Da impossibilidade do bem de família constar no arrolamento de bens em processo administrativo fiscal federal

          Consulente, pessoa física, possui contra si processo administrativo fiscal federal devidamente formalizado, tramitando perante a Secretaria da Receita Federal (SRF). Após a lavratura do auto de infração que originou o processo administrativo sob comento, a Consulente apresentou regular defesa administrativa tempestivamente, a fim de impugnar os créditos tributários que foram lavrados. Regularmente processado, sobreveio decisão administrativa da Delegacia de Julgamento de São Paulo, mantendo a constituição dos créditos tributários. Juntamente com a intimação do acórdão administrativo, acompanhou outra intimação contendo informações no sentido de que a Consulente, para que possa prosseguir discutindo o alegado crédito tributário recorrendo do acórdão que lhe fora desfavorável, terá que proceder ao arrolamento de bens mencionado na IN/SRF n.º 264/2002.

          Com interesse em continuar exercendo seu direito à defesa nesta esfera administrativa, a Consulente quer ofertar dentro do prazo legal o competente recurso dirigido a instância superior administrativa, contudo, está obrigada a arrolar todos seus bens constantes de seu patrimônio, já que a soma de todos seus bens não ultrapassa 30% (trinta por cento) do suposto crédito tributário exigido, conforme documentação apresentada e última declaração de imposto de renda, prestando garantia e caução pelo procedimento administrativo supra mencionado, sendo posteriormente juntado aos autos do processo administrativo fiscal para seguimento de seu recurso.

          Entretanto, entre os bens que está obrigada a arrolar perante a SRF, inclui-se obrigatoriamente o imóvel onde reside há quase 10 (anos), o qual está em fase de tratativas de compra e venda. Desta forma, questiona a Consulente sobre a possibilidade de não arrolar o imóvel em que reside para a SRF para dar seguimento a recurso administrativo, e se o arrolamento será empecilho para a consecução da venda deste imóvel, questionando sobre a legalidade de não fazê-lo e possíveis conseqüências/soluções para este caso.

          1 – Das Disposições Legais do Arrolamento de Bens.

          Com o advento da lei n.º 10.522/2002 (através de seu art. 32 que alterou o decreto n.º 70.235/72, que rege o processo administrativo federal), e regulamentada pelo decreto n.º 4.523/2002, possibilitou-se ao sujeito passivo da obrigação tributária o oferecimento de bens por meio do arrolamento, sendo este ato requisito de garantia para o seguimento do recurso administrativo para a instância administrativa superior.

          Diz o art. 33, § 2º, do decreto n.º 70.235/72, acrescido pela lei 10.522/02, que é necessário o arrolamento de bens para que o recurso administrativo seja apreciado:

          "§ 2º. Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30 % (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física."

          Pois bem. Com o fito de regular a nova matéria, adveio a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal (IN/SRF) sob n.º 264/2002, que dispõe sobre procedimentos para o arrolamento de bens e direitos e propositura de medida cautelar fiscal, a qual prevê que, dentre outros medidas:

“Art. 1º O arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, para seguimento de recurso voluntário contra decisão nos processos de determinação e exigência de crédito tributário, ou para acompanhamento do patrimônio passível de ser indicado como garantia de crédito tributário em medida cautelar fiscal, deve ser efetuado com observância das disposições desta Instrução Normativa.

Arrolamento para Seguimento de Recurso Voluntário

Art. 2º O recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.

§ 1º Na hipótese de o valor dos bens e direitos arrolados ser inferior ao previsto no caput, o recurso poderá ter seguimento, desde que o arrolamento abranja a totalidade dos bens integrantes do ativo permanente ou do patrimônio do sujeito passivo.

(...)

§ 5° O arrolamento de bens e direitos será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.”

Art. 4º A Delegacia da Receita Federal (DRF), a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat), a Delegacia Especial de Instituições Financeiras (Deinf), a Inspetoria da Receita Federal ou a Alfândega (ALF) do domicílio tributário do sujeito passivo deverá encaminhar, para fins de averbação, a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento (Anexo I), anexa ao Ofício constante do Anexo II, conforme a seguinte especificação:

I - imóveis, ao Cartório do Registro Imobiliário;

(...)

