Considerações sobre a ação penal

Ação penal é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação do direito penal objetivo. O conceito de ação é basicamente estruturado na teoria geral do processo.

A ação é um direito subjetivo processual que surge em razão da existência de um litígio, seja civil ou penal. Assim prevendo ações e omissões contrárias à ordem jurídica, a lei penal delineou crimes e contravenções fixando-lhes as penas e institutos afins, criando assim, o chamado direito objetivo. Que por sua vez, atribuiu ao Estado o direito subjetivo de punir os transgressores da lei penal.

Com a violação do direito objetivo surge o direito subjetivo de punir de forma indistinta e abstrata, transformando-se num direito concreto atual e efetivo de punir que pertence ao Estado e, dirigido tão-somente ao transgressor e que se denomina pretensão punitiva.

Altavilla com sua peculiar elegância conceitua que assume o direito em conseqüência da lesão, apenas trocando de rótulo da sanção penal.

Já Florian prevê a ação penal como meio pelo qual atua a pretensão punitiva, ou como quer Manzini, o poder jurídico de promover as condições destinadas a obter do juiz uma decisão sobre a realizibilidade da pretensão punitiva do Estado, derivante de um fato que a lei prevê como crime.

O direito de ação corresponde à relação jurídica resultante da violação de um direito. Daí a tradicional concepção de que ação penal é imanente da norma penal substantiva, ou o próprio direito em movimento.

Curiosa é a definição de ação feita por Unger que a enxergava como o direito subjetivo em pé de guerra , metido no sagum (vestimenta militar dos romanos) e, por conta disso, alguns Códigos que rubricam a extinção da ação penal, para designar a extinção da pretensão punitiva ou o direito subjetivo de punir.

A respeito da autonomia do direito de ação é célebre a polêmica havida entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther que redundou na publicação do livro intitulado a “Actio do direito civil romano sob o ponto de vista do hodierno direito” que significou um ícone dentro do movimento científico do processo no século XIX.

Assim, a pretensão punitiva surge da violação da norma penal.Esclarecedor para distinguir com clareza a diferença entre pretensão punitiva da ação penal é o célebre caso dos irmãos Naves que ocorreu no interior de Minas Gerais.

Na época, intentada ação penal contra Joaquim Naves Rosa e Sebastião José Naves, que resultou afinal na condenação de ambos por homicídio de Benedito Caetano, primo deles, cujo cadáver teria sido encontrado atirado num rio e nunca encontrado.

Algum tempo depois, já tendo falecido o primeiro acusado ainda no cárcere, apareceu viva, em Araguari (MG), a suposta vítima.(aliás, o referido caso foi tema do programa Linha Direta, no canal 4) Desta forma, não ocorreu infringência de norma penal que justificasse o surgimento da pretensão punitiva.

Apesar disso, existiu a ação penal encerrada pela sentença condenatória transitada em julgada e cujos efeitos persistiram mesmo após o aparecimento da suposta vítima viva até que através da revisão criminal fosse finalmente absolvido Sebastião José Naves.

A pretensão punitiva é consumível com o decurso do tempo ou por outro motivo previsto em lei. A ação , diferentemente como é direito de recorrer a juízo ou de promover acusação pode ser sempre exercitada.

Mesmo a imprestável ou mesmo nula ação penal, esta não altera a pretensão punitiva ou o direito subjetivo de punir, que pode ser exercido por meio de uma nova ação.

Assim, Jorge Alberto Romeiro assinada que ação penal é o direito subjetivo público de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma determinada relação de direito penal.

E ainda, discorre na sua obra Ação Penal, o insigne doutrinador que as condições da ação dizem respeito ao aspecto processual e são três: a) possibilidade jurídica (consistente na previsão legal do pretendido através dela); b) o interesse de agir ou processual (que se traduz na adequada necessidade de se ir a juízo para obtenção da devida providência ou solução da lide); c) a legitimatio ad causam que corresponde a legitimação subjetiva a sua titularidade ativa (autor) e passiva (réu).

Há controvérsia doutrinária a respeito de ser a ação penal ou não um direito subjetivo ou um direito de agir. A mais antiga teoria é inspirada no direito romano e, defendida por Stopatto que ressalta ius iudicio rei persequendi e, alega não ser um direito, mas sim, um dever de perseguir o réu em juízo, uma vez que o Estado através do Poder Judiciário é incumbido do exercício da ação penal, de caráter obrigatório e necessário que é realizado pelo órgão do Ministério Público.

Massari argumenta que a obrigatoriedade da ação penal nada prova a respeito de sua índole. Se a todo direito corresponde a uma correlativa obrigação, a ação penal é inegavelmente um direito.

Por parte de quem seria então a obrigação correspondente ao direito de ação penal? De acordo com a maioria das correntes doutrinárias ao direito de ação corresponderia a um dever por parte do Estado e, assim, a ação seria um direito contra o Estado (Büllow, Wach, Hellwich, Goldschmidt e Beling).

E tal dever estatal do titular do direito de ação, seria conforme alguns doutrinadores. O de obter uma sentença, e, já na opinião de outros, o da tutela jurídica.

Plósz e Degenkolb engendraram doutrina criada para ação civil faz corresponder ao direito de ação penal um dever, uma obrigação do adversário ou do imputado.

Assim os referidos juristas húngaros consideraram a ação como o direito de provocar o exercício da jurisdição contra o adversário ou o imputado, ou, noutros termos, o poder de coação à contestação judicial.

Uma teoria mais moderna já admite a existência mesma de direitos sem a correspectiva correspondência a deveres de outrem, e a ação penal seria um desses direitos denominados pela doutrina alemã e italiana de direitos potestativos.(grifo meu)

Essa teoria recentemente formulada por Weismann e Chiovenda surgiu voltada pra ação civil e se estendeu até a ação penal (Lanza).

Chiovenda define direito potestativo como aquele que se exercita e atua mediante uma simples declaração de vontade, tendendo à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro que nada deve fazer e nem pode esquivar-se ao referido efeito.

Lanza esclarece que a ação penal é direito potestativo por corresponder ao poder de tornar não condicionada a atuação da lei penal, mediante uma declaração de vontade de o sujeito titular da ação mesma.

Rafael Garcia Valdés ainda indica o monopólio da acusação a cargo geral do MP imperando assim o princípio da legalidade que faz do exercício da ação penal o cumprimento necessário de uma obrigação funcional.

Mas no Brasil bem como em outros países latinos a acusação também é deixada ao alvedrio de acusadores não estatais o que se insurge, assim quanto ao caráter potestativo do direito de ação penal.

Jorge Alberto Romeiro sublinha que a ação penal constitui tanto matéria do direito substancial como também do processual. São normas de direito penal material todas aquelas que regulam as atribuições do Estado em seu poder de punir ou as que modificam esse poder punitivo (como normas incriminadoras, descriminadoras, as que preceituam circunstâncias agravantes e atenuantes, qualificadoras) ou, as que conferem ao Estado ou ao cidadão ofendido, o poder de dispor da pretensão punitiva.

Já as normas de direito processual são todas aquelas que regulam genericamente o início, o desenvolvimento e a cessação do processo penal e prescrevem a forma com que devem ser aplicadas as normas de direito penal material assim atribuem ao Estado ou ao cidadão ofendido o poder de dispor das meras formas processuais (direito de requerer, impugnar, etc...).

