Contratação de entidades de portadores de deficiência física: releitura da dispensa de licitação à Luz da função social do contrato administrativo, do direito à educação especial e conforme ADPFnº45

INTRODUÇÃO:

A agenda de discussões de políticas públicas e, portanto, da elaboração legislativa hodiernamente tem-se direcionado à consecução de políticas sociais compensatórias, notadamente, as de discriminação positiva.

Tal discurso não é recente no Brasil. Valho-me do levantamento histórico realizado por Dayse Coelho de Almeida, que no artigo “Ações afirmativas e política de cotas são expressões sinônimas?” citou inúmeros exemplos de formas de alcançar o princípio constitucional da igualdade material, mediante políticas de desigualdade. Trata-se de máxima retórica: “iguais, mas diferentes”.

Em suma, há na literatura própria, várias formas de tratamento diferenciadas buscando compensar as desigualdades e, consequentemente, promover a isonomia de oportunidades e igualdade social.

Vejamos alguns dos dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro que coadunam com esses princípios.

DO FUNDAMENTO FILOSÓFICO-POLÍTICO DA CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTES FÍSICOS E SUAS ENTIDADES

Destaca-se, para os fins pretendidos nesse estudo, o artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;”

Constata-se que há uma função social na ocupação de cargos e empregos públicos. Supostamente, as possíveis reduções de oportunidades no competitivo mercado privado de trabalho levaram o constituinte a considerar que há, por parte do Estado, a obrigação de garantir um tratamento diferenciado aos portadores de deficiência e, discriminar positivamente a forma de ingresso no serviço público, gerando, com isso, novas oportunidades de emprego para aqueles.

Nesta mesma lógica, insere-se o artigo 24, inciso XX, da Lei 8.666/93, que assim dispõe:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(omissis)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.”

Assim como no concurso público, o legislador ordinário entendeu que também os contratos administrativos deveriam ter uma função social e gerar efeitos indiretos relevantes. Por similitude à Constituição haveria, portanto, uma “função social do contrato administrativo”, no sentido de que a tomada de serviços pela Administração é um dos instrumentos de consecução de outros valores sociais e, ainda, fomento às entidades de proteção e assistência ao deficiente. Trata-se de uma das formas de incentivar o Terceiro Setor que possui notória importância no cenário atual graças a sua atuação em conjunto com o Estado na execução de ações públicas não estatais.

Analisado o fundamento filosófico-político do artigo em estudo, mister conhecer o seu alcance.

DO ALCANCE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ENTIDADE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA.

A doutrina é majoritária no entendimento de que é lícita a dispensa de licitação para a contratação de entidade de portadores de deficiência física, conforme os quesitos objetivos apontados no inciso XX, do artigo 24.

Os principais cuidados em sua aplicação é a necessidade de prévia demonstração de adequação do preço com o mercado. Há que se juntar planilhas contáveis ou coleta de valores para demonstrar a compatibilidade da oferta com o valor de mercado. A idoneidade é requisito de habilitação. E, por fim, deve o administrador constatar se a entidade não possui fins lucrativos mediante leitura do seu estatuto ou outro termo constitutivo e requerer a cópia da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), exigidas pelo art. 5º, inc. IV da Lei nº 9.790/99. Não é por demais alertar que não se confunde a inexistência de interesse em perseguir resultado lucratico com a possibilidade de obter remuneração digna.

Outro ponto controvertido, mas já superado pela boa doutrina, é o errôneo entendimento de que para se realizar uma dispensa de licitação é condição sine qua non da inexistência de outra entidade capaz de ofertar o mesmo objeto. Segundo Jorge Jacob  (in Vade Mecum pg.: 460) a condição de inexistência de outro potencial fornecedor está afeta ao artigo 25 da Lei 8666 – inexigibilidade de licitação por inviabilidade da competição – raciocínio esse que não se aplica ao artigo 24, que ora se funda a presente tese.

Objetivando uma análise mais próxima à realidade material e outras fontes do Direito, constata-se a possibilidade de modular a amplitude da regra em tela referente aos seus outros elementos normativos.

Primeiro, sob a expressão normativa “associação” é possível interpretar inquestionavelmente que também se admita outra pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos, a fundação. Conforme o Código Civil conjugando o artigo 44, inciso I e III com os artigos 53 e 62, parágrafo único, constata-se que as fundações, são entidades de cunho assistencial, ou seja, sem fins lucrativos, e se adequam perfeitamente ao sentido que a norma pretendeu produzir. Logo, lícita também a contratação de fundação.

