvo motivo legítimo (v.g.: pendência de reclamatória trabalhista). Novo seguro-desemprego só pode ser requerido a cada período de 16 meses, contados da data da dispensa (art. 6º-D, Lei 5.859/72). O empregado doméstico faz jus a 3 parcelas de seguro-desemprego, pagas a partir do requerimento, sendo cada parcela no valor de 1 salário mínimo (art. 6º-A, Lei 5.859/72).

O pescador artesanal tem direito ao benefício desde que: (i) tenha registro de pescador profissional devidamente atualizado, emitido pela Secretaria Especial de Aqüicultura e Pesca da Presidência da República, com antecedência mínima de um ano da data do início do defeso; (ii) comprovante de inscrição no INSS como pescador e do pagamento da contribuição previdenciária; (iii) não esteja em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio acidente e pensão por morte; e (iv) haja atestado da Colônia de Pescadores a que esteja filiado, com jurisdição sobre a área onde atue o pescador artesanal, que comprove: a) o exercício da profissão de pescador artesanal; b) que se dedicou à pesca, em caráter ininterrupto, durante o período compreendido entre o defeso anterior e o em curso; e c) que não dispõe de outra fonte de renda diversa da decorrente da atividade pesqueira (art. 2º, Lei 10.779/03).

A Lei 10.779/03 não estabelece prazo para o requerimento. Assim, o art. 4º, Resolução CODEFAT 468/05, determinando que o seguro-desemprego deva ser requerido no interregno de 180 dias, contados do 30 o dia que anteceder o início do defeso, é ilegítimo, pois somente lei em sentido estrito pode criar prazo decadencial, restringindo direitos. O pescador artesanal faz jus a tantas parcelas (sem limite) quantos forem os meses de duração do período de defeso, sendo cada parcela no valor de 1 salário mínimo (art. 1º, Lei 10.779/03).

O trabalhador resgatado tem direito ao benefício, bastando sua identificação como submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido a condição análoga à de escravo, em decorrência de ação de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 2º-C, Lei 7998/90). A Lei 7.998/90 não estabelece prazo para requerimento, de modo que o art. 7º, Resolução CODEFAT 306/02, determinando que o seguro-desemprego deva ser requerido no interregno de 90 dias, contados do resgate, é ilegítimo, pois somente lei em sentido estrito pode criar prazo decadencial, restringindo direitos. O trabalhador resgatado faz jus a 3 parcelas de seguro-desemprego, sendo cada parcela no valor de 1 salário mínimo (art. 2º-C, Lei 7.998/90).

Notas:

[1] Vide a respeito: FRANÇA, Álvaro Sólon de. Previdência Social e a economia dos Municípios. 5. ed. Brasília: ANFIP, 2004.

[2] No mesmo sentido: CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 80.

[3] “1. Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade. 2. A maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozam da mesma proteção social.” (art. 25, grifo nosso).

[4] TRF2, AC 282126, ANTÔNIO CRUZ NETTO, 2ª T., DJ 14.10.03. Aliás, essa orientação é antiga: “O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a certidão respectiva.” (Súmula 254/TST).

[5] Portanto, exige a participação efetiva das campanhas de vacinação, como a segunda etapa da vacinação contra a poliomelite (doença já erradicada no Brasil e que causa a malfadada paralisia infantil), ocorrida em 19 de agosto último.

[6] STF, ADI 2.110 MC, SYDNEY SANCHES, PLENÁRIO, DJ 05.12.03.

[7] Vale aqui o registro de que a jurisprudência do STJ já refutou essa ampliação do prazo, definindo que a decadência para lançamento das contribuições previdenciárias com fato gerador posterior à vigência do Código Tributário Nacional – CTN é e sempre foi de 5 anos (STJ, RESP 642.314, CASTRO MEIRA, 2ª T, DJ 21.11.05).

[8] Norma regulamentar contra legem, pois viola o art. 18, § 2º, LBPS, mostrando, uma vez mais, a viabilidade de a Administração Pública ampliar, via regulamento para além da lei, direitos dos administrados, embora não se admita absolutamente que o regulamento restrinja a lei: o Estado não pode dar com uma mão e tirar com outra!

[9] STJ, RESP 677799, JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª T, DJ 21.02.05.

[10] STF, ADI 2.110 MC, SYDNEY SANCHES, PLENÁRIO, DJ 05.12.03.

[11] TRF3, AC 606750, EVA REGINA, 7ªT, DJ 14.04.05.

[12] TRF2, AC 300657, FERNANDO MARQUES, 4ª T, DJ 9.2.04.

