Da fungibilidade progressiva da tutela antecipada

Sumário: 1. Distinção da Tutela Antecipada e Tutela Cautelar; 2. Evolução História; 3. Poder Geral de Antecipação; 4. Fungibilidade; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

1. Distinção da Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

                        Primeiramente vamos ao estudo das semelhanças entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar, eis que ambas compõem o mesmo gênero. E apenas depois da abordagem dos pontos em comuns, que poderemos concluir a diferença entre as mesmas.

                        As suas semelhanças consistem:

                        a)         Ambas são tutelas provisórias, portanto não se consubstanciam em decisões definitivas, porque são decisões fundadas em cognições sumárias. Apenas a cognição exaustiva que é apta a fazer coisa julgada.

b)          Ambas decisões podem ser irreversíveis, isto é,  quando

Suas conseqüências são irreversíveis;

                        c)         Ambas as tutelas são de urgência. Neste ponto funcionam para a mesma coisa, no entanto são técnicas diversas para a referida função. A doutrina se vale do trocadilho das seguintes palavras: “a Tutela Cautelar assegura para executar e a Tutela Antecipada executa pra assegurar”.

                        Portanto, a diferença primordial, é quanto ao conteúdo de cada uma. A Tutela Antecipada é satisfativa, a sua decisão antecipa desde logo os efeitos que só se obteriam no final do processo com o provimento final. Distinguindo da Tutela cautelar, que tem por objetivo assegurar os tais efeitos até o provimento final do processo.

                        Ademais, devemos ainda diferenciar Tutela Antecipada de Julgamento Antecipado da Lide. Neste a decisão é definitiva, e naquela a decisão apenas antecipa os efeitos do julgamento sendo uma decisão provisória, como já mencionado.

2.Evolução Histórica

                        No Código de Processo Civil de 1973 havia previsão do poder geral de cautela, no entanto não havia dispositivo semelhante para a Tutela Antecipada. Vale destacar, que isso não implica em ausência da Tutela Antecipada no presente ordenamento jurídico, porque nos procedimentos especiais (como por exemplo, alimentos e possessórias) havia previsão do instituto, ou seja, a Tutela Antecipada apenas não era a regra geral.

                        Esta lacuna legislativa criou um grande problema, porque desta forma havia uma negativa ao acesso ao judiciário para os casos que Tutela Antecipada, que não foram previstos pele legislados da época.

                        Então, os advogados começaram a se valer do poder geral de cautela, para se obter a Tutela Antecipada. E começaram a surgir ações cautelares cujo propósito era obter um provimento satisfativo. Era, portanto, o que hoje chamamos de cautelares satisfativas.

                        Em 1994 o legislador corrigiu esta lacuna, criando o poder geral de antecipação. Enfim, houve uma autorização genérica para a Tutela Antecipada.

3.Poder Geral de Antecipação

                        O Poder Geral de Antecipação está respectivamente nos artigos 273 e 461, parágrafo 3°, ambos do Diploma Processual Civil.  O artigo 273 aplica-se nas obrigações de dar dinheiro, nas obrigações declaratórias e nas obrigações constitutivas.  O artigo 461, parágrafo 3° destina-se às obrigações de dar diferentes de dar dinheiro, para as obrigações de fazer e obrigações de não fazer.

                         Ambos os artigos formam um sistema, que Cândido Rangel Dinamarco chama de sistema de Vasos Comunicantes. Sucede que em 2002 o legislador acrescentou um parágrafo 7º no artigo 273, estabeleceu-se, portanto uma regra de fungibilidade.

4. Da Fungibilidade

                        Dispõe o parágrafo 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil:

“Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

...

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

                        Com a introdução do parágrafo em análise, tivemos o aumento do sincretismo o que enfraqueceu a idéia do processo cautelar. Mas isto não representa o fim do processo cautelar, porquanto as cautelares preparatórias (também chamadas de cautelares antecedentes) permanecem no sistema.

                        O legislador autorizou conceder menos, isto ocorrer quando se pede Tutela Antecipada e há a concessão de Tutela Cautelar, isto é, o que a doutrina denomina como Fungibilidade Regressiva.Quanto a esta não há discussão na doutrina, já que o legislador foi claro no sentido da norma processual.

                        No entanto, debate a doutrina quanto à possibilidade da Fungibilidade Progressiva, ou seja, quando se pede Tutela Cautelar e o juiz concede Tutela Antecipada. A presente discussão se dá por ausência de previsão legal para a presente possibilidade .

                        Para Cândido Rangel Dinamarco afirma que é possível em face do princípio da instrumentabilidade. Já para Humberto Theodoro Júnior (que é autor do anteprojeto) diz que não é possível, porque não se pode valer de pressupostos simples para conseguir o mais grave.

                        O professor Fredie Didier Júnior sustenta a possibilidade da Fungibilidade Progressiva, mas desde que se cite o réu no prazo de quinze dias.

                        E ainda, uma boa parcela da doutrina afirma que o parágrafo 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil só pode ser aplicado em cada de dúvida, sob o fundamento que se deve aplicar o pressuposto da fungibilidade dos recursos.

5. Conclusão

                        Como podemos notar, diante das reformas processuais que ocorrem paulatinamente se fortalece o sistema do sincretismo e, portanto, evidencia-se que num futuro próximo ocorra o estabelecimento de um regime jurídico único das tutelas de urgência.

6.Bibliografia

NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 38ª edição, São Paulo : Saraiva, 2006.

(Texto elaborado em junho/2006)