Acidentes do trabalho: Auxílio - Acidente - pontos controvertidos

1. Prescrição - 2. Inexistência de prévio pleito administrativo - 3. Nexo de causalidade e grau de incapacitação - 4. Percentual do benefício - 5. Termo inicial do benefício - 6. Termo inicial da correção monetária - 7. Sucumbência.

O objetivo deste trabalho consiste alinhar observações a respeito de diversos pontos que, reiteradamente, vem sendo objeto de controvérsia em ações acidentárias contra o INSS, suscitados nos recursos apreciados pela 10ª Câmara Cível do TJRS, colegiado que, integrando o 5º Grupo Cível, tem atribuição para a matéria nos termos da Resolução nº 01/98. Fixei-me, precipuamente, no benefício de auxílio-acidente, por ser aquele mais comumente pleiteado em tais demandas. Entretanto, vários dos temas aqui abordados também pertinem à aposentadoria e ao auxílio-acidente originados por infortúnio laboral.

1. PRESCRIÇÃO

Uma questão comumente suscitada em apelos da autarquia é suposta "prescrição do fundo de direito". Esta isagoge, embora reiteradamente rejeitada pelos julgadores, eventualmente ainda é trazida à baila pelo INSS. A tranqüila orientação jurisprudencial é exemplificada pela seguinte ementa, da 10ª Câmara Cível do TJRS:

Acidente do trabalho. Prescrição. Inocorrente, no caso, a prescrição do fundo de direito, mas tão-somente a prescrição qüinqüenal das parcelas vencidas. Preliminar rejeitada. (Ap. nº 598190445, de 05.11.98).

É pertinente lembrar, a propósito, o magistério de JOSÉ DE OLIVEIRA:

"Data maxima venia", não assiste razão alguma aos que afirmam a prescrição do próprio fundo de direito da ação de acidentes do trabalho, e não somente a prescrição das prestações vencidas há mais de cinco anos e não reclamadas. Não há proibição legal para a aplicação subsidiária da legislação previdenciária, que diz respeito somente à prescrição das prestações vencidas há mais de cinco anos e não reclamadas... Não existe em matéria previdenciária a prescrição do próprio fundo de direito. O legislador fez distinções entre benefício-indenização e prestações ou mensalidades. Não se confunde a obrigação decorrente da lei com a prestação, que é a forma do seu cumprimento ("Acidentes do Trabalho", 3ª ed., pp. 213/214).

2. INEXISTÊNCIA DE PRÉVIO PLEITO ADMINISTRATIVO

Freqüentemente figura-se situação na qual o segurado demandante não chegou a postular benefício na via administrativa. Em tais circunstâncias, o INSS costuma alegar ser ele carente de ação, olvidando-se do enunciado da Súmula nº 89 do STJ, segundo o qual: A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa. Aquela Corte Superior, em julgamento recente (06.04.99), reafirmou esta posição (Resp. nº 176894/SP, 5ª Turma).

A 10ª Câmara Cível reiteradamente repele esta preliminar, conforme se vê dos seguintes julgados:

Acidente do trabalho. Carência de ação. Pela falta de postulação na via administrativa. Desnecessária, pois é de presumir-se que a parte só recorra a Justiça quando sabe, de antemão, que seu pleito irá ser rejeitado, o que no caso, é comprovado pelos termos da contestação oferecida. Apelo improvido (Ap. nº 599118833, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, julgada em 08.04.99).

Ação acidentária. Ausência de pedido administrativo. Carência de ação. Inocorrência. Não impede o exercício da ação acidentária o fato de o laborador não ter formulado o pedido do benefício pela via administrativa, mormente quando o INSS nega efusivamente o direito. Súmula 89, STJ. CF., art. 5º, XXXV (Ap. nº 598141133, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, julgada em 10.09.98).

Em sede desta mesma preliminar, a autarquia costuma argumentar com a não-emissão do Comunicado de Acidente do Trabalho (CAT), sustentando-se em exigência contida no inc. II, do art. 129 da Lei nº 8.213/91. Este argumento foi espancado de forma irretocável pelo eminente Des. Paulo Antônio Kretzmann, na mesma Ap. nº 598141133, suprareferida, nos seguintes termos:

A notificação do evento, pela comunicação de acidente do trabalho à previdência (CAT) não é elemento essencial ao desenvolvimento da ação acidentária, já que diligência que cabe ao empregador - art. 22. Princípio da substanciação (art. 282, III, CPC). Baseando-se o pedido no fato (acidente/doença) que determina a incapacidade, ou a redução da capacidade (causa de pedir remota), pode ser este comprovado inclusive através de testemunhas. Não pode o trabalhador ser prejudicado pela desídia ou desorganização da empresa, mormente quando o dever de fiscalização não é cumprido pelo Estado.

