PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1205                                        Brasil, Uberaba/MG, domingo, 26 de outubro de 2014

 

 


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A Licitação Internacional como Instrumento de Integração


Mário Lúcio Quintão Soares e Rafael Jayme Tanure

Mário Lúcio Quintão Soares:
Doutor em Direito Constitucional
Prof. de Direito Constitucional - PUC/MG
Diretor da Faculdade de Direito Promove
Prof. de Direito Constitucional da Escola de Contas - TCMG
Conselheiro Federal da OAB/MG

Rafael Jayme Tanure:
Advogado Militante em Belo Horizonte
Especialista em Controle Externo

Inserido em 01/12/2003

Parte integrante da Edição no 54

Código da publicação: 167


1-Introdução. 2-Evolução Histórica. 2.1- Evolução do Processo Estrito Senso. 2.2- Evolução do Processo Lato Senso. 3- Licitação Internacional e a Integração. 3.1- Conceito. 3.2- Conflito da Aplicabilidade Legal. 3.3- Os Procedimentos da Licitação Internacional Pública Brasileira. 3.3.1- Disposições Internas. 3.3.2- Disposições Externas - Guidelines. 4- Globalização. 4.1- União Européia. 4.2- Alça. 4.3- Japão e Tigres Asiáticos. 5- Conclusão.



1- Introdução

Este trabalho percorrerá um campo ainda pouco explorado pela doutrina pátria. O que não extirpa a importância do tema no contexto pós-moderno, pois a presente época é marcada por conflitos cada vez mais mundializados, e oriunda de exacerbada subjetividade calçada em um racionalismo o qual foi fruto de capitais burgueses que dirimiam os rumos das ciências.

A contemporaneidade é marcada por um pluralismo de fatores e uma interdisciplinaridade cientifica. Estes fatores são fomentados pela evolução das diversas fontes cientificas, tais como física, matemática, química. A busca da verdade pelos pesquisadores teve como fruto uma tecnologia capaz de encurtar as distâncias entre os pontos da Terra através do aprimoramento de setores como comunicação e transporte. No entanto, o avanço cientifico é um patrimônio da humanidade, e também um instrumento do âmago dos que fomentam e dele se utilizam. A esse exemplo temos a expansão dos subprodutos do núcleo atômico desenvolvida por Albert Einstein, a qual ceifou milhões de vidas japonesas na Segunda Guerra.

Como dito, o avanço tecnológico é fato. O que vem se perseguindo, e com margem de êxito, é uma mudança ontológica da vida em sociedade. Tal consciência fruta dos fatos deságuam, em princípio, num processo de Integrações dos Estados Soberanos ungido por novo elemento volitivo. O qual seja a visão de Estados caminhando para a formação de comunidades e a contrário senso das passadas disputas imperialistas.

Este fenômeno muitas das vezes é destoante aos indicadores dos diversos aspectos das realidades nacionais, pois cada ente envolvido neste processo tem suas próprias peculiaridades tangidas por coordenadas nem sempre compatíveis com a dos demais parceiros teleológicos.

A verdade eterna positivista do modernismo deve ser flexibilizada com o objetivo de dirimir harmoniosas integrações sem que se deixe de lado valores como os Direitos Humanos e outras atribuições ainda fortemente ligadas às atuações dos Estados Soberanos. Apesar de se ter standarts externos como o Pacto de São José da Costa Rica, ainda há uma distância entre os ordenamentos soberanos que pouco à pouco se adaptarão à uma ordem comum. Porém, mais adequado, que seja galgada através de regionalizações geográficas, geralmente reflexíveis dos e nos demais aspectos fontes de um pretenso ordenamento comum, a exemplo dos costumes e das etnias.

