Algumas considerações sobre a lei nº 11.187/05 e a impossibilidade da conversão do agravo de instrumento em agravo retido, no exame dos pedidos de deferimento de tutelas de urgência

A agilização na prestação jurisdicional foi sempre um reclame do direito pátrio, tendo ganhado maior ardor nos tempos modernos, por conta do rápido desenvolvimento que marca as relações econômicas e interpessoais das sociedades modernas, conseqüência inafastável da instantaneidade das comunicações e da incorporação de instrumentos tecnológicos à vida cotidiana, que acabam, por sua vez, repercutindo na esfera jurídica com o aumento das situações conflituosas e a necessidade constante de segurança.

Desde a concepção do atual Código de Processo Civil, inúmeras têm sido as alterações de seu texto, invariavelmente, com o escopo de conceder maior celeridade à tutela jurisdicional, seguindo o legislador pátrio as observações fervorosas de nossos doutrinadores, como as de Kazuo Watanabe, que expõe com propriedade tal necessidade de rapidez na condução do instrumento processual para proteger a eficácia e justiça da decisão judicial:

“O direito e o processo devem ser aderentes à realidade, de sorte que as normas jurídico-materiais que regem essas relações devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurança e de proteção que reajam com agilidade e eficiência às agressões ou ameaças de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretensões materiais que resultam da incidência dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rápida, adequada e ajustada ao mesmo compasso.” (WATANABE, Kazuo. Da Cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 143)

E foi justamente no sentido de tornar mais célere a tutela jurisdicional – através de modificações no processo ordinário e em nosso sistema recursal, tornando-os mais ágeis com a criação de procedimentos diferenciados, através de uma summaria cognitio - que vieram a maioria das modificações inseridas através da chamada primeira fase de reforma do Código processual (8.952/94, 9.079/95 e 9.135/95) e também da denominada segunda fase de reformas, constituída pelas leis federais nº 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02.

Nos deparamos agora com uma aparente terceira onda de reformas de nosso código processual, que desde sua vigência, a pouco mais trinta anos, tem mostrado enorme vocação a constantes mudanças, ou, ao menos é nisso que parece crer nosso legislador.

E é inclusa neste panorama que surge a lei 11.187/05, com o objetivo claro de minimizar o uso do agravo de instrumento dando a este expediente recursal a aparente culpa pelo retardo na prestação jurisdicional e “afogamento” de nossos tribunais.

Para obter tal desiderato, nosso legislador esclareceu que o agravo de instrumento passa a ser recurso de exceção nas decisões interlocutórias, cujo a regra deverá ser o uso do agravo retido, o que se vê claramente do novo texto do artigo 522: “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, solvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nas relativas aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”.

Mais do que isso optou por transformar a presença da necessidade de emissão de provisão jurisdicional de urgência ou de perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação (periculm in mora), em requisito de admissibilidade ou conhecimento deste recurso e não mais à concessão de efeito suspensivo.

Aliás, neste ponto em nada inovou o legislador já que a lei 10.352/01, ao alterar o artigo 527, expôs em seu inciso II, que o relator “poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, ...”

Como se sabe trata-se evidentemente de um poder-dever, sendo que já antes da edição da lei 11.187/05, sempre que notasse a ausência do periculum in mora, poderia e, mais do que isso, deveria o relator do agravo convertê-lo em retido. Esta é a lição de José Rubens Hernandez, in Revista de Processo nº 109, pág. 151:

“Embora a lei afirme que o relator ‘poderá’ determinar essa conversão, o certo é dizer que ele tem o poder-dever de agir assim.

“Vicente Miranda explica que faculdades, direitos ou pretensões são atributos das partes, ao passo que o juiz tem poderes, sem os quais não consegue exercer sua autoridade no processo. Esses poderes aparecem com o ‘significado de dever para com os jurisdicionados, no sentido de que seu titular não pode dispor nem deixar de exercitá-lo’.”

Todavia, foi apenas com a supressão do termo “poderá” que tal perspectiva foi efetivamente dimensionada por nossos tribunais que já, em poucos meses de vigência da nova lei, começam a utilizar com maior freqüência o instrumento da conversão do agravo.

E é justamente calcado no exame destas recentes decisões que sobressaltou nosso temor na utilização indiscriminada e mal posta da conversão do agravo de instrumento em retido, em especial quando se tem por objeto o pedido de deferimento de tutela de urgência.

É que ressalvadas raras exceções, a concessão de tutela de urgência necessita da presença do perigo de lesão grave, que se dará, em vista de uma premente necessidade de alcance do bem da vida postulado, já que, se o autor aguardar o normal processamento dos autos com o juízo exaustivo de cognição ocorrerá um prejuízo de ordem irreparável.