Exemplifica Manzini que prescrição é de direito penal substantivo, pois implica numa renúncia do Estado ao poder de punir, no entanto, as formalidades pelas quais se efetua tal renúncia já pertencem ao âmbito do processual penal.

Podemos concluir que as normas sobre a ação penal que atribuem ao Estado ou ao ofendido o poder de dispor da pretensão punitiva (art. 102 e 107 da parte especial do CP) pertencem efetivamente ao direito material.

E, por outro lado, as normas relativas ao exercício da ação peal pertencem ao direito formal ou processual e se situam nos arts. 24 a 62 do CPP.

Entre os doutrinadores brasileiros que negam o aspecto de direito material da ação penal há os entendimentos de José Frederico Marques, Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso.

Não é questão meramente acadêmica, mas de grande alcance prático uma vez que somente as normas de processo penal e, não as de direito penal material comportam a aplicação analógica in malam partem (art. 3o. do CPP) que entram em vigor imediatamente, sem prejuízo da validade do realizado na vigência da lei anterior.(art. 2o. do CPP).

A única diferença entre o direito subjetivo de ação e os demais direitos subjetivos, é que estes podem ser exercidos extrajudicialmente enquanto que o mesmo não ocorre como a ação penal.

Abolida a autodefesa e a resolução privada de conflito de interesses, com a proibição imposta pelo Estado de os particulares fazerem justiça com suas próprias mãos, surgida em face da violação do direito, se erige de pronto o direito de ação.

A Constituição Federal Brasileiro de 1988 mantém a ação penal como direito público subjetivo do cidadão ex vi o art. 5o, XXXV sendo corolário de sua cidadania.

O jus puniendi que é de natureza administrativa, mas de coação indireta diante da limitação da autodefesa estatal, obriga o Estado-Administração a comparecer perante o Estado-juiz propondo a ação penal para que seja o jus puniendi realizado.

São várias as teorias que discutem a natureza jurídica da ação. Chiovenda a proclamou como direito potestativo; Degenkolb e Plósz como direito abstrato, ou seja, um poder jurídico inerente do fundamento ou da falta de fundamento da pretensão.

Assim, o direito de ação é autônomo, abstrato, instrumental, subjetivo e público. A natureza jurídica da ação penal em nada difere daquela do direito de ação civil, diversificando-se somente quanto ao direito objetivo que o juiz vai aplicar: se a norma é direito penal, trata-se de jurisdição penal.

As condições da ação são aquelas que subordinam o exercício do direito de ação, para se exigir em face do caso concreto a prestação jurisdicional.

Ao lado das tradicionais condições da ação que se vinculam inclusive a ação civil que são igualmente aplicáveis ao processo penal. A doutrina atribui também algumas condições específicas também chamadas de condições de procedibilidade.

E são estas:

a) representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça;

b) entrada do agente no território nacional;

c) autorização do Legislativo para instauração de processo contra Presidente e Governadores por crimes comuns;

d) trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou procedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento de impedimento matrimonial.

No processo penal, o conceito de possibilidade jurídica do pedido é aferido positivamente a providência pedido ao Poder Judiciário, só será viável se o ordenamento jurídico, em abstrato, expressamente o admitir.

Dessa forma, o art. 43, I do CPP expressa que a denúncia será rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime ou contravenção.

É curial estabelecer que não se confunde com a apreciação do mérito, pois a aferição da possibilidade jurídica do pedido dever ser feita sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada apenas em tese.

No que concerne ao interesse de agir ou interesse processual este se desdobra no trinômio necessidade – utilidade – adequação (grifo meu).

A necessidade é inerente ao processo penal, assim não será recebida a denúncia, quando estiver já extinta a punibilidade do acusado (art. 43, II do CPP), já que in casu, ocorre à perda do direito material de punir, resultando na desnecessidade da utilização das vias processuais.

A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor.

E, por fim, a adequação que reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal, depois obviamente de observadas todas as formalidades indispensáveis para um julgamento isento e devidamente legal.

A legitimação para agir é, na clássica e inesquecível lição de Alfredo Buzaid, a pertinência subjetiva da ação. Corresponde a legitimação para agir quer no pólo ativo (MP), quer no passivo (o acusado, réu); na ação penal pública; e pelo ofendido na ação penal privada (Arts. 24, 29 e 30 do CPP).

Já quanto no pólo passivo pelo provável autor do fato. E, ainda, como pressuposto processual existe ainda a legitimatio ad processum que é a capacidade para estar no pólo ativo ou passivo em nome próprio, e na defesa de interesse próprio.

Na verdade, o ofendido na titularidade da ação penal privada é senão um substituto processual (legitimação extraordinária) visto que só possui o direito de acusar, exercendo-o em nome próprio, mas no interesse alheio que é o do Estado.

As condições da ação e os pressupostos processuais deverão ser analisados pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denúncia, de ofício. Ausente qualquer uma delas, o magistrado deverá rejeitar a peça inicial, declarando o autor ser carecedor de ação. Poderá fazê-lo a qualquer instante, instância, decretando se for o caso, a nulidade absoluta do processo (art. 564, II CPP).

O sistema acusatório de persecução criminal adotado pelo sistema brasileiro detém como principal característica é a nítida separação das funções de acusar, julgar e defender.

A CF prevê ainda, no art. 5o, LIX uma única exceção: caso o MP não ofereça denúncia no prazo legal, é admitida a ação penal privada subsidiária proposta por ofendido ou o seu representante legal. A ressalva também prevista nos arts. 29 do CPP e art. 100, parágrafo terceiro do CP.Assim restaram revogados os arts. 26 e 531 do CPP que previam o chamado procedimento judicialiforme.

Quanto ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, há dois sistemas opostos: o da legalidade segundo o titular da ação está obrigado a propô-la sempre que presentes os requisitos necessários; e o sistema da oportunidade que confere a quem cabe promove-la uma certa parcela de liberdade para aplicar a oportunidade e conveniência de faze-lo.

Quando o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto surge então para o Estado a pretensão punitiva que é regida pelo princípio da reserva legal embasador de todo o sistema jurídico-penal brasileiro.

O Estado então também autolimitou a executoriedade do seu poder de punir. Somente Estado-juiz pode aplicar a lei ao caso concreto. Assim os cânones “nenhuma pena senão através do devido processo legal, ou nenhuma pena senão através do processo” são os limites da função punitiva do Estado.

É possível a composição de litígios mesmo no campo extrapenal, porém jamais no âmbito penal. Mesmo nos casos de exclusiva ação penal privada do dano ex delicto, jamais existirá livre composição quanto à pena.

Por essa razão, a dosimetria da pena possui tão nítidas regras a serem aplicadas. Tornaghi inspirado parcialmente em Chiovenda sustenta que a ação penal não é contra o Estado.

Enrico Tullio Liebman nesse particular, critica de forma semelhante, alegando ser bastante unilateral a concepção de Chiovenda. Processualmente não há distinção ontológica entre a ação penal e a ação civil salvo no que tange à pretensão que lhe serve de suporte fático.

