Direito real da superfície

INTRODUÇÃO

Ao mencionar a expressão superfície, a maioria das pessoas tem em mente a superfície terrestre, ou seja, a “pele” do planeta. Porém o estudo do direito de superfície refere-se a possibilidade de alguém plantar ou construir em terreno que não seja de sua propriedade. Nesta relação nascem as nomenclaturas inerentes as partes, que são: fundieiro, o proprietário do espaço territorial; e o superficiário, que é aquele que, por meio de contrato, adquire o direito de consiste o direito de construir ou plantar sobre aquele espaço territorial que não é de sua propriedade.

O instituto da superfície veio a ser regulado no Código Civil de 2002, a partir da necessidade encontrada para gerir as situações em que há interesse e vontade do não proprietário construir, plantar ou aproveitar de alguma maneira em terra que não é sua, sem adquiri-la, e do proprietário da terra almejada concordar com essa pretensão sem querer se desfazer da terra. Formando-se assim, uma relação jurídica.

Durante o presente estudo, apresentam-se as características do direito de superfície; sua aquisição, que pode ser por via onerosa ou não, as possibilidades de sua extinção, e as regras principais estabelecidas pelos Diplomas Legais inerentes a este instituto.

DIREITO REAL

Para iniciarmos o estudo acerca do direito de superfície, faz-se necessário demonstrar onde está situado o direito de superfície.

O direito de superfície é uma das modalidades de direito real, também chamado de direito das coisas que pode ser entendido como o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação, estabelecendo um vínculo imediato e direto entre o sujeito ativo ou titular do direito e a coisa sobre o qual a qual o direito recai e criando um dever jurídico para todos os membros da propriedade.

Esclarece Maria Helena Diniz :

O direito real é, na lição de Washington de Barros Monteiro, “a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir”. Caracteriza-se como uma relação entre pessoa (natural ou jurídica) e coisa, apresentando os seguintes caracteres jurídicos: oponibilidade erga omnes; direito de sequela e preferência de seu titular; aderência imediata ao bem corpóreo ou incorpóreo, sujeitando-o, de modo direto, ao titular; suscetibilidade de abandono, de posse e de usucapião e obediência ao numerus clausus. Os direitos reais não podem ser objeto de livre convenção das partes, que não podem, por si mesmas, cria-los, por estarem vinculadas aos tipos jurídicos que a norma jurídica colocou à disposição.

Estabelece o Código Civil:

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor;

IX - a hipoteca;

X - a anticrese;

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII - a concessão de direito real de uso.

Compreendida a temática do direito real, passa-se a análise da modalidade do direito de superfície.

DIREITO DE SUPERFÍCIE

BREVE HISTÓRICO

A superfície é instituto de origem exclusivamente romana. Segundo as fontes mais evidentes, decorreu da necessidade prática de se permitir a construção em solo alheio, principalmente sobre bens públicos. Os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Entre particulares, o direito de superfície estabelecia-se por contrato. Consagrado como direito real sobre coisa alheia na época clássica.

Permitia-se a plena atribuição do direito de superfície a quem, sob certas condições, construísse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfície somente era atribuído a construções, não se aplicando às plantações em terreno alheio. O instituto não foi introduzido no Código Civil francês, pois era visto como forma de manutenção da propriedade feudal.

O revogado Código Civil português, assim como o Código francês não reconheceram o direito de superfície, que somente foi introduzido na legislação lusitana em 1948, e que atualmente o conceitua como a faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou nele fazer ou manter plantações. Trata-se do direito de ter a coisa, incorporada em terreno alheio. Pode ter como contrapartida uma prestação única, ou prestação anual, perpétua ou temporária.

Aos poucos, com o passar do tempo e a evolução das sociedades, o direito de superfície vem ganhando espaço nas legislações como instrumento de política urbanística.

ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Sob vestes mais modernas, esse instituto pode ter decorrido da necessidade prática de se permitir a construção em solo alheio, principalmente sobre bens públicos. Os pretores permitiam que comerciantes instalassem tabernas sobre as ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Este direito fica mais claro quando os pretores passam a conceder ação de proteção a essas situações.

O Código Civil de 2002 trouxe para o rol dos direitos reais o direito de superfície, resgatando um antigo instituto jurídico, conferindo-lhe nova roupagem, de natureza sociológica, cujas origens estão na Constituição da República, que define a exigência dos fins sociais da propriedade.