Fica patente assim que a possibilidade de conversão do agravo de instrumento em retido não se presta quando postular a parte uma tutelar cautelar ou uma antecipação de tutela assecuratória, já que a avaliação do periculum in mora é requisito de mérito do pedido, logo, se ausente este, conclusão inafastável é o indeferimento do recurso e não sua conversão.

Todavia, o que se tem visto em recentes decisões demonstra uma confusão perigosa, com danos evidentes às partes diante de uma conversão, cujo o próprio direito a recorribilidade é discutível.

Exemplo do que é ora esposado pode ser visto no julgamento monocrático do agravo de instrumento n. 70015391410, oriundo da 13ª Câmara Cível do eg. TJRS:

Agravo de instrumento. Decisão monocrática. Ação revisional. Contrato de consórcio. Indeferimento do pedido de antecipação de tutela. Ausência de prova inequívoca a comportar o exame da verossimilhança das alegações. Conversão do recurso em agravo retido, com fulcro no artigo 527 do código de processo civil, com redação dada pela lei nº 11.187/05. Caso concreto em que não se enquadra em quaisquer das hipóteses capazes de afastar a aplicação da mencionada lei.

Agravo de instrumento convertido em agravo retido.

E assim fundamenta o ilustre magistrado:

Ao depois, à vista da natureza da discussão e diante da ausência de elementos capazes de ensejar o exame do pedido de antecipação de tutela, notadamente porque ausente a prova da contratação sobre a taxa de administração, relativamente aos contratos de consórcios adquiridos pelo agravante, dado que nos documentos colacionados não resta comprovada tal alegação, e, portanto, ausente prova inequívoca, bem assim por entender que neste momento processual não se faz presente a alegada lesão grave e de difícil reparação, desacolho a pretensão como versada no presente recurso.

Por tais motivos, com fulcro no artigo 527, inciso II do Código de Processo Civil, converto o presente em agravo retido e determino sejam os autos remetidos ao juiz da causa.

Pelo que se extrai da r. decisão, o mérito do pleito de antecipação de tutela foi examinado, sem qualquer sombra dúvidas, concluindo, ao cabo, o ínclito julgador que inexistia nos autos prova inequívoca ou mesmo risco de lesão a suportar o pedido, restando assim, cristalina a ausência de lógica desta fundamentação, com a conclusão da conversão quando o mais correto seria o desacolhimento do recurso.

Outro exemplo desse evidente equívoco que já vem ocorrendo com assustadora incidência em nossos tribunais se vê na ementa que segue:

“Agravo de instrumento. Ação revisional. Antecipação de tutela. Cartão de crédito. Inscrição negativa. AGRAVO RETIDO. CONVERSÃO. PROCESSO CIVIL. ALTERAÇÃO.

Ausência de lesão grave ou de difícil reparação ao agravante. Lei 11187/05. Agravo de instrumento convertido em retido.” (Decisão monocrática n. 70015349616, 13ª Câmara Cível do eg. TJRS, rel. Luiz Ary Vessini de lima)

Do corpo do acórdão extraímos o que segue:

“Trata-se de agravo de instrumento interposto por Adriano Turella contra a decisão proferida nos autos da ação revisional de contrato de cartão de crédito movida contra Itaucard Financeira S/A Crédito, que indeferiu a tutela antecipada para não inclusão do seu nome nos órgãos de restrição creditícia.

É o breve relato.

Com a entrada em vigor da Lei n. 11187, de 19.10.05, que alterou o CPC quanto ao recurso de agravo de instrumento, este só tem cabimento nos casos de causar à parte agravante lesão grave e de difícil reparação. Veja-se como está redigido o art. 522 do citado diploma legal:

"Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Verifica-se que, apesar da alegação de risco de lesão grave e de difícil reparação, tal requisito aqui não se faz presente. Além disso, como bem posto pelo juízo, a liminar não tem amparo legal, sendo que os pleitos revisionais do agravante não vêm encontrando guarida na jurisprudência da Câmara e do Tribunal Superior.

Ante o exposto, com fundamento no art. 527, II, em sua nova redação, CONVERTO o presente recurso em agravo retido, remetendo-se os autos ao Juízo de origem.

Intime-se.

Porto Alegre, 25 de maio de 2006.”

Novamente se vê do corpo da r. decisão que entendeu o eminente Desembargador inexistir perigo de dano irreparável ou mesmo verossimilhança nas alegações do Autor, já que suas razões contrariam pacífica jurisprudência.