A circunstância do Estado-Administração ter o dever de exercer o direito de ação penal, e no cível, o particular ter apenas a faculdade de exerce-lo (facultas agendi), não é suficiente.Ademais, tanto no cível como no penal o direito de ação é exercido em face do juiz.

Desta forma, o direito de ação é um direito público, subjetivo, determinado (porque instrumentalmente ligado a um fato concreto), autônomo, específico (porque apresenta certo conteúdo que é a pretensão deduzida em juízo) e, finalmente abstrato.

Há, portanto, dois critérios para se classificar a ação penal: um tradicional em que se leva em conta o elemento subjetivo, ou a sua titularidade, que é chamada classificação subjetiva. E aí, temos a ação penal pública quando promovida pelo MP; e, a ação penal privada quando exercida pela vítima e, a ação penal popular, cujo exercício fica a cargo de qualquer pessoa.

Podemos ainda classificar a ação penal de conhecimento (que se subdivide em condenatória; constitutiva e declaratória); cautelar e de execução.

Giovanni Leone ensina que, sempre que se peça a atuação da lei penal, existe ação penal, pouco importando que ele vise ou não à condenação do réu.

Por isso, distingue a ação penal principal das ações penais complementares, sendo que estas podem ser declaratórias ou constitutivas.

O caput do art. 100 do CP assume nitidamente a classificação subjetiva e estabelece a summa divisio da ação penal: pública e privada. O jus puniendi pertence ao Estado sendo mesmo uma das expressões de sua soberania.

O caráter publicístico da ação penal que também impera em outros sistemas legislativos como o francês, não é absoluto no sistema positivo brasileiro. A regra hermenêutica estabelece que as exceções devem ser expressamente declaradas.

Assim, em regra a ação penal é pública, sendo apenas privada quando a lei expressamente o prever.

Na ação pública incondicionada o MP propõe, sem que haja manifestação de vontade de quem quer que seja. Desde que provado o crime, quer a parte objetiva, quer a parte subjetiva.

O MP deve promover a ação penal, sendo irrelevante a contrária manifestação de vontade do ofendido ou de quem o represente. Na ação penal condicionada, é ainda o MP quem a promover, porém sua atividade fica subordinada, condicionada a uma manifestação positiva de vontade do ofendido ou de quem o represente legalmente ou, ainda de requisição do ministro da Justiça (manifestação de vontade ministerial e política).

A ação penal pública incondicionada é regida por cinco princípios basilares: o da oficialidade, o da indisponibilidade, o da obrigatoriedade, o da indivisibilidade e o da intranscendência.

O MP age em nome da sociedade que ele representa, possui assim o exercício mas não a disposição da ação penal, esta não lhe pertence. O art. 42 do CPP veda expressamente a desistência da ação penal pública, e chega até a matéria recursal como se prevê no art. 576 do CPP.

Cabe ao MP o exercício da ação penal pública enquanto que o princípio da legalidade impõe-lhe outro dever crucial, o de promove-la sem inspirar-se em motivos políticos ou de utilidade social.

A luta contra o crime conforme bem informa Carnelutti, interest rei publicae, assim o MP é obrigado a promover a ação penal cum lege et secundum legem.

A ação penal (seja pública ou privada) é indivisível, no sentido de que abrange indistintamente todos aqueles que cometeram a infração penal, de acordo com seu livre convencimento e, as provas constantes na instrução criminal.

E quanto à ação privada, há a expressão específica do art. 48 do CPP, pois que regida pelo princípio da oportunidade fez-se necessário à ressalva. Portanto, a indivisibilidade comporta as exceções esculpidas pelos arts. 79 e 80 do CPP.

A ação penal pública condicionada é aquela cujo exercício se submete a uma condição que é a manifestação de vontade no sentido positivo de proceder, externada pelo ofendido ou por quem legalmente o represente ou requisição do Ministro da Justiça.

Por tal dependência ontológica é também chamada de ação penal secundária, às vezes o crime cometido atinge tão profundamente o íntimo do indivíduo que a lei deixa que o strepitus judicii fique dependendo do interesse do ofendido em promover a ação penal cabível.

Onde o perigo do escândalo é muitas vezes maior e até supera o próprio temor de deixar impune o criminoso. Alinhados a esses argumentos, a doutrina também aponta outros que justificam até pela dificuldade de ser obter e colher provas, sem o concurso da vítima, e, finalmente, a conveniência política de evitar a hostilidade entre os particulares.

Inúmeros autores sustentam que a natureza jurídica da representação ser de direito material (Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, De Marsico e Massari), enquanto que outros autores lhe atribuem uma natureza mista (ou seja material e processual), e, nesse sentido Binding aponta a representação como pressuposto da ação é de natureza processual surgida da necessidade de satisfação do ofendido, é um fato, portanto, de direito material.

A maioria dos doutrinadores acertadamente entendem tratar-se de instituto nitidamente processual (Beling, Dohna, Hippel, Bettiol, Welzel e Frederico Marques).

A representação não é condição objetiva de punibilidade, mas sim, de procedibilidade, é um quid plus que não influi na punibilidade ou na existência do delito.

Boa parte da doutrina enxerga na representação um instituto processual consagrada por alguns autores como pressuposto processual e, ainda, por outros, no entanto, como condição de procedibilidade (art. 564, III do CPP).

Na ação penal pública condicionada à representação, segundo ainda Frederico Marques, há a delatio criminis postulatória, verdadeiro ato jurídico processual em que se obriga a manifestação da vontade dirigida è produção de determinado efeito jurídico, já que ao formulá-la, o representante não só noticia a ocorrência do crime, como solicita a movimentação dos agentes da persecução penal, a fim de que o suposto criminoso, venha a ser devidamente punido.

Diversamente, também, do que acontece com a requisição ministerial, cujo endereço certo é o MP, a representação do ofendido, ou de quem detenha qualidade para representa-lo, tanto pode ser dirigida a esse órgão estatal como ao juiz ou à autoridade estatal (art. 39 do CPP).Poderá ser feita por escrito e oralmente.

A ação penal de iniciativa privada é de conhecimento de caráter condenatório, é aquela em que o denominado ius actionis é pertinente, exclusivamente ou subsidiariamente, ao ofendido ou seu representante.

De qualquer modo, na ação penal privada confere o art. 30 CPP a titularidade do exercício do direito à jurisdição, correntemente denominado direito de queixa.

E, ainda, que não mais vigore mais o art. 35 do CPP, quanto ao impeditivo do exercício do direito de queixa pela mulher casada, sem o consentimento do marido, ante o exposto no § 5o, do art. 226 da CF, e, mais recentemente na Lei 9.520, de 27.11.1997.

Só mesmo quando a mulher for menor de 18 anos, é que surge dúvida sobre a possibilidade de aforar a ação penal por crime de adultério, ou que a mulher poderá agir quando completar a mencionada idade ou for legalmente emancipada, no prazo decadencial de trinta dias conforme estabelecido no § 2o, do art. 240 do CP.

Em qualquer caso, a propositura da ação deverá ser efetivada por advogado legalmente habilitado, constituído procurador judicial do autor, ou nomeado pelo juiz, quando for este pobre, na acepção do termo, conforme prevê o art. 32 do CPP e art. 806 do CPP.