3. NEXO DE CAUSALIDADE E GRAU DE INCAPACITAÇÃO

A autarquia freqüentemente contesta a configuração do nexo etiológico entre a patologia e a atividade profissional desempenhada, especialmente naqueles casos nos quais a redução da capacidade laborativa é gerada por causa não aparente - nas hipóteses de redução da audição, por exemplo. Em tais hipóteses, o INSS costuma buscar apoio nas conclusões do laudo pericial (normalmente do DMJ), quando neste é consignada a presença de possível causa paralela, apta a ocasionar ou agravar a alegada deficiência.

No mais das vezes, o próprio laudo já fornece elementos no sentido de propiciar ao julgador uma avaliação sobre o grau de importância da possível causa extra-laboral. A apreciação de exames, que normalmente são colacionados aos autos, também pode dirimir dúvidas. Pode, outrossim, ser conveniente chamar o expert a fornecer maiores detalhes sobre esse ponto específico. Em certas situações, a solução pode vir a ser encontrada com a realização de perícia no local de trabalho. Nos casos em que se trata de deficiência auditiva, tal diligência assume relevante importância, porque, caso constatada a flagrante insalubridade na qual as funções laborais eram exercidas, fatalmente deverá ser desprezada a circunstância de existir fator estranho, apto a contribuir para a deficiência.

Relativamente ao grau de diminuição da capacidade laborativa, mesmo que este seja mínimo, o segurado fará jus ao benefício. Sobre este tema a orientação na 10ª Câmara Cível pode ser exemplificada no seguinte aresto:

Auxílio-acidente. Mesmo que em grau mínimo, a redução da capacidade laborativa impõe a concessão do benefício. Interpretação da antiga e da atual redação do art. 86, da Lei nº 8.213/91. Percentual do benefício. Correção da sentença, para estabelecer, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, o percentual de 50% por ela instituído. Apelo improvido. (Ap. nº 197110711, de 10.09.98, Rel. Des. Luiz Lúcio Merg).

Transcrevo o trecho do respectivo voto, no qual o tema foi abordado, à luz das alegações produzidas pela autarquia:

O apelante, em seu arrazoado, alega que o art. 86, da Lei nº 8.213/91, "exige, no mínimo, (que) do acidente resulte necessidade de maior esforço ou busca de adaptação para exercer a mesma atividade" (fl. 62). Caso o apelante esteja se referindo à redação atual daquele dispositivo, trazida pela Lei nº 9.129/95, cumpre notar que o infortúnio ocorreu antes do advento deste último diploma (assim como esta ação também foi ajuizada anteriormente).

Todavia, mesmo à luz da vigente redação daquele artigo, nele não se detecta qualquer restrição quanto à intensidade do maior esforço para o trabalho. O dispositivo, simplesmente, menciona seqüelas que impliquem redução da capacidade funcional. Ante o quesito que perguntava sobre se o paciente apresentava "condições plenas" para a atividade laborativa, os peritos do DMJ apenas responderam que ele tinha condições, sem dizer se eram plenas ou reduzidas em qualquer grau (vide fl. 39). Entretanto, ao responderem aos quesitos de fl. 19, afirmaram, expressamente, que houve uma redução, embora em grau mínimo (fl. 38).

A antiga redação daquele art. 86, vigente à época do acidente, em seu inciso I, estipulava, como condição para o benefício, que a redução da capacidade implicasse em maior esforço para o trabalhador. Assim como agora, também então inexistia especificação sobre o grau do maior esforço exigido para a execução da função. Bastava, como agora, que a seqüela acarretasse alguma subtração na aptidão laborativa.

Vale citar, aqui, a seguinte decisão da 8ª Câmara Cível do extinto TARGS, exarada em 06.08.96, já estando em vigor a atual redução do retromencionado artigo 86:

"Evidenciada a redução da capacidade laborativa, mesmo que em grau mínimo, impõe-se a concessão do auxílio-acidente (Ap. Cível nº 196083877, Relª. Dra. Maria Berenice Dias)".