O equívoco também neste julgado utilizado a título ilustrativo fica patente.

É que se inexiste periculum in mora, então inexiste o direito à própria concessão da tutela antecipada, não sendo o caso de conversão em retido.

Com efeito, curioso é também imaginarmos qual será o fim destes agravos, até porque se existe o perigo de dano irreparável, por óbvio, não pode a parte aguardar o julgamento do agravo retido em sede de apelo. Aliás, a jurisprudência a muito já vem entendendo que o ataque à decisão a respeito de antecipação de tutela apenas é possível pela via do agravo de instrumento, havendo evidente ausência de interesse recursal se hostilizada via agravo retido, porque inócua seria qualquer manifestação judicial. Nesse sentido decisão do eg. Tribunal de Justiça do RS:

“A inconformidade manifestada no agravo retido está prejudiciada, pois foi dirigida contra o indeferimento de uma antecipação de tutela, não havendo mais sentido em decidir agora sobre tal medida, quando a ação já foi julgada. Agravo retido prejudicado. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (Ap. Cível n. 7001514629, 13ª Câmara Cível do TJRS, Des. Márcio Borges Fortes, 26/10/2000)

Analogicamente se extrai conclusão similar no STJ:

"A norma que elenca as hipóteses em que o recurso especial deve ficar retido na origem comporta exceções. A decisão que defere ou indefere a tutela antecipada provém de cognição sumária, eis que lastreada em juízo de probabilidade. Logo, nos casos em que o recurso especial desafia decisão interlocutória concessiva de tutela antecipada, é razoável determinar-se o seu imediato processamento, sob pena de se tornar inócua a apreciação da questão pelo STJ." (MC 2.411-RJ)." MC 3.229, de 13.05.2002, de minha relatoria.

No mesmo sentido o festejado doutrinador Nelson Nery Jr.:

“... a denegação ou concessão da medida, in limine litis ou no curso do processo, configura decisão interlocutória (CPC 162 §2º), que é impugnável pelo recurso de agravo, só por instrumento (CPC, 522), não pode ser interposto agravo retido porque o recorrente não teria interesse recursal, uma vez que só lhe traria utilidade a concessão (ou cassação, para a parte contrária) imediata da liminar de nada lhe adiantaria aguardar a sentença de mérito e, só depois, quando de eventual apelação, reiterar o agravo retido nas razões ou contra-razões de apelação (CPC 522 §1º)” (NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil, 2 ed. Si: Revista dos Tribunais, 1996, fl. 76)

Ou seja, a única conclusão lógica que poderá haver no julgamento do agravo retido conjuntamente ao apelo é de sua perda de objeto, por conta da prolação de decisão fundada em juízo cognitivo exauriente.

Conclusões

Nos parece assim que, em hipóteses de postulação da parte de antecipação de tutela assecuratória ou de tutela cautelar, de modo algum pode o relator se utilizar do novíssimo inc. II, do art. 527, do CPC, sem que tal decisão se constitua em abuso de direito, que se não recorrível, poderá ser objeto de mandado de segurança, já que retira da parte o direito a ver examinado seu pleito liminar, posto que ao analisar o agravo retido, a única conclusão que chegará o colegiado (quando do julgamento do apelo alguns anos depois) é que aquele pleito sumário perdeu seu objeto diante do exame de mérito da demanda.

Ou seja, resta patente a lesão ao direito líquido e certo de acesso a justiça, independentemente do pedido liminar, em seu mérito, merecer ou não acolhimento, porque o que se retira da parte é justamente o direito ao exame do pleito de urgência.

O mesmo não se pode concluir quando o recurso hostiliza decisão que deferiu a tutela de urgência, porque é comum que o deferimento da medida liminar não traga qualquer prejuízo à parte contrário, v.g., a decisão liminar, em ação de revisão de contrato bancário, que ordena a Instituição financeira que se abstenha de inscrever o Consumidor nos órgãos de proteção ao crédito.

De outra banda, cabe destacar que o parágrafo único do art. 527, do Código processual, com a redação dada pela Lei 11.187/05 é de duvidosa constitucionalidade, no momento em que fere o princípio da colegialidade das decisões dos tribunais superiores, impedindo que a parte obtenha uma decisão plúrima.

Parece-nos que a única interpretação constitucional deste dispositivo seria entender que, quando se refere ao inciso II, esteja, na verdade se referindo ao agravo de instrumento, como o faz, quando remete ao inciso III.