Os destinatários da notitia criminis são juiz, a autoridade policial ou o órgão do MP conforme prevê o art. 39 do CPP. Pode tanto o ofendido como seu representante legal outorgar mandato a qualquer pessoa capaz. O instrumento procuratório além de expressamente prever a cláusula ad judicia deve também conter poderes especiais e específico para a promoção da ação penal privada.

E assim ocorrendo, Espínola Filho crê de acordo com art. 40 do CPP que os juízes e tribunais verificando nos autos ou papéis de que conhecem, a existência de crime de ação pública, devem remeter ao MP todas as cópias e os documentos necessários para o devido oferecimento da denúncia e, por esta razão não poderia o juiz encaminhar a representação.

Deve a representação conter conforme recomenda o parágrafo quinto do art. 39 do CPP os elementos que possibilitem a apresentação da denúncia apta, quando deverá o juiz abrir vistas ao MP, que avaliando os elementos fornecidos oferecerá em quinze dias a denúncia, ou, requererá sua devolução à Polícia para que se procedam as diligências necessárias, ou se for, o caso, requererá seu arquivamento.

A representação pode ser feita pessoalmente pelo ofendido ou por quem possa representa-lo, sendo o ofendido menor de 21 anos e maior de 18 anos poderá exercer a representação sem assistência de seu representante legal (art. 34 do CPP e art. 3o. do CPP).

O CPP de certa forma desconhece a incapacidade relativa porquanto permite ao menor relativamente incapaz de prover seu direito de representação ou queixa mesmo sem assistência do seu representante legal. E mesmo ante a oposição de seu representante legal, ainda poderá exerce-lo conforme explicita o parágrafo único do art. 50 do CPP.

Se o ofendido for menor de 18 anos, a representação será feita por quem legalmente o represente, ou seja, o tutor, curador, pai ou mãe.

Prevalecerá sempre que possível ser instaurada a ação penal, e Battaglini prevê nessa hipótese (art. 34 do CPP) a representação legal subsidiária.

Poderá a representação ser voluntária quando escolhido livremente pelo representado através de procuração; será legal quando ditada pela lei que atribui a pessoa diversa do titular o exercício deste direito.

Poderá ainda, ser feita por curador especial, nomeado de ofício ou a requerimento do MP, pelo juiz competente para o processo penal (art. 33 do CPPP e art. 3o, do CPP).

A colidência de interesses não possui o sentido de contrariedade de natureza patrimonial deve ter significado moral e efetivo. O curador especial exerce uma representação legal sui generis enquanto que Manzini entende tratar-se de um autêntico substituto processual pois age em nome próprio na defesa de um interesse alheio.

Com a morte do ofendido ou sua declaração judicial de ausência, o direito de representação transfere-se ao cônjuge, ascendente ou irmão. A prova do óbito se faz através de certidão do Registro Público, e a ausência através da inscrição da respectiva sentença também em registro público onde não só se decreta a ausência como também se nomeia curador ao ausente.

Tornaghi entende que o curador do ausente não pode fazer a representação enquanto que Espínola Filho diverge calcado nos dispositivos dos arts. 31, 24 § 1o, do CPP.

Tourinho Filho acompanha o entendimento de não ser possível, por acatar a taxatividade prevista no art. 24 do CPP (cônjuge, ascendente, descendente e irmão). O que exclui a companheira, muito embora a jurisprudência brasileira têm sido complacente no que tange à representação em particular quantos aos delitos contra os costumes.

Feita a representação esta só será retratável até o oferecimento da denúncia conforme salienta o art. 25 do CPP. Com a reforma penal introduzida pela Lei 7.209/84 a redação esclarecedora do art. 102 caracterizando a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. A lei reputa em oferecimento de denúncia.

A retratação da representação embora não listada como causa extintiva de punibilidade possui idêntica conseqüência pois sabemos o art. 107 do CP não esgota inteiramente todas as causas extintivas do jus puniendi do Estado.

Seria impossível permitir a retratação da retratação para que não se entregue ao ofendido arma poderosa para fins vingativos ou outros fins inconfessáveis.Apesar disso, o Tribunal de Justiça paulista tem admitido algumas vezes tal fato.

O objeto da representação é o fato que o ofendido ou seu representante legal não está obrigado a definir juridicamente. A eficácia objetiva da representação igualmente se submete ao princípio da indivisibilidade da ação penal.

O prazo para representação é de 6(seis) meses e, se inicia na data em que o ofendido, se capaz ou seu representante legal vier a saber quem foi o autor do crime. Sendo o fendido menor de 18 anos, ou mesmo doente mental, ainda que maior de 18 anos, é evidente que o prazo para a representação não fluirá para ele, posto que é incapaz de exercita-la.

Fluirá o prazo que é de natureza decadencial para quem o represente legalmente e soube quem fora o autor do crime e, a partir da data que teve tal ciência, quando o prazo começará a correr ininterruptamente.

Se o representante legal só veio ter ciência quando o ofendido possuía mais de 18 anos e 6 meses, este não poderá exercer a representação apesar de que há entendimento em contrário dominante no sentido de conferir esse direito, assim entende Frederico Marques e também numerosos acórdãos. Magalhães Noronha preceitua não ser possível a representação tardia, no que é acompanhado por Tourinho Filho, pois a ofendida ao completar 18 anos já é capaz para fazer a representação ou exercer o direito de queixa, mesmo contrariamente à vontade de seu representante legal (arts. 34 e 50, parágrafo único do CPP).

Pois do contrário, haveria inusitadamente dois prazos decadenciais, o que é inconcebível.

Observe-se que o prazo decadencial de seis meses é ditado pela imperiosa necessidade de ordem social e jurídica não se deixar abalar indefinidamente, permanecendo em suspenso a procedibilidade e, ainda por ser razoável a presunção de ter cessado o interesse da pessoa ofendida.

Assim o STF já decidiu que a lei não pode dar ao representante legal direito que a vítima já não o tenha e, não exerceu em tempo oportuno.

A Súmula 594 do STF acrescenta que “os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”. Prevalece o mesmo prazo se morto o ofendido ou declarado judicialmente ausente.

A Lei de Imprensa (5.250/1967) é extravagante e estabeleceu o prazo de três meses quer para representação, quer para queixa que começa a fluir a partir da data de publicação do escrito incriminado ou da retransmissão da notícia incriminada.

Como o direito de queixa ou de representação estão intimamente ligados ao direito de punir, pois o seu não-exercício acarreta a decadência que corresponde a uma causa de extinção da punibilidade, e como tudo que impeça ou dificulte o jus puniendi se insere portanto no âmbito da lei penal material.

Sendo o prazo para o exercício da representação ou queixa decadencial, este é fatal não sujeito a interrupções e nem suspensões e quiçá admite prorrogação.

É importante traçar a peculiaridade da ação penal nos crimes contra os costumes que é, em regra, privada conforme o art. 225, caput, do CP.

Porém, admitiu expressamente o legislador três honrosas exceções: a) se cometido com abuso de pátrio poder ou poder familiar, ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador; b) se da violência empregada resultar lesão corporal grave ou morte; c) se a vítima e seus pais não puderem prover às despesas processuais, sem privar-se dos recursos para subsistência própria ou da família.