Encerrando este tópico, cumpre enfatizar que "À percepção do auxílio-acidente não basta comprove-se o nexo etiológico entre o infortúnio e a atividade profissional, necessitando haja redução da capacidade ao exercício das atividades laborativas habituais, após consolidadas as lesões" (Ap. nº 598481034, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgada em 22.04.99).

4. PERCENTUAL DO BENEFÍCIO

Embora pareça óbvio, convém lembrar inicialmente que a Lei nº 9.032/95 modificou substancialmente o art. 86 da Lei nº 8.213/95, unificando os percentuais referentes ao auxílio-acidente, os quais, até então, eram de 30, 40 ou 60%, conforme o grau de redução da capacidade laborativa. O novel diploma estabeleceu o percentual único de 50%, incidente sobre o salário-de-benefício do segurado, qualquer que seja o caso. Destarte, este será o índice aplicável nos casos de infortúnios acontecidos a partir de 29.05.95 (advento da Lei nº 9.032/95).

Saliente-se, outrossim, que a Lei nº 9.032/95 igualmente modificou a base de cálculo do auxílio, elegendo como tal o "salário-de-benefício", no lugar do antigo "salário-de-contribuição". Este lembrete é pertinente porque, em reexame necessário, em várias oportunidades tem-se corrigido sentenças nas quais, embora já sendo estipulado o novo índice único, equivocadamente o decisor manteve a antiga base de incidência.

Ocorre, outrossim, uma situação particular quando, no espaço de tempo entre o termo inicial do benefício e a prolação da sentença, ocorreram modificações legais do respectivo índice. É o caso, por exemplo, de, em adotando-se a data do diagnóstico como marco inicial, esteja ela situada em época na qual ainda vigorava a primitiva redação do art. 86 da Lei nº 8.213/95, enquanto que a sentença vem a ser proferida já sob o atual regramento.

Cumpre notar que o percentual de 50% somente é aplicável nos fatos ocorridos a partir da vigência da Lei que o instituiu. A este respeito, cabe transcrever o magistério de JOSÉ DE OLIVEIRA ("Acidentes do Trabalho", 3ª ed., p. 267):

Seguindo o raciocínio desenvolvido no curso deste livro, admite-se o princípio "tempus regit actum" na aplicação da lei previdenciária, mesmo porque deve prevalecer o princípio da irretroatividade, sendo a retroatividade exceção e não se presumindo, e deve decorrer de determinação legal expressa (cf. Washington de Barros Monteiro, "Curso de Direito Civil", 8ª Ed., Saraiva, 1970, v. 1, p. 33).

Acontece que a Lei nº 9.032/95 não trouxe em nenhum de seus artigos que se aplicaria a fatos pretéritos. Desse modo, os fatos típicos acontecidos na vigência da antiga Lei de Benefícios (Lei nº 8.213/91) por esta ficam regidos.

As Câmaras do 5º Grupo Cível, nos casos em que houve modificações do índice, têm determinado que o percentual do auxílio sofra alterações que se coadunem com as modificações legislativas que se sucederam no decorrer do tempo. Isto, porém, sempre em casos que tais modificações resultaram em favor do segurado, nunca quando implicassem em redução do benefício. Tal solução já foi adotada inclusive quando o marco inicial situava-se à época da antiga Lei nº 6.367/76, como se vê do seguinte acórdão da 10ª Câmara Cível, do qual fui relator:

Ação Acidentária. Benefício concedido sob a égide da Lei 6367/76. Necessidade de adequação às leis posteriores, mais benéficas à Autora. Honorários. Incidência do percentual sobre a condenação. Provimento do apelo da autora e, parcialmente, do apelo da autarquia. (Ap. nº 598320745, julgada em 11.03.99).

Transcrevo, aqui, a passagem do voto em que abordei esta questão:

O julgador monocrático, com base no laudo conclusivo do DMJ, que atestou a incapacidade da Autora em grau mínimo, com emprego de maior esforço para as atividades habituais, julgou parcialmente procedente a ação, sem entretanto, atentar para o fato de que, quando do evento infortunístico, vigia a Lei 6367/76. Depois sobreveio a Lei 8.213/91, passando a enquadrar-se a situação da demandante no art. 86, inciso I do referido regramento, que atribuía o percentual de 30% ao acidentado. Posteriormente, em 28.04.95, adveio a Lei 9.032/95, que unificou os benefícios em 50%, independente do grau de incapacitação.

Conforme decisões anteriores deste colegiado, impõe-se a adequação do benefício às sucessivas alterações legislativas atinentes ao respectivo índice. Assim, o benefício será de 30% a partir de 24.07.91 (advento da Lei nº 8.213), passando a ser de 50% a contar de 28.04.95 (Lei nº 9.032). Neste aspecto, portanto, é de ser provido o apelo da autora.