Art. 5º O sujeito passivo fica obrigado a comunicar, no prazo de cinco dias, à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) a que se refere o caput do art. 4º, a alienação ou a transferência de qualquer dos bens ou direitos arrolados.”  (grifos nossos)

          Como se pode notar, após o arrolamento de bens imóveis por ato dos contribuintes, é exigido a averbação destes nos registros de imóveis, o que, por óbvio e na prática, imporá restrições ao seu livre uso, venda ou outro fim, porque faz público o arrolamento.

          Comentando exatamente sobre os efeitos do arrolamento de bens gerados ao contribuinte, citamos as lições de HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, constantes nas páginas 22 e seguintes da Revista de Direito Tributário n.º 82, Caderno de Direito Tributário, em que com muita precisão aborda o tema:

“O arrolamento tem duas finalidades. Uma aparente e outra disfarçada. A sua finalidade aparente é a de tornar conhecido da Fazenda o patrimônio do suposto devedor, de sorte a facilitar a penhora e conseqüentemente garantir a eficácia do processo executivo fiscal. O rol de bens e direitos do sujeito passivo na verdade facilita a penhora sobre um, alguns ou todos os bens do devedor, se e quando promovida a execução fiscal. Tem, todavia, o arrolamento, uma finalidade disfarçada, ou oculta, que é a de criar um constrangimento para o contribuinte, dificultando suas atividades, com que pretende a Fazenda obrigá-lo, por via oblíqua, a pagar o que lhe esteja sendo exigido, sem questionar a legalidade da exigência. 

(...) Em tese, o arrolamento presta-se para dar maior eficácia à execução fiscal. O acompanhamento do patrimônio do contribuinte permite a propositura da ação cautelar fiscal, a indicação de bens à penhora e a frustração de tentativas de fraude à execução. Assim, os efeitos que produz no plano teórico são: (a) a publicidade da situação patrimonial do titular dos bens arrolados; (b) o dever deste de informar ao Fisco a alienação dos bens arrolados; e ainda, (c) facilitar a realização da penhora quando da propositura da execução fiscal.

(...) A publicidade emprestada ao arrolamento, que é levado ao registro imobiliário, aos órgãos ou entidades que registram ou controlam a propriedade de bens móveis e ao registro de títulos e documentos, cria contra o titular dos bens arrolados, na prática, a proibição de dispor de seus bens, posto que ninguém vende se não houver comprador, e com certeza em face do arrolamento todos ficarão predispostos a não comprar, ou pelo menos a aviltar o preço dos bens do objeto do arrolamento.

(...) O suposto débito, que pode ser até inteiramente improcedente, impressionará seus concorrentes, fornecedores e compradores, dando-lhes a falsa impressão de fragilidade de sua situação econômica, o que será terrivelmente prejudicial ao exercício de suas atividades.

(...) Já que a lei não impede, e nem poderia impedir, a alienação dos bens, o registro do arrolamento é absolutamente inútil como garantia do crédito tributário. Presta-se apenas para criar um abusivo constrangimento ao contribuinte que pretenda utilizar o seu legítimo direito de defesa, impugnando os autos de infração contra eles lavrados.” (grifo nosso)

          Como ficou bem demonstrado acima, o procedimento de se arrolar bens em fase administrativa, além de servir como caução para uma futura execução fiscal ou propositura de medida cautelar por parte do Fisco, além da publicidade dos bens arrolados perante terceiros por meio de averbação, sobremaneira é um meio de coagir e dificultar a vida do contribuinte, e neste caso específicos, é totalmente ilegal, porque recairá sobre bem imóvel tido pela lei como bem de família, não sendo ele possível servir como garantia de pagamento por créditos tributários.

          Na prática, é fato que a IN/SRF n.º 264/2002, bem como a SRF não realizam a distinção dos imóveis, se são bens tidos como de família ou não, não observando as disposições legais esparsas que devem ser aplicadas de forma conjunta e harmoniosa, sendo os contribuintes obrigados a, desde que queiram apresentar recurso voluntário para a instância administrativa superior, arrolar todos seus bens imóveis, independente de serem considerados bem de família ou não.

2 – Do Bem de Família – Da Impossibilidade do Bem de Família como Caução Administrativa.

          É cediço que a lei nº 8.009, de 29.03.1990, estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família, para o fim de garantir à família ou à entidade familiar a proteção de sua residência contra dívidas. Diz o mencionado diploma legal:

“Artigo 1. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.”

e

Artigo 5º. Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.” (grifo nosso)

          Ex lege, dois são os requisitos essenciais de direito material para a caracterização do bem de família: (a) o imóvel deve ser residencial e próprio do casal ou entidade familiar, bem como estes (b) deverão estar residindo nele efetivamente. Desta forma, presentes os requisitos como estão para o caso em tela, configurado está o imóvel residencial como bem de família.

          Frisamos que sob a roupagem dada pela Lei n.º. 8.009/90, o novo bem de família dispensa ato formal de instituição, porque já constituído pela própria lei, ou pelo Estado, e atinge todo e qualquer imóvel onde viva família ou entidade, em o tornando impenhorável e livre de qualquer constrição, consubstanciando-se numa norma objetiva.

          Nesses ditames, o valor legal do bem de família não pode ser excluído por atos normativos que queiram lhe diminuir o valor, sob a carcaça de servir apenas como um arrolamento de bem, em realidade consistindo numa caução administrativa para futuro ato executivo.

          Nas palavras de RICARDO ARCOVERDE CREDIE, retiradas de sua obra “Bem de família – Teoria e Prática”, 2004, 2ª edição, Ed. Saraiva, destacamos:

“Não se pode falar apenas em impenhorabilidade. Como efeitos do bem de família, tanto a penhora e ulteriores atos de execução, como o arresto, ou o seqüestro desse contingente imobiliário e mobiliário, ou somente mobiliário às vezes, para os fins da Lei n. 8.009, ocorrerão exclusivamente nas hipóteses ressalvadas pelo art. 3º, ou seja, nos casos expressos e limitados ali previstos, todos de direito estrito.”

          É com segurança que o Código Tributário Nacional (lei n.º 5.172/66), em seu art. 184, in fine, assegura da mesma forma que não poderão ser objeto de garantia para pagamento do crédito tributário, porque não passíveis de penhora futura, os bens considerados legalmente impenhoráveis:

“Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis”.

          Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do RESP n.º 671.632/SC, já afirmou que:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. INDISPONIBILIDADE PARA QUE POSSA GARANTIR DÍVIDA FISCAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. O bem de família deve ser considerado indisponível para o fim específico de garantir, no futuro, execução de dívida tributária.

2. Interpretação do alcance do art. 4º, § 2º, da Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992.

3. Recurso provido parcialmente para só garantir a indisponibilidade do bem imóvel, podendo ser penhorados os demais bens indicados.” (grifo nosso)

          No arresto supracitado, o julgado interpretou o art. 4º, § 2º, da Lei nº 8.397/92, excluindo tais bens do alcance da medida cautelar fiscal, pois foi decidido que o bem de família não á passível de medida cautelar a assegurar o pagamento de qualquer crédito tributário.

          E por analogia, trazemos as razões do acórdão para o presente caso. Ora, o intuito do arrolamento de bens preconizado pela IN/SRF n.º 264/2002, em verdade, é um procedimento acautelatório que visa especificar e selecionar os bens que futuramente serão passíveis de execução para cobrança de crédito tributário, obrigando o contribuinte a manter informado o Fisco de todo os seus atos perante seu patrimônio (inclusive compra e venda, independentemente de ser o imóvel bem de família).

          Para demonstrar claramente nossas convicções e o valor de nosso parecer, trazemos à baila recentíssimo julgamento do recurso de apelação em mandado de segurança que tramitou perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, processo n.º 2004.72.00.002285-8/SC, publicado no DJU de 24.05.2006. Os Desembargadores Federais analisaram e julgaram de forma unânime que o bem de família não pode ser de caução e ser arrolado como garantia para fazer seguir recurso administrativo, ou seja, caso idêntico ao que se busca na presente actio. A ementa está abaixo transcrita:

 

 “TRIBUTÁRIO - RECURSO ADMINISTRATIVO - ARROLAMENTO DE BENS EM SUBSTITUIÇÃO AO DEPÓSITO DE 30% DA EXIGÊNCIA FISCAL - INVIABILIDADE DE ARROLAMENTO DE BEM DE FAMÍLIA - ARROLAMENTO DE BEM MÓVEL.

1. O depósito de 30% da exigência fiscal, como requisito de admissibilidade de recurso administrativo, tem caráter cautelar, pois objetiva garantir a futura execução do crédito tributário caso aquele não venha a ser provido.

2. Tendo em conta que o bem de família (Lei 8.009/90) não serve de garantia para eventual execução, é inviável o seu arrolamento para efeito do disposto no artigo 33, § 2º, do Decreto nº 70.235/72.

3. A circunstância do único bem passível de ser arrolado corresponder a valor inferior a 30% da exigência fiscal não impede o seguimento do recurso administrativo, nos termos do disposto na segunda parte do parágrafo 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235/72.” (grifo nosso)

          Transcrevemos, para melhor fixar nossas afirmações, trechos do volto do ilustre relator do caso supracitado, Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:

“No entanto, é relevante circunstância de que o único bem imóvel, de propriedade da impetrante, seja um bem de família. Neste caso, tendo em conta a Lei 8.009/90, aquele bem não se presta para servir de garantia, seja em sede de execução judicial, seja em sede de recurso voluntário em instância administrativa. Aliás, a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de ser irrenunciável o direito a excluir da execução o bem de família, não o excluindo o fato de o executado tê-lo ofertado à penhora:

(...) Tendo em conta que o bem arrolado para fim de cumprimento de requisito para interposição de recurso administrativo, visa, eventualmente, servir como garantia para a satisfação do crédito tributário, o bem de família não pode operar esta função.” (grifo nosso)

3 – CONCLUSÃO.

          Por tudo que foi exposto, entendemos que deve ser excluído do arrolamento de bens nos autos do processo administrativo federal o imóvel residencial que é de moradia permanente da Consulente, já que este bem não pode servir como garantia para futura execução – ou mesmo medida cautelar fiscal, assegurado como bem de família pela lei n.º 8.009/90, conforme acima mostrado.

          Contudo, caso a Consulente simplesmente não ofereça este bem imóvel no procedimento administrativo de arrolamento de bens, tal omissão caracterizará ofensa a IN/SRF n.º 264/2002, sendo a penalidade o não seguimento ao recurso administrativo, pois como acima transcrito, deverá constar todos os bens do patrimônio pessoal da Consulente, já que o todo seu patrimônio é menor que o equivalente a 30% (trinta por cento) do crédito tributário exigido nos autos do processo administrativo. Mesmo diante de tal quadro, o recurso administrativo terá seguimento, por força da norma contida no §1º do art. 2º da IN/SRF n.º 264/2002.

          Em relação ao questionamento sobre a possibilidade de alienação do bem imóvel residencial mesmo após o arrolamento de bens, nosso entendimento é no sentido de que não há empecilho legal para a venda, desde que seja observada a regra da IN/SRF n.º 264/2002 que obriga o sujeito passivo a informar qualquer alienação do bem no prazo de 5 (cinco) dias. Todavia, alertamos para o efeito prático que a averbação causará aos interessados na compra deste bem, pois com a averbação junto ao registro de imóveis, a realização do negócio se tornará tortuosa, tendo em vista o impacto negativo frente aos potenciais compradores, quando estes verificarem que o imóvel objeto do negócio está averbado como tendo sido arrolado em processo fiscal federal.

          Assim, para que o imóvel residencial seja excluído do arrolamento de bens, não constando nenhuma averbação no registro de imóveis e não obrigando a Consulente a informar a SRF sobre a venda deste, bem como o recurso administrativo ter regular prosseguimento, será necessária a provocação junto ao Poder Judiciário, buscando-se a competente medida judicial com o fito de amparar o direito da Consulente em excluir do arrolamento de bens seu imóvel residencial junto a SRF, por meio da propositura da ação pertinente.

Esse é o nosso parecer. S.M.J.