Neste momento a Licitação Internacional e seus Agentes tem papel de suma importância na garantia de tais valores. Pois, como melhor se discorrerá, a nova deontologia comunitária, traçada a partir do mencionado anseio contemporâneo, demonstra uma carência de instrumentos procedimentais. Estes têm a função de efetivar e legitimar a Integração de forma Harmoniosa. Pois, o status quo traz certa insegurança devido a especificidade e maleabilidade normativa no tocante aos processos de se minorar os reflexos maléficos de uma mundialização de pólos tão extremos. Esta legitimidade procedimental é o alicerce de garantia de uma Integração Harmoniosa e Democrática.

Assim, não se pode deixar de lado a pormenorização da Licitação Internacional. Tendo em vista, que para se garantir uma Globalização conservadora dos valores sociais já tão esquecidos pela ideologia utilitarista dos séculos passados. Valores sociais estes que são aclamados e incutidos no pensamento do homem pós-industrial.



2- Evolução Histórica

Cediça as fontes das normas, as quais surgem para regular determinado fato ainda não jurídico ou para criar fato jurídico novo. Assim são sempre entrelaçados os fatores metajurídicos e a produção normativa, ou seja, o fenômeno jurídico ou sua produção podem ter dois enfoques, os quais sejam uma gênese posta ou criada a partir de uma problemática.

No caso da Globalização, muitas das vezes o que se vê é uma prevalência dos fatos sobre as normas. Esta condição jurídica é de prática, em geral, Anti-Democrática, pois o Demus Populis, que é a expressão subjetiva da Teoria Democrática, passa longe dos aspectos sofistas das ondas especulativas do capital, das armas, do conhecimento tecnológico, e outros tantos fatos que vêm se sobrepondo às construções normativas.

Para a construção da Licitação Internacional Brasileira é mister que se faça uma distinção didática. A divisão dicotômica da evolução histórica em: Evolução no Direito Administrativo e Evolução no Direito Econômico. Esta distinção é necessária para que melhor caminhar pelos meandros traçados, inicialmente, por cada um destes ramos, para só então, fazer uma análise da Licitação Internacional como integrante do Direito Comunitário ou Econômico Comunitário. O Direito Administrativo Brasileiro trata do chamado Processo Estrito Senso, pois este é a concretização que se deseja construir do Processo Lato Sensu, este ligado aos fenômenos do Direito Econômico



2.2. Evolução do Processo Estrito Sensu

O Processo Estrito Senso, aqui, se refere ao Procedimento Licitatório do Direito Administrativo Brasileiro, o qual seja,:

"procedimento formal, obrigatório, utilizado pela Administração Pública para contratação de serviços, de obras, de compras, de concessão, de permissão e de alienações".

Este instituto surge como instrumento de efetivação do interesse público no ordenamento brasileiro por transposição das ordenações herdadas do Antigo Continente. Mais especificamente, veio de caravela por intermédio das navegações portuguesas sob a égide das Ordenações Filipinas de 1592, a qual se preocupava com a obrigatoriedade de "se fazendo obra, primeiro andar em pregão".

Em seguida, Carlos Pinto Motta Coelho, citando Ruy Cirne Lima, coloca a primeira lei nacional sobre o assunto como sendo a Lei de 29 de agosto de 1828, a qual estipula, já à época, o oferecimento de obras aos empresários por vias de editais. O douto publicista ainda menciona a Lei 2221 de 1909, a qual insere no ordenamento os princípios da administração que vigoram até hoje, e conseqüentemente da contração.

Por mais, surge em 1922 o Código de Contabilidade Pública da União, o qual foi baixado na forma do Decreto-Legislativo 4536. Este Codex ainda foi regulamentado pelo Decreto 15.783/22.

In secundus, a norma a fazer menção à Concorrência Pública é o Código das Águas positivado no Decreto 41.019/57. In tertius, a Lei 4320 trata do assunto em contexto de finanças públicas amplas. E teve seu procedimento regulamentado pela Lei 4401/64.

Em 1965, o instituto da Concorrência Pública ganha status constitucional por meio da EC 15 à Carta de 46. Na mesma época ainda se teve a edição da Lei 4717/65 tratando do instituto em comento.