Importa observar que tal adaptação dos diferentes índices, acompanhando a maré legislativa, tem importado em modificação de sentenças ex offício, ou seja, mesmo sem que tal seja objeto de recurso da parte interessada. Tal procedimento já vinha sendo adotado no extinto TARS, servindo como exemplo a Apelação nº 196083877, julgada em 06.08.96, na 8ª Câmara Cível daquela Corte. Vale transcrever, aqui, parte do voto da então Relatora, a hoje ilustre Desª. Maria Berenice Dias:

"... merece alterado o percentual fixado na sentença, uma vez que por ocasião desta já vigorava a Lei nº 9.032/95, que em seu art. 86, § 1º, fixa o auxílio-acidente em 50% sobre o salário-de-benefício do segurado, alterando a Lei nº 8.213/91. Assim, a partir da vigência da Lei 9.032/95 é que incide a majoração.

"Importante esclarecer-se que a majoração do percentual por aplicação da lei à época incidente, não caracteriza "reformatio in pejus", uma vez que em se tratando de demanda acidentária, não se aplica o art. 460 do CPC. Neste tipo de ação, basta a descrição, na inicial, do fato caracterizador de acidente do trabalho, sendo suficiente para que seja assegurado ao trabalhador o direito que lhe couber, aplicando-se o disposto no art. 515, § 1º do mesmo diploma".

5. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO

Neste campo, duas situações podem surgir: a) o segurado, após ter alta do auxílio-doença, vem a Juízo postular o auxílio-acidente, alegando a permanência da incapacidade; b) o segurado não chegou a gozar de auxílio-doença, por falta de postulação na via administrativa (tal muitas vezes ocorre por omissão do empregador) e, conseqüentemente, inexistem dados ou subsídios seguros e concludentes sobre constatação da patologia. Observo, desde logo, que costumeiramente é nos casos de deficiência auditiva que este ponto exige maiores discussões.

Na primeira hipótese, não há maior dificuldade aplica-se o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Veja-se, a propósito, o seguinte aresto do STJ:

"Previdenciário. Recurso especial. Acidente do trabalho. Benefício. Auxílio-acidente. Termo inicial. Lei regente. Em tema de concessão de benefício previdenciário permanente, decorrente de acidente do trabalho - auxílio-acidente - o mesmo se torna devido, em regra, a partir da cessação do auxílio-doença, em razão de perícia médica que ateste a incapacidade permanente ou a consolidação das lesões conseqüentes do infortúnio (Resp. nº 58.513, de 23.03.98, Relator Min. Anselmo Santiago)".

No mesmo sentido foi a decisão do STJ no Resp. nº 72.299, de 04.11.96, tendo como Relator o Min. Vicente Leal.

Já no caso da segunda hipótese, há que se buscar, por analogia, as diretrizes traçadas no art. 23 do mesmo diploma, onde estão alinhadas três opções para eleição do presumido "dia do acidente", para fins de auxílio-doença: a data do início da incapacidade para o exercício da atividade habitual, o dia do afastamento do trabalho ou a data do diagnóstico. A autarquia, porém, em seus recursos, sustenta que o termo inicial deva ser a data do laudo correspondente à perícia realizada no curso da ação.

No âmbito da 10ª Câmara Cível, habitualmente vem sendo eleita, como termo inicial do benefício, a data do diagnóstico. A eventual dificuldade em estabelecer com certeza quando foi feito tal diagnóstico tem conduzido a Câmara a adotar a data de elaboração do laudo correspondente à perícia realizada no curso da ação (ex.: Ap. nº 197273832, de 17.09.98, Rel. Des. Luiz Lúcio Merg). JOSÉ DE OLIVEIRA, na supracitada obra, entende que "o diagnóstico deve ser o apresentado no laudo pericial, seja ele o da Previdência Social ou o do juízo (...) de outro modo, qualquer diagnóstico autorizaria o auxílio-doença (p. 265).

Ressalto, aqui, a posição particular do eminente Des. Luiz Ary Vessini de Lima: nas hipóteses em que a Câmara elege como dies a quo do benefício a data do laudo pericial, entende o ilustre colega que o direito de auferir o benefício deve retroagir à data da citação da autarquia na ação acidentária (Apelações nºs 599185444, de 10.06.99, e 599118171, de 13.05.99). Esta solução possui a virtude de compensar o demandante, naqueles casos em que transcorreu longo período de tempo entre o ajuizamento e a perícia no feito.

6. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O tema relativo à atualização das parcelas vencidas já foi objeto de diferentes decisões na 10ª Câmara Cível. Inicialmente, adotei a posição exteriorizada na seguinte ementa:

(...) Correção monetária. As parcelas vencidas devem ser corrigidas a partir do ajuizamento da ação, conforme Súmula 148 do STJ. Confirmação, outrossim, do IGP-M como índice de correção. Apelo parcialmente provido. (Ap. nº 598190445, de 05.11.98)

Vale transcrever o enunciado da mencionada Súmula: Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal.

Todavia, terminou prevalecendo, no colegiado (como, aliás, já ocorria na 9ª Câmara, do mesmo 5º Grupo Cível), interpretação segundo a qual a correção deveria partir das datas nas quais seria devida cada parcela (vencimentos). De tal orientação é exemplo a Apelação nº 599203296 (de 10.06.99, Relator Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana), conforme o seguinte trecho da respectiva ementa: Por ser reposição do valor da moeda, a correção monetária deve incidir a partir do vencimento de cada parcela devida, sendo o IGP-M o índice mais fidedigno a este mister, inexistindo óbice à sua utilização. A inclinação para esta linha também baseou-se em considerar a prestação do auxílio como tendo caráter alimentar (ex.: Ap. nº 598418176, Relª. Desª. Mara Larsen Chechi, 9ª Câmara Cível, julgada em 26.05.99).

7. SUCUMBÊNCIA

A autarquia, vencida nas ações acidentárias, costuma incluir, em seus recursos, tópico no qual busca isenção na condenação em custas e honorários, sustentando-se, para tanto, no disposto pelo parágrafo único do art. 129 da Lei nº 8.213/91.

Relativamente aos ônus de sucumbência, há de se ter presente os conteúdos das Súmulas do STF de nºs 236 (Em acidente do trabalho, autarquia seguradora não tem isenção de custas) e 234 (São devidos honorários de advogado em ação de acidente do trabalho julgada procedente). Aplicável, também, a Súmula nº 110 do STJ (A isenção do pagamento de honorários advocatícios, nas ações acidentárias, é restrita ao segurado), assim como a Súmula nº 2 do extinto TARS (O INPS beneficia-se do pagamento de custas por metade, quando sucumbente em ações civis).

Igualmente incidente no caso é a Súmula nº 178 do STJ: O INSS não goza de isenção de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual.

À vista dos enunciados supracitados, tem-se decidido que o INSS deve responder pela integralidade da verba honorária, mas, quanto às custas, somente por 50%. Neste sentido foram as decisões do TARS em Julgados 22/99, 25/426 e 29/417. A propósito, transcreve-se outros julgados, da mesma Corte, esclarecedores da questão:

A dispensa do art. 129 da Lei 8.213/91 alcança somente o acidentado, competindo à autarquia o pagamento das custas, por metade, e os honorários por inteiro (7ª Câm., Ap. nº 194223582).

A autarquia não pode escapar das custas processuais escudada em lei federal. Isto porque não prevalece na justiça estadual o privilégio que gozam os órgãos federais na justiça federal, pois não pode a União instituir isenção de tributos da competência dos Estados (art. 115, III, CF). A legislação previdenciária tem o escopo de proteger o segurado, não o INSS. A jurisprudência tem proclamado que o beneficiário da norma insculpida no § único do art. 129 da Lei nº 8.213/91 não é a autarquia, mas o infortunado (1ª Câm., Ap. nº 194208252).

Não é outra a interpretação expedida uniformemente na 10ª Câmara Cível, como demonstram, por exemplo, as Apelações nºs 599102894 (de 13.05.99, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima), 598448603 (de 04.03.99, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann) e 598499374 (de 04.03.99, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana). O posicionamento não é discrepante no outro colegiado do 5º Grupo, a colenda 9ª Câmara Cível, conforme se vê da Ap. nº 598418176, de 26.05.99, Relª. Desª. Mara Larsen Chechi.

Especificamente quanto aos honorários advocatícios, não se pode olvidar o enunciado da Súmula nº 111 do STJ: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas. Impõe-se esta observação porque em vários recursos já se reformou sentenças neste particular (ex.: Ap. nº 197078728, de 01.10.98, Rel. Des. Luiz Lúcio Merg; Ap. nº 599102894, de 13.05.99, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima).