A Transação Penal no ordenamento jurídico brasileiro; Um enfoque da Constituição Federal /88 e da lei dos juizados Nº 9.099/95

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO – 2 IMPORTÂNCIA DO TEMA – 3 CERNE DO PROBLEMA – 4 HIPÓTESE DE CONVERSÃO DA SANÇÃO IMPOSTA NA TRANSAÇÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – 5 FALTA DE AMPARO LEGAL – 6 POSSÍVEIS ALTERNATIVAS – 7 CONCLUSÃO -8 REFERÊNCIAS.

RESUMO:

O artigo que segue tem como tema o instituto introduzido na sistemática processualística penal, que envolve a negociação da pena. A escolha do tema é decorrente da tentativa de compreender essa forma de despenalizar na atualidade, sem discriminalizar. Penso que se a pena é mesmo um bem necessário, o Estado Democrático de Direito deve buscar aquela que seja suficientemente forte para proteger os bens jurídicos essenciais, sem atingir a dignidade humana, principalmente dos autores de crimes de menor potencial ofensivo. Ao ler os dispositivos legais que versam sobre tal assunto, percebe-se que há possibilidade - por meio da aplicação da alternativa para os casos cabíveis - de evitar estigmas desnecessários, vez que reconhecido é o direito de quem será apto a ser beneficiado com a formalização da proposta de transação. Ante ao exposto, é de extrema relevância à análise minuciosa deste tema, pois além de ter aplicabilidade recente, é polêmico, e capaz de proporcionar diferentes posicionamentos. Destarte, faz-se imprescindível a cognição de tal assunto, posto que é necessário maturidade e cabedal teórico para acreditar, finalmente, ou desmerecer um dos mais revolucionários institutos jurídicos da realidade. Ademais, é válida a percepção de que o diploma que criou a lei 9.099/95, conquanto tenha inegáveis virtudes e louváveis objetivos, principalmente no que concerne à transação penal, trouxe inúmeras dúvidas de caráter teórico e prático do referido instituto jurídico, pelo qual faz-se salutar a análise crítica dos dispositivos legais que versam sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE:

Transação Penal. Despenalização. Descriminalização. Penas Alternativas. Lei 9.099/95.

INTRODUÇÃO

A transação penal, envolvendo forma de negociação da pena, é um instituto recente que se vem estruturando no mundo todo, atendendo aos ditames da moderna política de alternativas judiciais. A transação penal vem sendo apontada como uma das mais importantes formas de despenalizar, na atualidade, sem descriminalizar, aduzindo-se, entre outras razões, as de procurar reparar os danos e prejuízos sofridos pela vítima, ser mais econômica, evitar efeitos criminógenos da prisão, sustentando-se, inclusive, que a utilização da transação penal integra um verdadeiro e moderno modelo de justiça participativa e resolutiva.

Trata-se do emprego de uma pena não privativa de liberdade aplicada pelo juiz em sentença homologatória, que acolhe proposta preliminar do Ministério Público aceita pelo autor do fato, que concorda em submeter-se a uma pena alternativa, podendo ser restritiva de direito ou multa, nos casos em que não ultrapassem a barreira punitiva das infrações de menor potencial ofensivo, como forma de evitar o processo e seus efeitos deletérios.

Vale dizer que o legislador pátrio instituiu a transação penal, tida como verdadeiro mitigador do princípio da obrigatoriedade da ação penal, visando permitir a realização da política criminal mais eficaz, objetivando evitar o assoberbamento desnecessário do Poder Judiciário com processos de menor complexidade, bem como a submissão do autor do fato às cerimônias degradantes promovidas no andamento processual, afastar a sensação de impunidade com a aplicação imediata de medidas não privativas de liberdade e barrar prisões cautelares descabíveis diante da situação atual do sistema carcerário brasileiro.

A implantação desse instituto na sistemática penal brasileira gerou uma verdadeira resolução corpénica na estrutura da Justiça Criminal tão arraigada a dogmas que prevaleceram durante longo período da história jurídica, vez que implicou na extinção da punibilidade do fato típico e antijurídico.

IMPORTÂNCIA DO TEMA

A importância do tema decorre, por primeiro, do fato de ser a transação penal instituto previsto no art. 98, I da Constituição Federal e uma das finalidades da própria lei 9.099/95, devendo ser buscada sempre que possível, conforme se desprende do art. 2º do aludido sistema.

De par com a relevância da transação penal, é certo, outrossim, que a possibilidade de descumprimento da proposta sequer foi ventilada no texto da Lei dos Juizados Especiais, adquirindo, pois, maior relevo determinados impasses.

Considerando que o descumprimento do benefício legal concedido beira as raias da impunidade, é mister que se analise e se encontre uma solução de lege ferenda que não afronte garantias já consolidadas, mas que, ao mesmo tempo, não traga desprestígio à Justiça.

CERNE DO PROBLEMA

O diploma que criou os Juizados Especiais Criminais, Lei 9.099/95, conquanto tenha inegáveis virtudes e louváveis objetivos, trouxe, assim como ocorre com toda inovação legislativa, inúmeras dúvidas de caráter teórico e prático.

A boa intenção do legislador, por certo, não foi capaz de evitar que diversas controvérsias surgissem no momento da aplicação da referida lei, uma vez que muitos dos seus dispositivos são carecedores de maior detalhamento, exigindo que a doutrina e a jurisprudência apresentem soluções, nem sempre satisfatórias, para diversas hipóteses.

Dentre todas as discussões, avulta, em modesto entendimento, a do descumprimento da transação penal. Daí, surgirem dúvidas acerca das conseqüências existentes no caso de fraude da lei e de como evitar que o autor do fato burle a lei, aceitando a proposta ministerial, mas não levando ao fim o acordo firmado.

HIPÓTESE DE CONVERSÃO DA SANÇÃO IMPOSTA NA TRANSAÇÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O sistema dos Juizados Especiais Criminais é embasado em dois objetivos a orientarem o respectivo processo: reparação dos danos sofridos pela vítima e aplicação da pena não privativa de liberdade, consoante art. 62 da Lei 9.099/95.

No que concerne ao segundo daqueles objetivos nos Juizados Especiais que norteiam a atividade processual, convém assentar que, apesar de se tratar de uma meta a ser alcançada, não se pode eliminar a possibilidade de que se imponha ao autor do fato processada por crime de menor potencial ofensivo uma sanção privativa de liberdade.

Partindo desse entendimento é que, inicialmente, considerou-se que, havendo o descumprimento dos termos da transação penal pelo autor do fato, dever-se-ia converter a sanção insculpida no acordo em pena privativa de liberdade. E assim, a maioria dos doutrinadores, que já se pronunciaram a esse respeito, sustentam que, em caso de descumprimento da transação penal pelo autor do fato, a solução será proceder com a conversão imediata da sanção pecuniária ou da reprimenda restritiva de direito em pena privativa de liberdade.

É bem verdade que o baldrame dessa conversão automática encontra-se nos art. 44, §4º do Código Penal, art. 85 da própria Lei dos Juizados, bem como no art. 181, da Lei de Execução Penal. Senão vejamos:

- Código Penal:

“Art. 44, caput: As penas restritivas de direito são autônomas e substituem s privativas de liberdade (...).

§4º: A pena restritiva de direitos converte-se em pena privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificada da restrição imposta. (...)”

-Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados)

“Art. 85: Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei”

-Lei 7.810/84 (Lei de Execução Penal)

“Art. 181, caput: A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e nas formas do art. 45 e seus incisos do Código Penal. (...)”

Nada, entretanto, impede analisar a razão desse entendimento- sancionar o descumprimento da transação penal- ocorre, todavia, que a referida conversão, em bem verdade, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio.

FALTA DE AMPARO LEGAL

“Ab initio”, cumpre dizer que a conversão imediata da medida restritiva de direitos em pena privativa de liberdade viola flagrantemente direitos fundamentais como o contraditório e a ampla defesa.

Ora, há de se entender que se o autor do fato descumpre a medida não pode ser preso, de imediato, vez que o reconhecimento de culpa e a condenação não foram objetos da transação penal. Logo, privar o autor do fato da liberdade sem o devido processo legal viola os princípios mais contemplados na Lei Fundamental. Assim sendo, só se poderia prosseguir com a aplicação de pena privativa de liberdade se o autor do fato fosse condenado em processo judicial do qual resulte o acolhimento da pretensão punitiva, gerando uma sentença condenatória, o que não é o caso do instituto jurídico sub examine.

Certo é que não há que se aplicar o regime do Código Penal ao Juizado Especial, porquanto naquele as reprimendas restritivas de direito e multa são substitutivas, havendo, inicialmente, a condenação do Réu à pena privativa de liberdade que poderá ser substituída para uma das sanções supracitadas. Diferente, todavia, é o tratamento dispensado ao Juizado com aplicação de penas alternativas que são sempre autônomas.

Dessa forma, defender a conversão da pena restritiva de direito, por exemplo, em pena privativa de liberdade, à luz do sistema implantado pela lei especial, representa, indubitavelmente, manifesto abuso, vez que se contraria as tendências do direito penal brasileiro.

Além disso, deve-se destacar que há o risco de praticar-se uma injustiça ao converter a pena alternativa pecuniária, uma vez descumprida, em prisão, ao passo que aquele que não possui condições financeiras para transacionar multa, poderá ser preso caso não cumpra o ajuste. Assim, restará duplamente punido, ora pela realidade cambiante que o impossibilita de quitar com a responsabilidade assumida no acordo, ora pelos órgãos destinados à efetivação da “justiça”.

Ademais, cumpre dizer, que a referida conversão vai de encontro com a própria conseqüência do aceite dado pelo autor do fato à proposta da transação penal, pois ao aceitar a proposta o autor do fato não está admitindo autoria nem materialidade, mas tão-somente aceitando condições propostas pelo representante do Ministério Público, dentre as quais não está a privação da liberdade.

Destarte, ao impor, em razão do descumprimento, a privação de liberdade, estar-se-ia aplicando uma pena sem processo, o que fere também os princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção da inocência.

Cumpre explicitar, ainda, que é firme o entendimento da jurisprudência no sentido da impossibilidade da conversão imediata do acordo firmado por meio da transação penal em pena privativa de liberdade, inclusive junto ao STF. Senão vejamos:

“TRANSAÇÃO – JUIZADOS ESPECIAIS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - CONVERSÃO - PENA PRIVATIVA DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE- DESCABIMENTO. A transformação automática da pena restritiva de direitos, decorrente transação, em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando denúncia” (HC 79572/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 22.02.2002.p.34).

CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. A conversão da pena restritiva de direito (artigo 43 do Código Penal) em privativa de liberdade, sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situação não permitida em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidadão a defesa em juízo, ou de não ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia da tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei. Recurso não conhecido”. (RE 268319/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão. DJ 27.10.2000).

Habeas Corpus - Constrangimento ilegal - Ato de Juiz de Direito no âmbito de Juizado Especial Criminal - Incompetência do Supremo Tribunal Federal - Não conhecimento. TRANSAÇÃO PENAL DESCUMPRIDA - CONVERSÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - Precedentes: RE no 268.320 e HC no 79.572. A jurisprudência do STF, favorável ao paciente, a celeridade deste remédio heróico e a ausência de precedente desta Corte quanto à questão da competência, recomendam a concessão da ordem. Habeas Corpus concedido de ofício. (HC 80802/MS, Rel. Min. Ellen Grace, DJ 18.05.2001)

Mister justificar a não aplicabilidade da Lei nº. 7.810/84, qual seja, de Execuções Penais- LEP-, uma vez que resta clarificado que a LEP somente se aplica às hipóteses de sentença condenatória transitada em julgado, condicionante que inexiste no instituto da transação penal, que produz sentença homologatória de acordo.

Por fim, a Lei dos Juizados não prevê, em nenhum dos seus dispositivos, a possibilidade de substituição da penas alternativas para privativa de liberdade. Logo, tal medida representaria o rompimento do sistema tradicional do nulla poena sine judicio, como também possibilitaria a aplicação de pena sem a prévia discussão da questão de culpabilidade e responsabilidade civil.

Não bastasse isso, cumpre dizer que a referida conversão é antipática à Lei 9.099/95, haja vista ter esta o condão de despenalizar condutas, prestigiando a aplicação de pena diversa à prisão.

POSSÍVEIS ALTERNATIVAS

A falibilidade, como se sabe, é intrínseca à condição humana. Com o legislador da Lei 9.099/95 não poderia ser diferente e não haveria possibilidade de se prever todos os desdobramentos das medidas despenalizadoras criadas.

Diante de tudo quanto exposto, pode parecer que nenhuma conseqüência, então, advirá do descumprimento do acordo celebrado entre o autor do fato e o Ministério Público, já que não se lhe pode impor a conversão da pena de multa ou restritiva de direito em pena privativa de liberdade.

Não se está ensejando induzir a disseminação de uma política de despenalização, mas, tão somente, utilizar, plenamente, as potencialidades dos novos institutos introduzidos pela Lei dos Juizados Especiais, sob pena de a Lei e a Justiça mais uma vez caírem em descrédito quanto à sua real aplicação.

Certo é que existem alternativas possíveis que devem ser buscadas para não gerar impunidade ao autor do fato ilícito, a fim de que não se frustre a eficácia do sistema implantado pelos Juizados Especiais Criminais.

Como já explicitado anteriormente um dos objetivos do Ministério Público, bem como, do autor do fato ao celebrarem o acordo penal é, precisamente, evitar a instauração da relação processual. Assim sendo, havendo o não cumprimento do acordo, uma das conseqüências será a insubsistência daquele ato, ensejando ao Ministério Público adotar, justamente, a providência que buscou evitar ao fazer, tão somente, o oferecimento de proposta alternativa de pena ao autor do fato: o oferecimento de denúncia e o efetivo exercício do “ius puniendi”.

Obviamente, com o descumprimento da prestação pelo autor do fato, desfaz-se o acordo com conseqüente possibilidade de oferecimento de denúncia, requisição de diligências investigatórias ou a instauração de um inquérito policial, mediante a complexidade do caso.

Não há, mediante essa alternativa apontada, que se falar em agravamento ou prejuízo ao autor do fato, haja vista que tal sanção de natureza processual apenas retorna à situação jurídica anterior à celebração do acordo.

Ademais, na prática jurídica, ainda, outra possibilidade é concebida. Uma saída que não esbarra na imposição de uma pena sem processo e nem dá ensejo à absoluta impunidade de descumprimento da transação penal. Trata-se da homologação condicionada ao cumprimento do ajustado, em outras palavras, guarda-se o adimplemento do acordo pelo autor do fato para só então firma-se definitivamente a transação.

Assim sendo, na hipótese de não-cumprimento dos termos da transação, os autos voltam ao Ministério Público para que ofereça a denúncia. Isto, porque o Enunciado 14 do Fórum Permanente dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil estabelece que “não cabe oferecimento de denúncia após sentença homologatória, podendo constar da proposta da transação que sua homologação fica condicionada ao cumprimento do avençado”.

Uma vez estabelecido isso, resta impedido o descumprimento ardiloso do ajustado entre as partes. A homologação da transação, postergada até o adimplemento do acordo, respeita os princípios constitucionais da presunção da inocência e do devido processo legal, fazendo justiça sem o uso de expedientes ao arrepio da lei.

CONCLUSÃO

A transação penal não tem por objetivo imediato deixar de punir o suposto autor de uma infração penal, mas sim a propositura de ação penal, evitando os efeitos deletérios resultantes.

Em face da importância da transação penal, mister definir-se qual a conseqüência do descumprimento do acordo pelo autor do fato, já que a Lei 9.099/95, não trata, especificamente, do assunto.

Incabível é a conversão automática da pena restritiva de direito ou de natureza pecuniária em pena privativa de liberdade, em face da nova sistemática penal.

Logo, o condicionamento da homologação do acordo ao cumprimento dos termos transação penal, bem como o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público em caso de rescisão do acordo firmado, revelam-se como soluções afinadas com os postulados do Direito, vez que concilia a eficácia do instituto ao prestígio da Justiça.

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Data de elaboração: março/2010