Surge, então, o Decreto-Lei 200/67, e suas alterações, que espanando de forma periférica o assunto traz pela primeira vez o termo "Licitação" como gênero de procedimento administrativo prévio, dentro do qual estão a concorrência, a tomada de preços, o convite e o leilão. Aludido ato normativo do executivo trata das Licitações Públicas, e também já, dos Contratos Administrativos. Em seu Título XII especifica o procedimento geral e o inerente a cada modalidade, o caso de dispensa, e ainda possui uma peculiaridade, a qual seja ser a primeira norma do ordenamento pátrio a tratar da Licitação Internacional, dispondo:

"Art. 142 - As Licitações de âmbito Internacional ajustar-se-ão às diretrizes estabelecidas pelos órgãos responsáveis pela política monetária e pela política de comércio exterior"

O Decreto-Lei 2.300/86, e suas alterações, reestrutura o procedimento licitatório, bem como adentra na normatização do Instituto dos Contratos Administrativos. Ambos superficialmente tratados no Decreto-Lei anterior. Em suma, o referido Estatuto, no que tange à Licitação Internacional, avança no trato do instituto. Faz proposições de reconhecimento da legitimidade da participação de empresas estrangeiras, bem como quanto ao objeto e suppler externos. O que se reverenciou, em relação à hoje, foi um certo protecionismo ao mercado externo. Fato natural, tendo em vista o passo da mundialização. Tais tratativas se deram na exigência da empresa estrangeira participar somente consorciada à uma nacional e a necessidade de se adequarem as normas internas. Também dispôs a cerca de, no caso de entidade de fomento internacional (suppler), a adaptação do certame ao contexto do mercado externo.

Com o advento da constituinte de 1988 o instituto ganha uma apreciação maior do legislador, pelo fato de se vir fazendo cada vez mais instrumento de atendimento dos preceitos da Administração Pública. Assim, o tema é tratado em dois dispositivos, os quais estipulam a competência privativa da União para legislar e, o segundo, reafirma a obrigatoriedade do certame nos artigos 22, XXVII e 37, XXI.

No governo do então Presidente da República Fernando Collor de Mello. Em 1991 a Lei 8.248 trata do assunto, com a finalidade de planificação do desenvolvimento tecnológico, impondo a exclusividade das empresas nacionais quando da contração com a administração referente ao respectivo setor.

Em 1993, foi editado o Estatuto das Licitações e Contratos, que vigora até hoje, sob a égide da Lei 8.666, e suas alterações. O atual Estatuto traz novidades em relação ao codex anterior, porém, acredita-se ter se tratado o tema proposto no capítulo em espeque de forma exaustiva no corpo do trabalho como um todo. Por questões metodológicas as nuances do Código de Licitação e Contratos Administrativos e suas influencias no ordenamento vigente serão melhor abordadas no momento em se for analisar a o objeto central do trabalho, o qual seja o Processo Licitatório Internacional em vigor.



2.3. Evolução do Processo Lato Senso

Este tópico ventilará a evolução do Processo de Integração de forma ampla, ou seja, tomando como norte os fenômenos sociais, teológicos, naturais, econômicos, e também jurídicos. Não que este último tenha papel de menor importância, porém, como dito no item 2.1., esta é uma divisão didática. Assim, a particularidade jurídica do procedimento teve sua evolução percorrida no item anterior. A Licitação Internacional, a principio, é meio de trânsito de Bens, sejam estes corpóreos ou incorpóreos como é o caso do labor. Dentre os enfoques a que se traspassará este tópico, o de maior expressão será o Econômico, e este representado pelo Direito Econômico. Isto, devido a ser o objeto deste ramo jurídico o que possui uma cosmovissão que abarca os diversos aspectos pelos quais se reveste o referido trânsito de Bens e seus efeitos. A Doutrina, em regra, enxerga o Direito Econômico como o Ramo do Direito em que se tem como sujeito regulador o Estado, porém, também se tem como o Ramo do Direito que tem por objeto fato mercadológico de conseqüências pertinentes ao conhecimento do Estado.