Nessas exceções, a ação penal será pública ou semipública, nas duas primeiras hipóteses será público incondicionada, assim o MP a promoverá mesmo contra a vontade da ofendida ou de seus familiares (arts. 225, § 1o, I e II do CP e art. 223 c/c art. 2o, do CP).

O tratamento legislativo destinado ao crime de estupro estranhamente no foi devotado para o delito previsto no art. 214 do CP que não foi abrangido pela Súmula 608 do STF que permanece inatacável, pois no estupro cometido, pela vis compulsiva resultando lesão grave, leve ou morte será sempre a ação penal pública incondicionada.

Não se pode esquecer que o Código Penal brasileiro em seu art. 101 limitou-se a definir crime complexo no sentido estrito. De jure constituto, o crime complexo resulta da fusão de duas figuras delituais penais, o que não se dá com o crime de estupro.

A representação, nos casos em que a lei a exige, não está sujeita a fórmula sacramental, desde que haja inequívoca intenção de se permitir a persecução, esta será iniciada. A ação penal subordinada à requisição ministerial também constitui exceção.

Se, por acaso, for oferecida denúncia sem que tenha sido atendida a exigência legal, deverá o Juiz proferir despacho liminar negativo, rejeitando a peça acusatória com base no inciso II do art. 43 do CPP, pois in casu, estaria faltando a condição exigida por lei para o exercício da ação penal.

A requisição é um ato político daí expressar a conveniência da persecução penal está subordinada a esse conveniência política. São as raras hipóteses em que a lei subordina a persecução àquele ato político.

A saber: a) nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7o, §3o., b do CP); b) nos crimes contra a honra cometidos contra ao Chefe de Governo estrangeiro (CP, art.141, I c/c parágrafo único do art. 145). O que abrange não só o Chefe do Estado soberano como também o Primeiro Ministro ou Presidente do Conselho ou parlamento;c) nos crimes de injúria praticados contra o Presidente da República (cf. art. 141, I c/c parágrafo único do art. 145 do CP e art. 26 da Lei de Segurança Nacional).; d) nos crimes contra a honra cometidos contra Chefe de Estado ou Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos, por meio da imprensa cf. art. 23, I c/c art. 40, I, a da Lei 5.250/67 a Lei de Imprensa; e) nos crimes contra a honra praticados por meio da imprensa contra Ministro do Supremo Tribunal Federal; f) nos crimes contra a honra cometidos pela imprensa contra Ministro de Estado; g) nos crimes de injúria cometidos pela imprensa contra Presidente da República, Presidente do Senado e da Câmara dos Deputados.

Uma verdadeira exceção é a ação penal em todos os crimes militares sejam próprios ou impróprios somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público da Justiça Militar (art. 1221 do COM).

A requisição nada mais que mera autorização para proceder permissão para ser instaurado o processo. Quanto ao conteúdo da representação silenciou o CPP, mas explicitou que deva indicar a qualidade da vítima, a qualificação, se possível, do autor do ilícito penal e exposição do fato.

No silêncio da lei se entende que deve ser feita a requisição a qualquer tempo, desde que não estiver extinta a punibilidade.

Jorge Alberto Romeiro entende que a requisição é retratável e acentua os motivos de relevante interesse público.Tourinho Filho diverge com base nos arts. 24 e 25 CPP este último declara claramente a irretratabildiade da representação depois de oferecida a denúncia.

Como ato administrativo, a requisição se reveste de seriedade mesmo existindo esta o MP não está obrigado a intentar a ação penal, pois possui livre opinio delicti o que lhe autoriza apreciar os elementos que autorizam ou não a propositura da ação penal.

A requisição é mera condição de procedibilidade cuja natureza é eminentemente processual possui eficácia objetiva e se submete ao princípio da indivisibilidade da ação.

O destinatário da requisição é o Ministério Público, e se o crime for da competência do STF, STJ ou da Justiça Federal a requisição deve ser encaminhada ao Procurador Geral da República (Chefe do Parquet).

A ação penal pública inicia-se com a denúncia oferecida pelo órgão do MP que representa a peça inaugural da ação penal. Não se confunde o início da ação penal com o seu ajuizamento este ocorre quando o juiz profere o despacho citatório do acusado.

Assim como é exigido da petição inicial no processo civil que seja apta, também se exige tanto da denúncia como da queixa que seja tecnicamente equipada para proceder a instrução criminal.

Assim, a denúncia é o ato processual por meio do qual o Estado-Administração, pelo seu órgão competente que é o MP dirige-se ao juiz, dando-lhe conhecimento de um fato que reveste os caracteres da infração penal e, manifestando a vontade de ver aplicada a sanctio juris ao culpado.

O art.41 CPP aduz o que deve conter a denúncia onde deve o MP pedir a condenação do réu imputando-lhe a prática de um crime. O fato criminoso corresponde a causa petendi, isto é, a razão de se pedir a condenação.

Não se concebe a denúncia ou a queixa-crime sem que haja causa petendi. Salienta Binding que o objeto do processo penal é o fato delituoso. João Mendes já ensinava que a peça acusatória é uma exposição narrativa e demonstrativa.

Tem-se admitido, contudo a denúncia alternativa, quando em face das provas colhidas no inquérito , o Promotor de Justiça tem dúvida entre duas condutas delitivas, e sobre a qual deverá ser imputada ao acusado.E, pode atribuir ambas ao réu.

Há, por outro lado, entendimento doutrinário em contrário , em particular pela Professora Ada Pellegrini Grinover que se manifestou em súmula.

Na denúncia o órgão do MP deve fixar a relação de causalidade entre fato criminoso e o suposto culpado. E ao faze-lo deve individualizar a pessoa do acusado, a fim de saber contra quem será instaurado o processo.

Diz Tornaghi que a qualificação é ato que por extensão corresponde ao conjunto de qualidades que individuam a pessoa.

Se não for possível individualizar o acusado, não pode o MP apresentar a denúncia, e não pode pelas razões tão bem expostas por Fenech. Deve ainda conter a classificação crime indicando o dispositivo legal em cuja pena se encontra incurso o acusado.

E não basta a menção do nomen juris. É curial lembrar que a errônea classificação delitiva não tem o condão de invalidar a denúncia. O momento propício para o juiz dar a perfeita qualificação jurídico-penal ao fato seja o da prolação da sentença (art. 383 do CPP).

O perfeito enquadramento da espécie nas normas legais que incidem, é tarefa do magistrado conforme preleciona Frederico Marques com apoio em Hugo Alsina.

A denúncia deve conter se necessário o rol de testemunhas, se houver prova documental o MP poderá apresenta-la em qualquer fase do processo conforme prevê o art. 400 CPP.

Porém, se pretende o fato com testemunhas, cumpre o MP arrola-las na denúncia. Nos processos da competência do Júri, poderá o Promotor arrolar as testemunhas sem que o tenha feito na denúncia (art. 417,§ 2o do CPP).

Não há obrigação do MP em arrolar testemunhas e, sim mera faculdade. Quando a pena cominada for de reclusão, o MP poderá arrolar até oito testemunhas; sendo indiferente o número de acusados (art. 398 do CPP).

Se for detenção, ainda que alternada com a de multa, o número máximo é de cinco testemunhas art. 539 in fine do CPP, em se tratando de contravenção, o número máximo será de três (art. 533, in fine do CPP).

Nos chamados processos especiais a despeito da pena a ser cominada, o MP ou o querelante poderá arrolar até oito testemunhas. Já pela Lei 6.368/76 (de Entorpecentes) apesar de ser apenado com reclusão, o número máximo de testemunhas é cinco.

Não se computará como testemunha quem nada souber que interesse à decisão da causa (art 209, § 2o., do CPP) , nem aquela que não prestar compromisso ou as referidas no art. 398 ,§ único c/c art. 208 do CPP.

Deve a denúncia indicar o juiz a quem é dirigida, deve ser escrita em vernáculo pátrio e ser subscrita pelo órgão do MP que tiver atribuições pra funcionar no juízo criminal, salvo se for pelo Chefe do Parquet.

Devendo, outrossim, requerer a citação do acusado para comparecer em juízo e ser interrogado e,m enfim, poder defender-se da acusação.

Alguns dos requisitos são indispensáveis para que a denúncia seja regular tal como a exposição do fato criminoso, a individualização do culpado, a escrita em vernáculo e, a assinatura do Promotor de Justiça, o pedido de citação do réu e a indicação do juízo para o qual é dirigida.

Ausente tais requisitos, a denúncia torna-se formalmente inepta e pode ser rejeitada. O prazo para oferecimento da denúncia é de cinco dias , no caso de réu preso, a contar do recebimento do inquérito policial, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado.

O prazo não se computa o dia do começo, incluindo-se, porém o do vencimento, conforme salienta o art. 798,§ 1o., do CPC . O art. 46 do CPP salienta que o prazo é contado a partir da data em que o MP recebe os autos do inquérito policial. É lex specialis e que derroga plenamente a lex generalis.

Nos crimes eleitorais o prazo para denúncia é de 10 dias conforme o art. 357 do Código Eleitoral. No crime de imprensa, o prazo também é de 10(dez) dias segundo o art. 40 Lei 5.250/67. Sendo crime contra a economia popular, o prazo é de dois dias pouco importando se o réu está solto ou preso conforme prevê a Lei 1.521/1951, art. 10, §2o.

Nos crimes falimentares cumpre distinguir se a falência cujo passivo seja igual ou superior a 100(cem) vezes o salário-mínimo vigente no país (Lei 4.983/66) o prazo para denúncia é de cinco dias conforme a Lei de Falências, art. 109.

Contudo, se o passivo falimentar for inferior àquela quantia, o prazo é de três dias conforme art. 200, §5o, da Lei de Falências. Tais prazos devem ser observados perante o juiz falencial nada impedindo que o MP a qualquer tempo, desde que não extinta a punibilidade venha oferecer a denúncia no juízo criminal conforme prevê o art. 194 do estatuto falimentar.

Nos crimes de abuso de autoridade a denúncia deve ser ofertada em 48 horas conforme art. 13 da Lei 4.898/65. O inquérito policial não é peça indispensável a fim de que o MP possa oferecer a denúncia. Poderá dispensa-lo nos casos em que recebe as peças de informação e quando recebe a representação.

Qualquer pessoa do povo sendo o crime de ação pública incondicionada pode provocar a iniciativa do MP, levando-lhe ao conhecimento a notitia criminis. Se estiver preso o réu e o MP não oferecer tempestivamente (cinco dias) a denúncia, tal inércia poderá acarretar:

a) o indiciado ou alguém por ele, poderá impetrar uma ordem de habeas corpus conforme art. 648 , II do CPP em face do indisfarçável constrangimento ilegal somente corrigível pelo habeas corpus, caso o juiz não antecipe com a expedição do alvará de soltura;

b) a vítima ou a pessoa que legalmente o represente poderá dar início à ação penal por meio de queixa, substituindo assim, o Promotor desidioso nos termos do art. 29 do CPP.

c) o Promotor em face de sua incúria conforme ao rt. 801 do CPP poderá ter descontado tantos dias de vencimento quanto forem os excedidos no prazo que teria que observar;

d)poderá ainda, conforme o caso concreto, incorrer o órgão do MP faltoso nas sanções da art. 319 do CP (prevaricação).

Haverá a inviabilidade da relação processual penal quando houver litispendência. O réu não pode responder a dois processos pelo mesmo fato. Ne bis in idem.

O mesmo se dá, se o réu já foi absolvido ou condenado pelo mesmo fato, restará reconhecer a coisa julgada.

Florian ressalta os pressupostos gerais: como autoria conhecida, fato típico, prova mais ou menos idônea a respeito da relação de causalidade.

Todavia, se o fato for atípico, a autoria ignorada e não houver no inquérito policial peças informativas ou elementos de convicção sérios é óbvio que o MP não poderá oferecer denúncia, devendo requerer ao juiz, o arquivamento do inquérito sob a forma de pedido fundamentado.

Discordando o juiz a respeito do arquivamento remeterá o inquérito ao Procurador-Geral da Justiça para sua devida apreciação. Se também, o Chefe do Parquet insistir no arquivamento, resta ao juiz a obrigação de atender ao pedido.

Se, entretanto, o Procurador-Geral julgar que faltou razão cabal para o arquivamento, o próprio procurador poderá oferecer a denúncia ou designar outro órgão do MP para faze-lo conforme o art. 28 do CPP.

Compete ao MP enquanto dominus litis a apreciação sobre a viabilidade da ação penal assim para escapar ao inconveniente de discordar do arquivamento pedido, e, ainda para evitar a lesão ao princípio que proíbe ao Juiz o procedimento ex officio a lei concedeu ao juiz, uma função anormal de velar e fiscalizar o cumprimento do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

Aliás, a obrigação do juiz em atender ao pedido de arquivamento do inquérito uma vez ratificado pelo Procurador-Geral levou o ilustre Câmara Leal a censurar o art. 28 do CPP sob a acusação de inconstitucionalidade visto que consagra uma invasão de atribuição judiciária pelo MP, pois o direito de decidir é inerente à judicatura.

Assim, Câmara Leal em seus Comentários ao CPP, Editora Freitas Bastos, 1942, vol. 1, p.150 aponta que o art. 28 do CPP não fez outra coisa senão “violar as prerrogativas judiciárias”.

No que discorda inteiramente, Tourinho Filho que enxerga na ratificação do pedido do arquivamento um ato normal decorrente da qualidade de dominus litis (do MP), pois é, óbvio, o exercício da ação penal pública cabe exclusivamente ao MP.

Não jaz arbítrio posto que o pedido de arquivamento passa pelo crivo do Chefe do MP e, deve vir arrazoado desde a primeira vez que fora feito. Assim, é que o MP tem “poder de ação”, e o Juiz “poder jurisdicional”.

Adverte Carnelutti a jurisdição denota o resultado a que o juiz tende, que é o de dizer o direito em juízo, ou seja, sua resposta às perguntas das partes enquanto que a ação

é essencialmente desenvolvida a partir de um interesse.

Tourinho Filho ainda pontifica que não há invasão de Poder, pois o Procurador-Geral não está jus dicendi, mas simplesmente se recusando a exercer aquele poder de ação a que se refere Carnelutti.

O titular do jus puniendi é o Estado, e o órgão incumbido de promover a ação penal é o MP. Ressalte-se que na jurisprudência nacional jamais houve qualquer julgado proclamando a inconstitucionalidade do art. 28 do CPP.

O despacho que determina o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada (conforme o art. 18 CPP) e , não impõe perpétuo silêncio ao inquérito principalmente se surgirem novos elementos.

Serrano Neves com seu brilhantismo peculiar demonstrou-se o MP pode oferecer a denúncia ou insistir no pedido de arquivamento por via de conseqüência poderá desarquivar de ofício tal inquérito, exceto se ocorrer extinção da punibilidade do fato.

Assim, o despacho não faz coisa julgada e nada impede que o Procurador-Geral determine o desarquivamento , com a orientação suplementar da Súmula 524 do STF que condiciona a ação penal às novas provas capazes de alterarem o panorama probatório dentro do qual fora concebido e, acolhido o arquivamento.

Em suma, a nova prova deve ser substancialmente nova (RTJ 91/8331). O desarquivamento sem novos elementos é negado quando o inquérito houver sido arquivado por falta de lastro probatório.

Com a apreciação de recurso que fulmina de nulidade todo o processo a partir da denúncia, poderá o Promotor ao invés de oferecer nova denúncia, requerer arquivamento conforme apóia o pranteado Magalhães Noronha.

Caso o Procurador-Geral da Justiça discorde do arquivamento designará outro Promotor para oferecer a denúncia. Frise-se que o MP possui liberdade de proferir seus pareceres de acordo com a sua consciência e, em seu dever reside sua independência e dignidade.

Se o Promotor requerer o arquivamento e o juiz entender que assiste razão o referido inquérito será arquivado, sem que haja oportunidade para o Procurador-Geral de Justiça manifestar-se.

Todavia, a Lei 1.521/1951 que disciplina sobre os crimes contra economia popular abre uma exceção em seu art. 7o., onde se prevê que o juiz recorrerá de ofício, quando da absolvição ou do arquivamento do respectivo inquérito policial.

Então face o recurso obrigatório, se o Tribunal entender que não era caso de arquivamento, sustentava Frederico Marques que in casu, a denúncia era obrigatória devendo o Procurador-Geral designar outro Promotor para oferece-la.

No que discorda veemente Hélio Pereira Bicudo salientando que a decisão do Tribunal não vincula o MP, pois resultaria na ruptura lesiva do princípio do ne procedat judex ex officio, o que mais tarde, galgou a concordância de Frederico Marques.

O que nos traz um curial esclarecimento sobre o recurso ex officio que sendo uma providência imposta por lei, por motivo de ordem pública, quando se exige maior cautela na solução de determinados litígios.

O recurso ex officio não é tecnicamente recurso, até porque o juiz recorre da própria decisão (sem ser parte, sem ser vencido ou ter interesse na reforma de sua decisão). Mas que existe para que haja maior controle sobre certas decisões.

Assim nas decisões concessivas de habeas corpus. Das absolvições sumárias (art. 574 do CPP) e das concederem reabilitação criminal (art. 746 do CPP), não podem os juízes deixar de interpor o recurso ex officio (incluem-se as hipóteses previstas no art. 7o., da Lei 1.521/1951).

Daí cabe ao Procurador-Geral da Justiça a última palavra sobre o arquivamento. Dessa decisão cabe recurso exclusivamente na hipóteses do parágrafo único do art. 6o., da Lei 1.508/1951(na hipótese da representação ser arquivada poderá o seu autor interpor recurso em sentido estrito).

A lei acima versa sobre o procedimento das contravenções penais do jogo de bicho, jogo sobre as corridas de cavalos ou outras competições esportivas. Qualquer pessoa do povo nos termos do art. 6o., da referida Lei e do art. 27 levar ao conhecimento do Promotor de Justiça informações sobre tal contravenções.

Então, o MP pode oferecer a denúncia ou requerer o arquivamento, sendo o pedido acolhido pelo juiz aquele que fez a representação poderá recorrer (recurso stricto sensu) Lei 1508/51, art. 6o., parágrafo único c/c art. 581 do CPP). E, em juízo de retratação entender que assiste razão ao recorrente.

Observe que antes da CF da 1988 o procedimento das contravenções, o procedimento podia ser iniciado por ato do Delegado, do Juiz ou do Promotor. O juiz poderia baixar a portaria.

No entanto, em face do disposto constitucional vigente no art. 129, I a ação penal pública é privativa do MP, não resta outro jeito senão a aplicação do art. 28 do CPP.

De sorte que é obrigatório o arquivamento quando requerido pelo Procurador-Geral perante o Tribunal de Justiça em sua competência originária.

Comete error in procedendo se o Promotor requere o arquivamento, o juiz não o acolher e devolve os autos do inquérito à Polícia para novas diligências. O que constitui uma grande ilegalidade só mesmo remediável por habeas corpus (RT 508/319).

Se o juiz receber novas provas sobre o fato objeto do inquérito arquivado deve determinar a juntada dos referidos documentos e, conseqüente vista ao MP. Assim, se o Promotor entender haver suficiente suporte probatório oferecerá a denúncia.

Caso contrário, poderá simplesmente insistir no pedido de arquivamento. Discordando o magistrado, poderá aplicar o art. 28 do CPP. Poderá haver pedido implícito de arquivamento quanto À infração penal excluída da denúncia, e, por analogia aplica-se a regra do art. 28 do CPP. O mesmo ocorrerá em caso de exclusão do partícipe.

É curial que o MP apresente justificadamente os motivos que o levaram a não incluir na denúncia outra infração ou mesmo um terceiro.

Tratando-se de inquérito civil se o MP determinar o arquivamento os autos deverão ser encaminhados no tríduo ao Conselho Superior do MP sob pena de se incorrer em falta grave para que seja homologada pelo Conselho. Rejeitada a promoção do órgão do MP, será desde logo designado outro membro do MP para ajuizamento da ação.

A ação penal privada é exceção a regra que institui que toda ação penal é pública. Assim a ação penal privada atende as razões: de ser tênue a lesão à sociedade; o assinalado caráter privado do bem jurídico; e o fato de strepitus judicii ser mais nocivo à vítima do que a própria impunidade do culpado.

Inúmeras legislações admitem-na. Na Alemanha inclusive viceja certas peculiaridades previstas no § 337 StPO (O Código Processo Penal Alemão) mesmo proposta a ação privada, se o MP divisar interesse público assumirá o papel de acusador principal, assim o acusador privado será relegado à um mero assistente.

Desta forma, igualmente existe ação penal privada na Áustria, Espanha, Hungria, Suécia, Noruega, Finlândia, Argentina e Chile. O direito italiano não admite a ação penal privada bem como o direito francês e o mexicano.

Apesar de que existe uma ação penal privada “disfarçada” onde se até admite remissione (perdão). A única distinção entre ação penal privada e a pública é exclusivamente a legitimidade para agir.

Sublinhe-se que mesmo na ação penal privada, o direito de punir continua pertencente ao Estado que concede tão-somente ao ofendido ou ao seu representante legal o jus persequendi in judicio.