Quanto ao termo “deficiência física[i]”, o professor Marçal Justen Filho entende que é possível uma interpretação analógica para se admitir também “portadores de alguma deficiência (...) Portanto, podem ser contratadas diretamente entidades que congreguem portadores de Síndrome de Down, por exemplo.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pg. 248). Já que o legislador não distinguiu não cabe ao intérprete do Direito diferenciar. A contratação não se restringe aos portadores de deficiências físicas somente, pois não há qualquer discriminação na lei 8.666 cabível entre modalidades de deficiência. Mais uma vez, a amplitude do alcance normativo deve ser modulado conforme o Princípio da Razoabilidade possibilitando atingir também as entidades assistenciais de portadores com outras deficiências físicas, congênitas e, inclusive, as mentais.

Quanto ao objeto, adota-se parcimônia e a mesma inteligência doutrinária e jurisprudencial utilizada para o inciso XIII do artigo 24, isto é, o objeto do contrato e suas atividades devem possuir compatibilidade com os fins da entidade e, no caso, com o tipo de deficiência. Notadamente, o serviço deve ter adequação com a expertise da instituição. Não seria, por exemplo, ilegal a contratação de uma Associação de Arquitetos e Amigos do Deficiente Físico, para auxiliar na elaboração de projetos de urbanismo.

A distorção do sentido normativo seria utilizar da prerrogativa da dispensa como forma de subterfúgio para adquirir qualquer tipo de serviço pela via da subcontratação. Por exemplo, o Clube de Basquete de Deficientes Físicos ser dispensado de licitação para pintar as quadras de basquete das escolas públicas, sendo que, efetivamente quem realizaria o serviço seria uma empresa de engenharia terceirizada. Tal situação configura burla à licitação.

No mesmo sentido, a contratação de mão-de-obra de deficiente não poderia conflitar com os quadros permanentes, ou seja, os cargos efetivos da Administração. Pois a regra é o concurso e se há vaga e necessita-se da mão-de-obra, o correto seria a abertura de seleção pública e não a contratação via terceiros, mesmo que seja de deficiente físico. A regra constitucional afastaria a regra da lei ordinária, e naquele regramento do deficiente possui suas vagas reservadas. Observa-se a harmonia do sistema de proteção fundado numa lógica formal.

Quanto ao destinatário do serviço contratado, tem-se tanto a Administração quanto o cidadão atendido por políticas públicas. Sem qualquer embargo, o consumidor final do serviço poderá ser tanto um órgão público quanto um cidadão. Por exemplo, se o Município contrata uma empresa para produzir a merenda escolar, neste caso, o serviço é direcionado à criança matriculada na rede pública; no mesmo caso se encaixa a contratação de uma associação de deficientes para ministrar, por exemplo, atividades extracurriculares às mesmas crianças. Nessa ilustração, a Administração não é a beneficiária direta do serviço, mas o cidadão, o indivíduo atendido pela rede pública.

No mesmo impulso interpretativo do professor Marçal, e mais próximo à realidade, constata-se que a maioria das associações de portadores de deficiência é constituída por pais e amigos do deficiente. Não necessariamente o deficiente é o membro da entidade. Há inúmeras associações e fundações direcionadas ao apoio de portadores de deficiência física que sequer possui um deficiente em seus quadros associativos. Tal fenômeno ocorre principalmente quando a entidade é voltada para a criança portadora de deficiência. O menor não é parte integrante dos quadros associativos, não toma decisões na direção da entidade, não a representa em juízo ou fora dele, não oferta serviços e menos ainda mão-de-obra. A criança é a beneficiária, a destinatária dos serviços e assistências das entidades de apoio.

Ora, parece-nos que o legislador se olvidou dessa realidade ao redigir a norma em tela. De uma primeira exegese do inciso XX extrai-se somente a possibilidade da Administração contratar a associação formada pelos próprios deficientes, para dela tomar serviços e mão-de-obra. Na leitura gramatical do inciso XX, destaca-se o termo “de” portadores, que pode levar o intérprete a compreender que se a associação não for formada pelos próprios deficientes, ou seja, se ela for constituída por pais ou amigos do deficiente, não seria possível a dispensa. Tal leitura é teratológica e contrária a todo o Princípio Constitucional aqui já exposto, notadamente, o Princípio da Igualdade material e o escopo filosófico-político inclusivo das atuais políticas públicas. É indubitável que a extensão da norma também estenda abrangência às associações de pais e amigos do portador de deficiência.

Se o legislador se esqueceu dessa realidade cabe, portanto, ao intérprete corrigir.

Primeiramente, seria razoável e proporcional admitir exclusivamente a dispensa de licitação para associações “de” portadores? Parece-nos que não. Numa interpretação teleológica admite-se também a subsunção no inciso XX das associações de pais e amigos do deficiente, ou seja, as associações direcionadas ao atendimento do deficiente. Negar esse intelecção é admitir que a dispensa em tela perfaz um tipo normativo, que tal como o tipo penal deve ser entendido e aplicado ipsis literis. Ora, essa leitura é um absurdo, contrária a todo raciocínio lógico já apontado.

Segundo, seria realizar uma analogia in mala partem. A não aplicação da dispensa também para as associações de pais e amigos do deficiente seria discriminar negativamente entidades que se encontram em similitude de realidade, que possuem idêntico objetivo social e prestam o mesmo serviço e contribuição à sociedade. Vetar a dispensa para as associações de apoiadores e pais de deficientes seria se apegar a uma interpretação rasa e gramatical da norma e, conseqüentemente, expurgar entidades legítimas das prerrogativas da função social dos contratos administrativos.

Não se trata de uma interpretação ampliativa de regra de exceção – a dispensabilidade licitatória, mas sim uma interpretação adequada. A análise tem por objetivo modular o alcance da norma conforme a realidade e revelar a exata extensão da regra de dispensa da licitação, principalmente, em face da gravosa realidade brasileira.

O presente debate ganha fôlego ao analisarmos detidamente a realidade administrativa material dos municípios em face de seus deveres constitucional e, infelizmente, com déficits orçamentários gravíssimos e quadro diminuto de servidores.

DO DEVER DE PROVER A EDUCAÇÃO ESPECIAL NOS MUNICÍPIOS: DESAFIOS E SOLUÇÕES

Dispõe o artigo 205 da Constituição Federal, que a educação é um dever do Poder Público visando o pleno desenvolvimento da pessoa. Especificamente, é dever do município a educação básica de qualidade para todas as crianças, inclusive, a portadora de deficiência.

Dispõe o artigo 208, inciso III da Constituição, que:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III – o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Da leitura do artigo 20 em conjunto com o artigo 208, III, constata-se que é dever do Poder Público prover a educação, visando o pleno e total desenvolvimento da criança, inclusive mediante educação especializada aos portadores de deficiência, que serão atendidos, se possível, e não necessariamente, na rede pública regular.

Ademais, o não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular conjugada com a ausência de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência importa responsabilidade da autoridade competente, como dispõe o artigo 54, § 2º e art. 208, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A educação especial é dever constitucional do Estado, como prevê o art. 208, III, consagrado na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional como modalidade de educação escolar, a ter início desde a educação infantil.

É cediço que a realidade da maioria dos municípios brasileiros está longe de ser a ideal, notadamente, à educação especial, ou seja, o atendimento e apoio escolar à criança portadora de necessidades especiais. Como apontado acima, é direito da criança portadora de deficiência física e, aqui se incluiem também as portadoras de dificuldades de aprendizagem, o acesso a métodos de educação diferenciados.

Os municípios não podem fechar os olhos para essa garantia constitucional, que é, além de todo o exposto, amparada por decisões judiciais, tais como o Recurso Extraordinário 163.231. Nesta oportunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a oferta da assistência educacional integral à criança deficiente admitindo, inclusive, a efetivação do preceito no âmbito da rede particular de ensino, às expensas do Erário.

Observa-se, hodiernamente, que o Poder Judiciário tem adotado esse entendimento em relação a diversas políticas públicas. A doutrina tradicional de Hely Lopes Meirelles que apregoava a impossibilidade absoluta de controle judicial das políticas públicas tem sido paulatinamente superada. Comprova-se tal assertiva a partir do entendimento do STF na Alegação de Descumprimento de Preceito Fundamental de n.° 45/DF, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, Informativo/STF n.º 345/2004. Vale a citação de trecho do voto:

"Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado — e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico —, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado." (ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/04)

Destaca-se principalmente o excerto abaixo do aplaudido voto do Ministro do STF:

"A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)." (ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/04) (grifo nosso)

O voto narrado é esclarecedor para o debate e deste se extrai algumas conclusões. Primeiro, os direitos sociais devem ser ofertados pelo Poder Executivo, independentemente de supostas alegações de ausência de recursos, notadamente, orçamentários ou humanos. Segundo, é dever do Estado prover um núcleo consubstanciador de direitos sociais do “mínimo existencial”, ou seja, a Administração está vinculada à reserva do possível. Portanto, não pode anular, neutralizar, zerar qualquer política pública sob pretexto de impossibilidade material, quer orçamentária – como enfrentou a ADPF n.° 45 –, quanto de pessoal. O Estado deve promover o devido planejamento para fornecer as políticas públicas que são direitos subjetivos do cidadão.

Por similitude à lógica jurídica da conclusão do voto da ADPF n.° 45, pode-se inferir que os Municípios não podem se negar a prestar educação à criança especial alegando falta de pessoal efetivo nos quadros técnicos. É dever constitucional do Município assegurar um “mínimo necessário” à criança deficiente ou com dificuldade de aprendizagem em razão da deficiência.

E a solução para a omissão pública em ofertar educação especial para crianças com deficiência física e de aprendizagem – clara tentativa de neutralizar um direito consagrado tanto pela Constituição quanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente –, em suposta alegação de ausência de recursos humanos nas carreiras efetivas, é a contratação via dispensa de licitação de associações de portadores de deficiência física ou de entidade de pais e amigos do portador de deficiência, que possua especialização, idoneidade e expertise em atendimento e tratamento da criança portadora de alguma deficiência física, mental ou psíquica.

CONCLUSÃO

A contratação direta não viola o princípio da isonomia porque os portadores de deficiência se encontram em situação material peculiar, inconfundível com as pessoas que não apresentam limitações similares. Essa diferença exige tratamento jurídico compatível com as dificuldades impostas pelas restrições físico-psíquicas que apresentam. Além da consagração dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, o art. 203, inc. IV, explicitamente, prevê tutela específica aos portadores de deficiência.

É dever constitucional da Administração oferecer educação mediante a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, conforme dispõe o artigo 208, III da Constituição Federal.

Não pode, portanto, o agente político escusar-se alegando ausência de pessoal ou de qualquer outro recurso material, pois à luz do entendimento do “mínimo existencial” da ADPF 45 e de outros julgados no STF é dever da Administração prover o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência.

Ora, se há a previsão constitucional que tal serviço público poderá ser feito às custas do Erário, inclusive, via contratação da rede particular de ensino, pois há mera preferência e não obrigatoriedade de que o seja na rede pública; não é forçoso entender a viabilidade de contratar entidade do Terceiro Setor para tal atendimento caso inexistam profissionais especializados nos quadros da Administração. Ademais, reforça esse argumento a sua adequação com a filosofia política constitucional inclusiva da discriminação positiva, aliada, ainda, à função social dos contratos públicos, sendo, portanto, razoável e conforme o espírito da Constituição contratar entidade do Terceiro Setor especializada em portadores de deficiências para a consecução de políticas públicas voltadas para as crianças portadoras de deficiência física que necessitam de atendimento especializado, especialmente em sede de educação.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

ALMEIDA, Dayse Coelho de. Ações afirmativas e política de cotas são expressões sinônimas? . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 573, 31 jan. 2005. Disponível em: . Acesso em: 25 jul. 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União n.º 191-A, de 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Lei º 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências.

BRASIL. Lei 8.666, de 21 de Julho de 1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitação e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 Janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. 6ª edição. São Paulo – 1999.

JACOB, Jorge Ulisses. Vade Mecum de Licitações e Contratos. Editora Fórum.

RÊGO, Márcia Cristina dos Santos. O portador de deficiência e o novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 224, 17 fev. 2004. Disponível em: . Acesso em: 25 jul. 2006.

STF. Informativo 345. ADPF n. 45.

Notas:

[i] O Programa de Ação Mundial para Pessoas com Deficiências, que passou a considerar "pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividades dentro do padrão considerado normal do ser humano".

A OMS – Organização Mundial da Saúde, em fazer a Classificação Internacional de Deficiências, Incapacidades e Desvantagens (CIDID), em 1989, definindo "deficiência como toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica ou anatômica; a incapacidade como toda restrição ou falta – devida a uma deficiência – da capacidade de realizar uma atividade na forma ou na medida que se considera normal a um ser humano; e a desvantagem como uma situação prejudicial para determinado indivíduo, em consequência de uma deficiência ou uma incapacidade, que limita ou impede o desempenho de um papel que é normal em seu caso (em função da idade, sexo e fatores sociais e culturais)".

Em 1997 publicou a OMS uma nova edição daquela classificação, sem esgotar todas as doenças que direta ou indiretamente podem causar deficiências de maior ou menor expressividade (como: distúrbios da fala e comportamentais), denominando-a Classificação Internacional das Deficiências, Atividades e Participação: um manual da dimensão das incapacidades da saúde – CIDDIM-2, que amplia o conceito de deficiente e tenta facilitar sua inclusão social, ressaltando a contextualização ambiental dos portadores de deficiência e suas potencialidades, em detrimento das limitações e incapacidades, que passam a ser vistas como dificuldades no desempenho pessoal, em relação a fatores específicos do meio em que se encontra.