Assim, o Direito Econômico somente é abordado a partir do welfare state, marcado pelo atuação do Estado nas questões de salubridade do meio ambiente com origem nas relações de trânsito de Bens. Porém, a circulação de Bens e Valores é muito anterior à esta análise doutrinária. Fazendo-se mister uma reflexão dos descalabros que levaram à busca da Planificação Estatal. Destarte, a concepção de planejamento passa a ter conceito também global já nas elucidações kantianas de uma paz entre os povos desde as luminárias do Criticismo. Assim, a própria necessidade de paz parte de um estado de natureza beligerante demonstrada uma ontologia de ânsia do egoísmo ou ainda, para Ihering, um instinto de sobrevivência fundada na Teoria da Evolução das Espécies de Charles Darwin.

A gênese da relação ou fenômeno jurídico, com base nas teorias acima, tem como afloramento inicial a força bruta e, em seguida, passa a um estágio mais evoluído, o qual seja o escambo. Em momento posterior o comércio entre os homens evolui um pouco mais e se faz expressar pecuniariamente. Esta moeda corrente poderia ser de metal ou até mesmo de bens móveis ou semoventes, como sal ou gado. Observa-se que aqui o "bem" representa a moeda do escambo, enquanto no "Bem" a que se refere o parágrafo anterior seja o próprio objeto do escambo.

Estas relações se fazem em registros muito remotos, que remetem a questão à civilizações antigas como a Egípcia e Maia, e antes à própria existência do homem. Nestas sociedades já mais evoluídas se distância do trânsito tribal da força e têm formas de organizações que se institucionalizavam em parâmetros de normas consuetudinárias. Veja-se na Grécia e Império Romano Antigos, os quais eram a mais evoluída forma de organização da época. Neste estágio já se pode falar em institucionalização de poder central determinante de normas econômicas, pois se tinha conceitos diferenciados mercancia, e de classificação de seus agentes. Como é o caso da cunhagem de moda e classificação de classes sociais, por exemplo o caso dos Plebeus que inicialmente não podiam praticar o comércio. Esta forma de organização e o culto ao conhecimento levam à expansão desta Sociedade, e como ela suas normas mercantis, inclusive a moeda oficial.

Em meados do milênio passado, ocorre a descentralização deste poder econômico com influência diretas Tribos do Leste do Antigo Continente. Esta influência teve como fator predominante o intercâmbio, não só do imperialismo militar do Antigo Império, mas também por práticas mercantes entre as duas gentes. Esta volta à sociedade Tribal chamada Feudalismo, faz com que o trânsito destes coisas preteríveis perdessem o caráter de normatizador central se deslocando para o detentores destes Bens, principalmente a Terra. Estes proprietários se fortalecem com o passar dos tempos e se tornam Semi-Deuses de poder concentrado e de dominação econômica.

Novamente, a mercancia e seus agentes têm papel fundamental na formação social. Surgem, junto ao fortalecimento dos proprietários de Terras, uma classe que neste momento se via oprimida e suburbanizada nos Burgos. Porém, a Burguesia se fortaleceu sendo a precursora das infamações ao poder soberano.

Pouco a pouco, esta classe torna-se a soberana, outrora oprimida, criando retóricas sofistas para se manter no poder. Como as 90 teses protestantes, o grito dos oprimidos construiu a voz dos opressores. Novamente, surgem vozes contra as forças que assolam e marcam história. Neste, ponto a doutrina passa a tratar do Direito Econômico.



3. Licitação Internacional e a Integração

Como vem sendo abordado a atual conjuntura da Terra impõe mudanças. Estas não têm apenas caráter de ideais, mas também de adaptações à pragmática das relações internacionais de forma bem ampla. Após, o fim do equilíbrio dinâmico em que se dividiu o mundo nas décadas passadas por sua bipolarização. Surge agora uma tendência mais ampla, ou seja, poligonal ou de vários blocos regionais. Esta formação será uma prévia à um governo único?

Importa, para o presente trabalho, a forma como se dá essa Integração, pois a ordem contemporânea é de garantia dos valores básicos do ser humano. Assim, a potencial regionalização tem como desideratum a virtude moderna permeada pela questão da inclusão.

Este quadro atrai as atenções para uma busca de se legitimar através de técnicas procedimentais de convergência que estão latentes no âmago da evolução.

Muito importante é a inspiração de conquista e de caminho percorrido que se impõe à esse processo de legitimação para que gerações futuras valorizem e se considerem "Terráqueas de Direito".

Mais que uma mera ficção, esta é uma premente necessidade do processo de globalização que se vê carente de profetas. E sujeito à tirania de um Império onipotente e cedento por uma integração à sua maneira que aparta e crucifica as demais virtudes evolutivas do globo.

O planeta já passou por diversas grandes transformações para que alcançasse o atual estágio. Essas grandes transformações são oriundas de momentos de intensa crise de que gênero seja. E agora a crise parasse ser de moral e de perspectivas ou até mesmo de um pouco de medo de se encarar o desconhecido.

Essa afirmativa de toda leviana servirá para provocar aqueles que não estão preparados à lhe dar com situações extremas que se procedimentalizem o desconhecido ao se depararem com ele.

Toda essa catalização do indivíduo tem por objetivo trazer à vista certas discussões acadêmicas à mesa cotidiana. Recentemente foi defendida tese com louvor pelo Dr. Fernando Jayme na Universidade Federal de Minas Gerais sob à orientação de José Alfredo Baracho buscando a inclusão dos direitos humanos ao ordenamento interno.

Este é um exemplo do que vêm sendo dito. Neste diapasão é que surge a presente discussão que procura institucionalizar a veiculação das as ações afirmativas dos profetas e dos agentes da globalização. A busca por uma Sociedade Terráquea sem que para isto se precise passar por grandes transformações como momentos de intensa tensão que põem sob cheque a própria obtenção do fim.

É cediça a existência organimos que atuam tanto como profeta como agentes detentores dos meios de implementação física da evolução convergente que é inevitável à um ser sábio e característico pelo seu potencial adaptativo.

Esta é a busca leve cada vez que possível discutir e rediscutir as questões aqui trazidas, suas formas existentes e sua evolução normativa como se tentará abordar à frente.



3.1. Conceito

O desenvolvimento cognitivo do conceito de Licitação Pública e, posteriormente, de Licitação Pública Internacional Brasileira é fundamental para melhor compreensão esta legitimação à que se vem rogando, pois, como já abordado esta é uma peça indispensável para uma possível integração inter estatal.

Segundo o insigne Dr. Edimur Ferreira de Faria:

"Licitação é procedimento formal, obrigado, utilizado pela Administração Pública Direta e Indireta, precedente à contração de serviços, de obras, de compras, de concessões, de permissões e de alienações".

Quanto ao peculiar Instituto das Licitações Internacionais, e não ainda quanto à mais peculiar Licitação Pública Internacional Brasileira, a doutrina é pacífica e bem se conceitua nas palavras de Sidney Bittencourt em monografia específica:

"O nome Licitação Internacional no Direito brasileiro gera, a princípio, alguma confusão no tocante a sua abrangência, provocando um entendimento errôneo ao desavisado, levando-o a pensar que se trata de certamente a ocorrer em outro país. Todavia, diante das conclusões apresentadas em itens anteriores, é fácil perceber que o diploma legal, tipicamente de direito interno brasileiro, cuida unicamente de procedimentos licitatórios a transcorrerem em solo brasileiro, dando margem, evidentemente, à participação, mediante condições, de empresas estrangeiras, com domicílio em outro país, desde sujeitas às diretrizes impostas por órgãos responsáveis pelos aspectos de política monetária e de comercio exterior, bem como sob a égide de diversos outros órgãos que disciplinam a implantação desta política no Brasil".

Após a inserção cognitiva de aludidas concepções do Instituto Licitatório Público, já transcorrida no inicio do presente Capítulo, e da Licitação Internacional já se pode chegar à idéia da significação da Licitação Pública Internacional Brasileira. Este instituto, o qual é um tanto quanto mais especifico que aquele, remete, primeiro à transcorrida da concepção de Licitação Pública, depois, deve-se adentrar no conhecimento da expressão "Internacional Brasileira".

Essa função adjetiva do substantivo composto, Internacional Brasileira, representa a mescla dos elementos, objetivos e subjetivos, de âmbito nacional e internacional, relativos à Licitação Pública. Ou seja, é a misturam, em um mesmo instituto, de figuras internas e externas a um paradigma, o qual seja, no caso, o ordenamento jurídico brasileiro.

Tais ícones jurídicos são, pó exemplo, da ótica subjetivista, as partes que compõe a concepção itálico-brasileiro da Trilogia Processual ou, para Cintra, Grinover e Dinamarco, "actus trium personarum: judicis, actoris et rei", ou melhor, juiz, autor e réu.

Os elementos objetivos são, por exemplo, as normas de direito interno e externo, as quais se conjugam ou não quando da aplicabilidade relativa à matéria em questão nos termos do artigo 142 do Dec. Lei 200/67.

Assim, A Licitação Pública Interncional Brasileira é um procedimento formal, geralmente, obrigatório da administração pública direta e indireta, nos termos da lei, o qual faculta a participação de empresas nacionais e internacionais, bem como, é normatizada por disposições internas e externas, as quais são, conjunta e sistematicamente, parte do ordenamento jurídico pátrio.



3.2. Conflito da Aplicabilidade Legal

O Conflito da Aplicabilidade Legal relativo à temática do presente trabalho é uma matéria, atualmente, de grande discussão. Fato que torna a matéria fonte de incerteza jurídica e que tem sua lógica limitada pela Lex mercatoria e poucas fontes internas. Como vem sendo dito essa incerteza é que fraqueja a consecução da Integração.

Há dualidade de entendimento nos tribunais superiores, por exemplo, a cerca da recepção do Tratado Inter-Americano de Direitos Humanos, em que o STJ no sentido dos dizeres do Dr. Fernando Jayme vislumbra, não supra normatividade, mas nos moldes da Teoria Monista de Kelsen um complemento pela via do art. 5º § 2º da CF/88. Já o STF se mantém irredutível neste ponto pela Teoria Monista com supremacia da Constituição.

São incertezas que colidem de frente com o próprio pressuposto de afirmação do Estado de Direito ao se impor via Principio da Legalidade.

Como se vê a própria constituição não vem sendo pacificamente interpretada quanto mais as "miudezas" procedimentais de irrefutável importância.

A discussão da aplicação ou não da Lex Mercatória é a validade como viabilização da participação de entidades estrangeiras no procedimento licitatório, seja como uma das partes seja como suppler ou financiador, bem como as imposições das personalidades alienígenas ao sistema normativo pátrio, as imposições das personalidades alienígenas ao sistema normativo pátrio, as quais estão vinculadas ao mesmo, geralmente, por fomento implementativo ou por alguma das duas forças referidas no parágrafo anterior, nas quais se incluem ícones como questão tarifaria interna e externa, e protecionismo ou liberdade d mercado.

A Licitação Pública Internacional Brasileira possui uma dicotomia de universo pragmático, ou seja, ocorre, simplesmente, uma abertura da concorrência às empresas estrangeiras, ou, ocorre um financiamento do pretenso projeto por organismo internacional. No presente estudo se dará maior ênfase ao segundo caso por questões metodológicas, bem como, por maior complexidade do tema.

Como já esboçado no item 2.1. deste trabalho, o comércio internacional é muito antigo, bem como, a prática de acordos comerciais inerentes à natureza concorrencial.

As Licitações Públicas Internacionais brasileiras tem seu marco positivo internacional, em 1944, na Conferência de Bretton Woods, da qual o Brasil é signatário. Esta conferência institui dois organismos internacionais, que são: o FMI (Fundo Monetário Internacional) e o BIRD (Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento), quais só começaram a operar em 1º de março de 1947.

Esta convenção foi recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio pelo Dec-Lei 8479/45, o qual dispõe:

"O Presidente da República, nos termos do art. 180 da Constituição, resolve: Aprovar as Convenções sobre o fundo Monetário Internacional e sobre o Banco Internacional e sobre o Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento, concluídos em Bretton Woods, N. H., Estados Unidos da América, a 22 de julho de 1944, por ocasião da Conferência Monetária e Financeira das Nações Unidas, e assinadas pelo Brasil na mesma data."

A Constituição Pátria parece adotar a Teoria Dualista ao determinar todo um procedimento de interiozação e ratificação de Tratados internacionais. Porém, quanto à isto não se pode afirmar com certeza, pois esta é celebre discussão travada entre Kelsen e Triepel. O que em âmbito de ordenamento pátrio se discute é se esse procedimento constitucional definiria uma ou outra teoria, ou seja, se haveria duas ou uma ordem jurídica, uma interna e uma externa, ou não.

Como até a presente data, não houve a declaração de inconstitucionalidade, pelo guardião da Lei Suprema, da convenção em questão por vício formal ou material, pressupõe-se iuris tantum, a validade da mesma até o momento. Pois, O DIP, em sua concepção colimada pós-guerra, procurou ter como objetivo básico regular juridicamente as relações entre Estados Soberanos, buscando a manutenção da segurança e paz da comunidade internacional. A paz entre os Estados Soberanos resulta do Equilíbrio nas relações de poder, pois os Estados são iguais à medida em que se reconhecem mutuamente iguais direitos, independente de suas desigualdades fáticas.

Esta posição, ou seja, que os Estados são soberanos a medida que se respeitam reciprocamente e, por conseguinte, preservando a ordem interna defesa pela, geralmente, por sua Carta Maior. No estágio atual do Direito Internacional Público a Soberania dos Estados não é fundamentada por aquele, mas sim pressuposta, isto é, são os Estados Soberanos que, através de sua vontade, criam as normas do jus gentium, e não o contrário.

A determinação do âmbito de aplicabilidade das normas de seu próprio ordenamento é uma forma típica do exercício dos direitos de soberania próprios.

O Ordenamento Jurídico Brasileiro, como foi dito, aos poucos foi se adaptando ao acordo internacional supra citado. E veio sofrendo modificações até chegar ao Estatuto vigente, o qual como dito é válido tanto para a doutrina como para a jurisprudência, observando o que se segue, na decisão da apelação 95.01.019153-2 do TRF 1º Região:

"EMENTA:

Constitucional - Administrativo - Concorrência com Recursos do BIRD - Edital - Leis 8666/93 e 8883/94 - Ausência de ofensa à soberania nacional - improvido."

Por derradeiro, o TCU, na RDA 188/243, decidiu acatar as diretrizes do BIRD, desde que:

"- Sua aplicação seja indispensável para o financiamento, e esteja estabelecida no contrato de empréstimo aprovado pelo Senado e, conforme o caso, pelas assembléias legislativas, câmara, etc.

- Estejam estabelecidas previamente no edital, com justificativa prévia da autoridade administrativa.

- Não afrontem os princípios constitucionais (art. 37 e seu inciso XXI)."

Assim, s esclarece a questão que se diz respeito à interpretação da Guidelines ou Diretrizes do BIRD na Licitações pelo mesmo financiadas, quando ainda não expressamente normatizadas pelo ordenamento interno. Ou seja, a interpretação deve ser feita de forma sistemática nos moldes do § 5 do art. 42 da Lei 8666/93, que conserva a legislação e os princípios internos. Quanto aos princípios as Guidelines possui, basicamente, os mesmos que o instituto pátrio.

Ainda se pode observar que o ordenamento uruguaio no artigo 4º do Dec. Que trata do assunto diz:

"En las licitaciones se dará al producto nacional siempre que isu calidade pueda substituir sin prejucio al extranjero."

Já, quanto ao ordenamento argentino tem um protecionismo também do ordenamento argentino a favor das empresas nacionais em detrimento das empresas estrangeiras. Fato este que atravanca as relações do Mercosul.

Voltando agora à controvérsia mencionda no início do capítulo, é lançada uma grande incógnita, pois, o país vem passando por um processo de abertura gradativa da economia interna ao mercado externo, o qual foi acelerado após o Regime Militar. Dessarte, não obstante estar colocando em dúvida muito do alegado, invoca-se a edição da Emenda Constitucional nº 1995, a qual derrogou a antiga redação do artigo 171 da CF/88.

O art. 171 faz distinção entre as empresas nacionais e as empresas estrangeiras, com sua derrogação, como fica a tão trabalhada, até agora, Licitação Internacional? E quanto a inserção de tais empresas na economia brasileira?

O fato real, e que ameniza a situação, é, como como cediço, a natureza programática deste ato de revogação, pois como advoga o Prof. Edimur Ferreira de Faria, invocando tese da Jurista Carmen Lúcia Antunes Rocha, que, neste caso, as normas infraconstitucionais relativas ao instituto em comento não perdem a eficácia e nem confrontam com o texto constitucional. No entanto o já citado Sidney Bittecourt em monografia especifica roga pela manutenção do vigor da instituições sem fazer menção ao diferimento dos efeitos do ato de derrogação.

Assim, conclui-se por mais adequada a primeira pois tem uma visão mais ampla e de lógica jurídica de alta lavra ao unir a mens legis à mens legislatoris.



3.3. Os Procedimentos da Licitação Pública Internacional Brasileira

Primus há que salientar que não se deve confundir esta dicotomia com a primeira em que se divide a evolução da matéria em lato e estrito sensu. Aqui se diz respeito ao procedimento especificamente dentro de uma visão bem específica. Dividindo-se os procedimentos de edição internas e os de edição externas. Outrora, se analisou a questão da evolução, porém, apesar de se utilizar a nomenclatura de lato e estrito foi uma questão didática circunstancial. Aqui se assemelha àquela divisão, porém, não se confunde.



3.3.1. Disposições Internas

Aqui, como dito, não se pretende adentrar em toda a legislação concernente ao tema e si ao que tange de forma direta as disposições diretas do procedimento licitatório internacional.

Assim, deste ponto, poder-se-ia dizer que e dará continuidade à evolução outrora iniciada.

Após a Constituição de 1988 foi promulgada a Lei 8666/93 que em seu artigo 23 § 3º, elege a concorrência como a regra de modalidade nos procedimentos licitatórios Internacionais. Salvo o caso do art. 19 - trata de bens da Administração Pública adjudicados por meio de processos judiciais - bem como quando houver cadastro internacional de fornecedores cabe a tomada de preços e, quando não houver fornecedor no território. Ademais, o art. 53 § 3º admite o leilão internacional.

O art. 28, V, dispõe sobre a capacidade do decreto de autorização da atividade da empresa estrangeira no Brasil, de ser suficiente para a habilitação, conforme o art. 18 da LICC.

Em seguida, os §§ 4º e 6º do art. 32 regulamentam a possibilidade de empresas habilitarem com apresentação de documentos similares aos exigidos no território nacional. Ressalvados os casos em que subsidio da implementação seja de organismo financeiro que o Brasil seja sócio, bem como de bens fabricados e entregues no exterior ou em caso sede administrativa estar localizada no exterior como, por exemplo, as embaixadas.

O ar



Mário Lúcio Quintão Soares e Rafael Jayme Tanure
Mário Lúcio Quintão Soares:
Doutor em Direito Constitucional
Prof. de Direito Constitucional - PUC/MG
Diretor da Faculdade de Direito Promove
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