Trata-se meramente de substituição processual, pois que as verdadeiras partes são de um lado o infrator, e, de outro, o Estado (titular exclusivo do direito de punir). Na ação privada, o ofendido ou o particular que o represente é parte extraordinária legítima para agir, pois originariamente a parte legítima para intentar a ação penal.

De modo nenhum não é a vingança privada, frise Frederico Marques nem uma ação o particular não possui como atitude direta contra a parte contrária, mas ao revés , invoca a prestação jurisdicional para a solução do conflito de interesses em que se traduz a lide.

É óbvio pela suposta imparcialidade dói particular para intentar a ação penal, é que a lei reserva à pouquíssimas infrações onde é cabível a ação penal privada. São hipóteses enumeradas taxativamente.

Nada impede que a titularidade da ação penal seja reconhecida, a pessoa diversa do titular do direito subjetivo de punição, são inúmeros os casos onde o particular é admitido e até chamado para cooperar com os fins estatais, e, um bom exemplo disso é o Tribunal de Júri.

Esposam da tese que toda ação penal é pública os doutrinadores como Canuto Mendes de Almeida, Vicente de Azevedo e Aloysio de Carvalho Filho. Se a ação penal visa à realização do Direito Penal que é ramo do Direito Público, é, pois inegável o seu caráter publicístico.

Ao definirmos doutrinariamente a ação privada como intrinsecamente de ordem pública e extrinsecamente de ordem privada, o que ensejou em Tornaghi espirituosa crítica.

A divisão de caráter superficial atende somente a legitimidade para agir. Apesar de CP brasileiro não enumerar taxativamente o texto focaliza especialmente a expressamente: “Somente se procede mediante queixa”, in verbis:

Os crimes de calúnia, difamação e injúria (com restrições e seu parágrafo único do CP); e de alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório (art. 161, §1o., I e II CP); desde que ausente a violência e incidente em propriedade particular; os de dano, inclusive quando cometidos por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima.

A ação privada é regida somente pro quanto princípios : o da oportunidade ou conveniência (que exprime o caráter facultativo da ação privada desde que presentes os pressupostos gerais como a prova de existência do crime material e subjetivamente), o da disponibilidade, o da indivisibilidade e o da intranscendência. .

Aliás, como bem ressalta Pimenta Bueno é preferível impunidade do criminoso ao escândalo do processo.

Repise-se que o jus accusionis deferido ao particular pelo Estado não constitui obrigação, e, sim, mera faculdade.

Assim, dispõe o particular do exercício do jus accusationis que poderá deixar passar in albis o prazo para o seu exercício, ocorrendo a decadência que corresponde a causa de extinção de punibilidade.

Perdoando o ofensor, quer abandonando a causa, dando azo à perempção. Perdão e perempção, nos crimes de exclusiva ação penal privada, são, também, causas de extinção da punibilidade.

Antagônico a tal princípio é o da indisponibilidade, que rege a ação penal pública. É tão extenso é o princípio da disponibilidade que, até mesmo depois de proferida sentença condenatória, pode o titular da ação penal perdoar o réu (querelado), desde que a sentença não haja transitado em julgado. Como se constata pelo art. 106, §2o., do CP.

Muito importante é o princípio da indivisibilidade tanto que se o ofendido renunciar ao direito de queixa, quanto a um dos culpados, a todos se estenderá sua abdicação, conforme dispõe o art. 49 do CPP. Dessa forma será declarada extinta em relação a todos a co-réus, salvo quanto àquele que recusar o perdão em relação a todos co-réus, segundo dispõe o art. 51 do CPP.

Tornaghi sugere que se houver suspeita da existência de partícipes não conhecidos, devem aplicar-se as regras dos arts. 363, II e 366 que mandam citar por editais o réu incerto e prosseguir à revelia daquele que, citado não comparecer sem motivo justificado.

Conclui-se justificado pelo princípio da indivisibilidade em dever ação penal promovida contra todos (autores e partícipes), pois o Estado concedeu ao ofendido o direito de acusar e, não o direito de vingança.

Já o princípio da intranscendência comum a toda e qualquer ação penal e consiste no fato de ser limitada à pessoa ou às pessoas responsáveis pela infração, não atingindo, desse modo, seus familiares ou estranhos.

As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, ser representadas por quem respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes, é a regra do art. 37 do CPP.

Certo que a CF em seu art. 225, § 3o., admite abertamente , a possibilidade da pessoa jurídica sujeitar-se a sanções penais. Se lhe faltar capacidade de culpabilidade, somente por ficção poder-se-á imputar-lhe a prática de crime, é o que se prevê no art. 3o., da Lei Ambiental de no., 9.605/98, podendo ser a pessoa jurídica penalmente punida.

Apesar de que a própria lei concebe que a pessoa jurídica sozinha não pode delinqüir. Só será responsável penalmente pela infração cometida por decisão do seu representante.

Ainda a regra do art. 28 do Código de Consumidor que admite a figura disregard of legal entity, não como sanção penal, mas como providência de índole administrativa ou civil. Assim a dissolução da pessoa jurídica corresponderia a uma pena de morte o que é vedada pela Lei magna. O que traduziria na inconstitucionalidade do art. 22 da Lei do Meio Ambiente.

Ademais, apenas as entidades de direito privado é que devem sofrer as punições, poderia a referida lei, respaldada no art. 5o., XLV da CF estendem a obrigação de reparar os danos à pessoa jurídicas ou então, já incluindo a desconsideração da entidade legal abstrata, vivificar com maior rigor a medida de segurança patrimonial que tratava o art. 99 do CP de 1940, ainda que a infração seja fruto de ato de funcionários da empresa, sem necessidade de lançar mão de um artifício, de uma engenhosa concepção que esbarra no bom-senso.Definitivamente, a pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime.

Há três tipos de ação penal privada: a propriamente dita ou ação penal exclusivamente privada; a ação penal privada subsidiária da pública aquela que se intenta nos crimes de ação penal pública, seja condicionada ou incondicionada, se o órgão do MP não oferecer denúncia no prazo legal (art. 29 do CPP); c) a ação penal personalíssima, sujo exercício compete única e exclusivamente ao ofendido.

No Direito pátrio temos somente dois casos de ação penal privada personalíssima, a ação penal referente ao crime de adultério e a ação penal no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento matrimonial.

Enfim, discorremos sobre ação penal, seus tipos, sua natureza jurídica, suas condições da ação e de procedibilidade, prazos e outros detalhes que arquitetam o panorama básico sobre o direito processual penal, contudo, não possuímos a tola pretensão de exaurir tão precioso tema.

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Referências

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 22a. edição verificada, atualizada e ampliada, São Paulo, Saraiva, 2000.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Processo Penal, 2a. edição, São Paulo, Atlas, 2000 (Série Fundamentos jurídicos).

TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal (estudo sistemático), São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10a edição, revisada e atualizada, São Paulo, Saraiva, 2003.

ROMEIRO, Jorge Araújo. Da ação penal, 2a edição Rio de Janeiro, Forense, 1978.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 15a edição, revisada e atualizada até julho de 2003. São Paulo, Atlas, 2003.

Código de Processo Penal (mini) obra coletiva de autoria da Editora saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes, 9a edição, são Paulo, saraiva, 2003 (legislação brasileira).