O caso em tela é que o Código de 1916 não oferecia qualquer regulamentação adequada nesse sentido, ficando as partes limitadas ao arrendamento, à locação ou à prática dissimulada (informal) daquilo que poderíamos denominar pseudodireito de superfície, donde se terminava por realizar atos equiparados à concessão, com resultados via de regra, insolúveis que acabavam, quando muito, em perdas e danos.

O proprietário do solo mantém a substância da coisa, pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de exploração ou utilização do que dele for retirado. Tem esse proprietário, chamado fundieiro, a fruição do solo e do próprio terreno enquanto não iniciada a obra ou plantação pelo direito lusitano. O superficiário tem direito de construir ou plantar. O fundieiro tem também a expectativa de receber a coisa com a obra, se o instituto é estabelecido na modalidade temporária.

Na maioria das vezes, a ausência de regulamentação legislativa inibia as pessoas de intensificar essa prática tão salutar de incremento do uso do solo, tornando ainda mais a propriedade social economicamente aproveitável. Sem sombra de dúvida, avançou-se, notavelmente, com o instituto do direito de superfície nos planos jurídico social, político e econômico.

Escreve Maria Helena Diniz acerca da inclusão do direito de superfície no Código Civil de 2002:

[...] em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social, por não ter o inconveniente da perpetuidade e por diminuir a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma agrária e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de trabalho e produção.

No Brasil, foi introduzido o direito de superfície gratuito ou oneroso com o Código Civil de 2002. Anteriormente já prevista pelo Estatuto da Cidade, com algumas distinções

PRINCÍPIO DO SUPERFICIES SOLO CEDIT

O superficies solo cedit é um princípio romano, segundo o qual a superfície acede ao solo. Por sua força, tudo que era plantado ou edificado no solo passava a integrá-lo e ao seu dono pertencia, não podendo ser objeto de transferência senão juntamente com o solo. Era a regra no direito romano, tudo quanto fosse acrescido ao solo a ele se agregava e ao dono do solo pertencia.

Orlando Gomes afirma que:

[...] tudo quanto é incorporado permanentemente ao solo de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano ou intencionalmente empregado ao imóvel pelo proprietário em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade constitui parte integrante do bem principal... a mais importante consequência desse princípio é a de que as partes integrantes essenciais não podem ser objetos de propriedade distinta da que recai no bem principal.

De acordo com essa ideia, o solo é considerado a coisa principal, onde se aderem às coisas acessórias. Desta forma, toda construção, plantação, edifícios ou outra forma qualquer de acessão sobre o imóvel passaria imediatamente a propriedade do dono do solo. Por influência deste princípio, muitas legislações não incluíram o direito de superfície, entre elas o Código Civil brasileiro de 1916.

CONCEITO DE SUPERFÍCIE

O conceito de direito de superfície, como direito real, pode variar em razão da forma como ele é regulado pelos ordenamentos dos países que o admitem; alguns ordenamentos limitam o direito de superfície a obras e plantações sobre o solo, alguns compreendem na superfície apenas as plantações, ao passo que outros o proíbem.

Entre os autores brasileiros, podemos destacar as seguintes conceituações:

Clóvis Bevilaqua: "consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem.”

Washington de Barros Monteiro: "consiste no direito construir, assentar qualquer obra, ou de plantar em solo de outrem."

Wilson de Souza Campos Batalha: "o direito de superfície consiste no direito real de ter plantações (plantatio), fazer semeaduras (satio) ou construir edifícios (inaedificatio) em terreno de propriedade alheia.."

Orlando Gomes: "Superfície é o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio"

José Oliveira Ascenção: "superfície pode ser simplesmente definida como o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio".

Contemporaneamente, após o Código Civil de 2002, conceitua-se direito de superfície como direito real pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, a outrem o direito de construir, ou plantar em seu terreno urbano ou rural, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Mediante essa conservação, o proprietário, ao mesmo tempo em que aufere vantagem econômica em relação à cessão, evita o risco de que seu imóvel sofra eventual invasão ou esbulho.

DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

A superfície possui previsão legal no art. 1.369 do Código Civil de 2002, que assim preceitua:

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar e, seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

É pertinente para o entendimento acerca do direito de superfície, o esclarecimento acerca do direito de propriedade, que é o mais amplo direito real, bem como entender o que é acessão.

O direito de propriedade é enunciado como um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciado nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto.

E a acessão é uma forma de aquisição da propriedade pela via originária e consiste na prerrogativa de que pertence ao proprietário tudo que se une ou se incorpora ao bem. Caracteriza-se a acessão pela união física entre duas coisas, formando, de maneira indissolúvel, um conjunto, em que uma das partes, embora possa ser reconhecível, não guarda autonomia, sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurídico.

A natureza jurídica da superfície, segundo Maria Helena Diniz é o direito real de fruição sobre coisa alheia, que não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão. Nela tem-se o fundieiro (proprietário do solo e possuidor indireto) e superficiário, que tem, por ser o possuidor direto, o direito de plantar ou de construir no terreno (urbano ou rural) de outrem. Definindo desta forma:

[...] direito real de fruição sobre coisa alheia, visto que não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, consagrada no art. 1.253 do Código Civil, pelo qual tudo que se acrescentar ao solo deverá pertencer ao seu proprietário (superfícies solo cedit). Sendo a superfície exceção ao principio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superfície. Onde se tem: direito de propriedade do solo, cujo titular é o fundieiro, que por ser também possuidor indireto; direito de plantar ou de construir do superficiário (possuidor direto) e o direito de preferência recíproco, ou seja, do fundieiro (concedente) e do superficiário.

Maria Helena Diniz menciona que alguns autores uma propriedade do solo, que é a do fundieiro, e uma propriedade da plantação e da obra construída, que é a do superficiário, durante a vigência do contrato. Trata de um direito real de ter coisa incorporada em solo alheio.

Compreendendo a ideia da relação entre o solo e o bem incorporado no direito de superfície, o que impedia uma propriedade desvinculada do solo, podemos dizer que o direito a superfície nasce quando o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Imóveis.

CONCESSÃO DE SUPERFÍCIE

Como vimos, consiste o direito de superfície na concessão a outrem de direito de construir ou plantar. O Código Civil não autoriza, entretanto, que se faça obra em subsolo, exceto se isso for inerente ao objeto da concessão feita, como exemplo, a extração de argila para confecção de tijolos ou a abertura de poço artesiano e canalização de suas águas até o local das plantações, ou para atender a legislação urbanística prevista no Estatuto da Cidade.

A concessão pode se dar de forma gratuita ou onerosa. Na concessão gratuita, o fundieiro, apesar de ficar, temporariamente, sem seu imóvel, sem receber qualquer contraprestação pecuniária, recebe-lo-á, finda a concessão, com acréscimos e bastante valorizado, e o superficiário, sem nada pagar, explorará o imóvel, durante o prazo avençado, podendo nele exercer atividade econômica, auferindo lucro, construindo ou plantando.

Nada obsta, entretanto, que a concessão se dê de forma onerosa, caso em que as partes poderão convencionar que o pagamento seja feito integral ou parceladamente. O proprietário concedente, havendo tal convenção, passará a ter direito a remuneração periódica, designada solarium ou cânon superficiário. Venosa menciona que, em se tratando de frequência de periodicidade no pagamento, mais se aproximará do arrendamento e mais se afastará da enfiteusa.

Em quaisquer das modalidades acima, o superficiário é responsabilizado pelo pagamento de encargos e tributos (taxa de luz, água etc.), inclusive fiscais (IPTU, ITR, taxas e contribuições de melhoria), que incidirem sobre o imóvel, visto seres obrigações propter rem. Cabe lembrar o enunciado 94 aprovado pela Jornada de Direito Civil, em setembro 2002, aprovado pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho de Justiça Federal, que diz: “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.”

TRANSFERÊNCIA E ALIENAÇÃO

O direito de superfície pode ser transferido a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Os herdeiros passarão a ser os titulares até o advento do termo final ou extintivo do direito de superfície, respeitando as condições originárias. Lembra-se que o contrato não pode obstar a sucessão causa mortis, tendo em vista a natureza do instituto.

Não se permite a estipulação pelo concedente de qualquer pagamento (dinheiro, entrega de bens, etc.), ocorrendo a transmissão, seja ela inter vivos ou causa mortis, evitando deste modo a ocorrência de especulações.