Ora, em momento algum o legislador fala ser a decisão irrecorrível, apenas que será reformável no momento do julgamento do agravo, podendo, portanto, ser no de instrumento, aliás, como ocorre no caso do inciso III (decisão que atribui efeito suspensivo). Do contrário, como explicar a expressão “salvo se o próprio relator a reconsiderar”, já que a possibilidade de reconsideração apenas é possível em caso de pedido em agravo inominado, in verbis:

“Art. 557.

§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.” (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Com posicionamento similar, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em outros precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. CABIMENTO. ART. 39 DA LEI 8.038/90. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE DAS DECISÕES.

1. É cabível a interposição de agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de relator de tribunal.

2. Não obstante a inexistência de previsão, no Regimento Interno do Tribunal a quo, de recurso contra decisão indeferitória de liminar no mandado de segurança, esta Corte Superior consagrou o entendimento de que o art. 39 da Lei nº 8.038/90, que disciplina o cabimento do agravo interno contra decisão singular proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por analogia, aos demais tribunais pátrios.

3. ‘A decisão monocrática de relator indeferindo antecipação de tutela recursal em agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instância pode ser impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplicação do princípio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.038, de 1990.(MC 6566, Rel. Min. Teori Zavascki)’

4. A lei 8.038/90 prevê, no art. 39, o direito de a parte reiterar o pedido perante o próprio colegiado. Nestes casos, cabe à parte sucumbente impugnar os fundamentos da decisão monocrática através de agravo regimental, como forma de assegurar o princípio da colegialidade, garantia fundamental do processo que visa neutralizar o individualismo das decisões.

5. A súmula 622/STF, que desautoriza o cabimento do agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança, não se harmoniza com o próprio artigo 317 do RISTF, que prevê agravo regimental contra qualquer decisão monocrática de um dos seus membros que cause prejuízo ao direito da parte.

6. É da natureza dos tribunais superiores o exercício colegiado da jurisdição. Consectariamente, se a lei ou o Regimento conferem a um dos membros do Tribunal, por razões de urgência e de abreviação do serviço judiciário, o exercício de função jurisdicional, ele a desempenha em nome do colegiado, mas sem poder tolher o acesso do jurisdicionado ao colegiado, que é o juiz natural da causa. Por isso, jamais se cogitou de considerar inconstitucional a previsão de agravos nos regimentos internos dos tribunais.

7. Ausência de motivos suficientes para a modificação substancial do julgado.

8. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para esclarecer o dispositivo final da decisão atacada.”(AgRg no Ag 556508/TO, 1ª Turma do STJ, rel. Min. Luiz Fux, publicado no DJ de 30/05/2005, p. 216)

Verdade é que a Lei 11.187/05 veio no intuito de amenizar o grande volume de recursos que aportam nos Tribunais atacando decisões interlocutórias e não no escopo de agilizar o andamento e tramitação do processo. Ora, o agravo de instrumento não é, nem nunca foi o vilão da demora na prestação jurisdicional, até porque interposto diretamente no Tribunal, sem efeito suspensivo de regra e sem trancamento ou suspensão dos autos na origem.

Aliás, sua utilização para permitir a produção de prova ou mesmo para buscar a reforma de uma decisão que indeferiu o acolhimento de uma preliminar de mérito pode ser muito útil à agilização da atividade jurisdicional evitando a tramitação do feito com vício ou mesmo a reiteração de atos processuais já realizados, com uma eventual cassação de sentença e retorno dos autos à origem, com prejuízo incalculável às partes.

Nesse sentido GALENO LACERDA, na clássica obra “Despacho Saneador” nos ensina, com seu peculiar brilhantismo que “a função da economia no processo transcende, assim, a mera preocupação individualista de poupar trabalho a juízes e partes, de freiar gastos excessivos, de respeitar o dogmatismo dos prazos. Não visa à comodidade dos agentes da atividade processual, mas à ânsia de perfeição da justiça humana – reconhecer e proclamar o direito, com o menor gravame possível.” (LACERDA GALENO. Despacho Saneador, 3 ed. Sérgio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1990, p. 06)

Notem o quão é tentadora ao relator a utilização indiscriminada do instrumento da conversão do agravo, porque contra essa decisão não é possível à parte interpor agravo interno, alcançando-se assim o tão desejado ‘desafogamento’ de pauta e até mesmo que possa a parte reformar sua decisão calcada em um posicionamento que por vezes não comungam seus pares.

E é dever da classe advocatícia se manter vigilante ao uso desmedido do novíssimo inciso II, do art. 527, do CPC, no claro intuito de inviabilizar o procurador de hostilizar a decisão monocrática por via de agravo interno, que, quiçá, poderia reformar o julgado se tivesse o relator optado pela negativa de seguimento monocraticamente.