[13] STF, ADI 1.946 MC, SIDNEY SANCHES, PLENO, DJ 29.4.99.

[14] Nesse sentido: DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR, Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3 a edição, 2003, p. 240.

[15] Vale aqui o registro de que a jurisprudência do STJ já refutou essa ampliação do prazo, definindo que a decadência para lançamento das contribuições previdenciárias com fato gerador posterior à vigência do CTN é e sempre foi de 5 anos (STJ, RESP 642.314, CASTRO MEIRA, 2 A T, DJ 21.11.05). 

[16] TRF1, AMS 9401147906, MARCELO DOLZANY DA COSTA, 1 ªT SUPLEMENTAR, DJ 14.4.05.

[17] TRF4, REO 28776, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, 6ªT, DJ 4.5.05.

[18] STJ, RESP 760.767, GILSON DIPP, 6ª T, DJ 24.10.05.

[19] 19. Neste sentido: TRF4, AC 2004.72.12001674-6, NYLSON PAIM DE ABREU, 6ª T, DJ 13.04.05.

[20] No sentido de certa orientação jurisprudencial: “O art. 13 da EC 20 condiciona a concessão do benefício de auxílio-reclusão ao valor de renda percebido pelos dependentes do segurado, e não por este” (TRF4, 2000.71.11002673-5, FERNANDO QUADROS DA SILVA, 5ª T, DJ 08.09.04). Também: TRF3, REO 2002.61.24000644-4, MARISA SANTOS, 9ª T, DJ 05.11.04.

[21] STJ, RESP 760.767, GILSON DIPP, 6ª T, DJ 24.10.05.

[22] Outrossim, o cálculo da RMI nos termos do art. 29, § 6º, II, LBPS, na redação da Lei 9.876/99, é e será mera quimera no âmbito do auxílio-reclusão do trabalhador rural, pois numa revolta silenciosa esse segurado não contribui e não contribuirá sobre a receita bruta proveniente da comercialização, mesmo após a consumação do prazo posto no art. 143, Lei 8.213/91...

[23] TRF4, AG 126896, A A RAMOS DE OLIVEIRA, 5ª T, DJ 11.6.03.

[24] A principal fonte de recursos do FAT é a contribuição social denominada PIS (art. 239, CF/88). Mister gizar que, em relação aos valores recolhidos a título desse tributo, a jurisprudência tem entendido pela possibilidade de seu levantamento, em hipóteses excepcionais, ainda que não previstas no art. 1 o, Lei 6.858/80: “Embora inexista previsão legal expressa acerca da possibilidade de levantamento dos valores depositados junto ao PIS por ser a parte requerente portadora de cegueira, considerando o próprio objetivo e finalidade do programa, há que se concluir pela procedência de tal pretensão, sobretudo em razão da frágil saúde do autor e de sua precária condição financeira.” (TRF4, AC 2002.71.05.008735-7, EDGARD LIPPMANN JUNIOR, 4ª T, DJ 22.12.04).

[25] Valendo o registro, porém, do art. 124, parágrafo único, LBPS: “É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente”.

[26] Podem ser requeridos também nos Postos Estaduais do Sistema Nacional do Emprego – SINE.

[27] TRF1, AC 2002.3300001587-7, JOAO BATISTA MOREIRA, 5ª T, DJ 19.04.04. Outrossim, a condição de agente pagadora do seguro-desemprego assegura à CEF legitimidade passiva para a causa em que se discute obstáculo ao pagamento a portador de procuração do segurado (TRF1, AC 199701000453160, SAULO JOSE CASALI BAHIA,1ª T Suplementar, DJ 09.12.04). De se registrar, afinal, a existência de entendimento jurisprudencial no sentido da legitimidade da CEF para demandas desse jaez, com a conseqüente ilegitimidade da União, ex: TRF4, AC 2003.72.07004399-8, EDGARD LIPPMANN JUNIOR, 4ª T, DJ 19.01.05.

[28] A adesão a programa de demissão voluntária não dá ensejo à percepção do seguro-desemprego, eis que retira o caráter involuntário da rescisão do contrato de trabalho (TRF1: AMS 199901000977094, WILSON ALVES DE SOUZA, 3ª T Suplementar, DJ 03.02.05).

[29] TRF4: AC 9604385224, A A RAMOS DE OLIVEIRA, 4ª T, DJ 21.7.99, e AC 2000.71.08011540-1, EDGARD LIPPMAN JUNIOR, 4ª T, DJ 17.04.02.

[30] Muito embora a obrigação do recolhimento dessa contribuição seja do empregador, compete ao empregado a prova desse recolhimento.