Porém, em caso de alienação o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros (art. 1.373 e art. 22 do Estatuto da Cidade). Trata-se de direito de preferencia recíproco, onde, se o proprietário vier a alienar o imóvel, o superficiário terá preferencia na aquisição, e se o superficiário alienar o direito de superfície, o proprietário concedente terá a preferência. Aquele que preterir o direito de preferencia do outro deverá pagar indenização pelas perdas e danos, e o preterido depositar em juízo valor igual ao pago pelo terceiro.

EXTINÇÃO

O direito de superfície se extingue: a) pelo advento do termo; b) pela desapropriação; c) der ao termo destinação diversa daquela para que foi concedida; d) pelo desaparecimento da coisa; e) por sentença em processo no qual a matéria é discutida; f) também se o imóvel é deixado em estado de abandono, permitindo o superficiário sua deterioração ou se o superficiário não edifica ou planta o que prometeu; g) pela renúncia; h) pelo distrato; i) pelo falecimento do superficiário sem herdeiros. Havendo necessidade de notificação para a extinção do negocio, com prazo razoável.

No caso de extinção por desapropriação do imóvel onerado, a indenização paga pelo poder expropriante devera ser entregue ao proprietário e ao superficiário, no valor que corresponder ao direito de cada um deles.

A extinção do direito de superfície deve ser averbada no cartório de registro de imóveis onde foi registrado o contrato de cessão. Enquanto não cancelado o registro, o instituto prossegue gerando efeitos erga omnes.

Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperara o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrario no respectivo contrato (art. 24 do Estatuto da Cidade). Porém, a extinção poderá se operar, antes do termo final do contrato, na hipótese de o superficiário dar ao terreno destinação diversa daquela para a que for concedida (§ 1º). E se o supérficiário negar-se a devolver o bem, o proprietário, uma vez extinta a concessão, sofrerá esbulho e, por isso, poderá mover a ação de reintegração de posse.

AQUISIÇÃO DE SUPERFÍCIE PELA USUCAPIÃO

Impossível será, para uns, a aquisição do direito de superfície pela usucapião, ante a dificuldade de se conceber uma posse circunscrita à construção ou à plantação, sem considera-la abrangendo o solo, e por via testamentária.

Todavia, há quem ache que a usucapião possa gerar o direito de superfície, preenchidos os requisitos legais, mas como é mero direito real de fruição de coisa alheia, quem alegar posse ad usucapionem irá, em regra, pleitear a aquisição da propriedade e não da superfície, mas também poderá, sabendo da existência de superficiário sem posse atual, pretender ser possuidor do direito de superfície, sem que tenha animus domini relativamente à propriedade do solo, exercendo posse sobre um prédio ou plantação, não como proprietário, porém como superficiário.

LEI 10.257, DE 2001 - ESTATUTO DA CIDADE

Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001 também disciplinou o direito de superfície, nos arts. 21 a 24. É utilizado como um dos instrumentos gerais de politica urbana, juntamente com a concessão de direito real de uso e a transferência do direito de construir.

Possui a mesma compreensão dada pelo Código Civil, apresentando, porém, algumas nuanças diversas.

Assim dispõe o art. 21:

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.

§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.

§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.

§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.

[...]

Nota-se que há, nesta modalidade a possibilidade de concessão por prazo indeterminado, devendo neste caso, as partes se acautelarem prevendo um prazo razoável para a denúncia vazia, evitando a necessidade de interferência Judiciária.

Outra particularidade é a possibilidade do direito de superfície abranger o direito de usar o subsolo e o espaço aéreo. Devendo, também neste caso, ser analisada se a utilização do solo é essencial ao direito de superfície. E por fim, acrescenta que além dos encargos e tributos previstos no Código Civil, o superficiário arcará, ainda, “proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.”

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final deste estudo, resta compreendido o instituto da superfície no direito civil, tanto no tocante a sua origem, quanto ao seu objetivo.

O que se vê é que trata-se de uma pertinente regulação de uma frequente relação jurídica. Através da positivação dos direitos, as partes envolvidas, tanto proprietário quanto superficiário, conhecem de forma expressa quais são os seus direitos e deveres na referida relação. Caso contrário, a já inchada máquina do judiciário estaria ainda mais abarrotada com lides decorrentes desta relação, em decorrência da falta de estipulação dos limites acerca da mesma.

A regulamentação do direito real estudado, é de fato uma solução oferecida pelo legislador, é uma resposta do mesmo à demanda da sociedade.

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Data de elaboração: junho/2011