PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1206                                        Brasil, Uberaba/MG, quinta-feira, 30 de outubro de 2014

 

 


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Intercepção telefônica-aspectos constitucionais e operacionais


Adriana Siqueira de Sá

Graduada em Direito,pela PUC-GO, Tutora da rede SENASP, este trabalho faz parte da minha monografia apresentada para conclusão do curso em direito em 09-11-2009,sob orientação da Professora-Drª:Maria Cristina Vidotte Blanco Tárrega.

Inserido em 20/01/2012

Parte integrante da Edição no 953

Código da publicação: 2465


RESUMO





A interceptação telefônica no Brasil, carente de regulamentação no Ordenamento Jurídico foi, após o advento da Constituição Federal de 1988, regulamentada pela Lei n. 9.296/96, em atenção ao que dispõe o artigo 5º, XII da Carta Magna, tendo o legislador de então laborado dentro da realidade e perspectivas que a informática e telemática apontavam, restando para os dias atuais, grandes desconcertos acerca do assunto, dado o enorme avanço tecnológico que se deu daquela época até os dias atuais. Este trabalho aponta os aspectos mais polêmicos do ponto de vista constitucional e operacional da interceptação telefônica no mundo jurídico, mormente a sua eficácia entre as provas produzidas na fase inquisitorial e judicial do processo penal.



Palavras chave: interceptação, constitucional, processo.

INTRODUÇÃO



Esta pesquisa pretende demonstrar os principais problemas que cercam a interceptação telefônica, em especial as controversas atinentes a constitucionalidade da Lei 9.296/96 e sua aplicabilidade nos tribunais.

Das garantias constitucionais que se buscam preservar em um estado democrático de direito, certamente aquelas que cuidam dos direitos individuais são as que merecem maior destaque.

Nesse rol de direitos individuais resguardado pela norma maior, o legislador originário buscou limitar no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal o alcance do direito à privacidade nas comunicações telefônicas, o que posteriormente foi alvo de regulamentação pela norma infraconstitucional, tendo referida limitação encontrado contorno operacional e regulamentar no seio da Lei nº 9.296/96.

A normatização posterior, contudo, não findou as rumorosas controversas brotadas da limitação constitucional em tela, exigindo da doutrina e jurisprudência a construção de um caminho seguro á conduzir os operadores do direito, o que vinha acontecendo nas constituições pretéritas, pois, analisando os textos constitucionais anteriores a Constituição de 1988, pode-se observar que desde o império o legislador se preocupa com o sigilo das comunicações, dando a ela a proteção da inviolabilidade.

Com o avanço tecnológico acerca do tema “comunicação”, as normatizações infraconstitucionais tiveram que adequar significados a símbolos já existentes, face o surgimento de novos elementos de comunicações dantes nunca vistos, vez que sempre coube a ela regulamentar o texto constitucional, que por providencial foi e é tratado de forma ampla.

Nesse contexto o antigo Código de Telecomunicações que foi parcialmente revogado pela Lei nº 9.472/97, a qual regulamentou parte da Emenda Constitucional nº 08/95, deu significados distintos a certos temas tratados no antigo diploma legal.

A Constituição Federal de 1988 buscou tratar, expressamente da permissibilidade da interceptação telefônica, o que vez em seu artigo 5º, XII, dirimindo parte das controversas que pairavam sobre o tema, sem, contudo, esgotá-lo. Mais adiante a Lei nº 9.296/96, tratou da devida regulamentação da lei da interceptação, fazendo-o de forma elástica, vez que estendeu a intromissão ás comunicações realizadas por meio de informática e telemática, surgindo então a necessidade imediata de se distinguir o exato alcance dos expedientes da escuta telefônica, da interceptação telefônica, da gravação telefônica clandestina e das gravações de sons e imagens ambientais.

Devido o alargamento dado pela Lei 9.296/96 à intromissão nas comunicações, o que fez em seu artigo 1º, parágrafo único, muitos são os que se posicionam pela sua inconstitucionalidade, por dizer mais do que a norma constitucional disse, restringindo direitos fundamentais sem autorização legal. Tal corrente enfrenta entendimento no sentido de que o alcance da norma infraconstitucional encontra-se em consonância com o atual cenário das comunicações, aja vista já ser uma realidade as comunicações telefônicas serem subsidiadas pelos sistemas de informáticas e telemáticas, não sendo crível desassociar tais elementos, e nesse sentido a norma acompanhou a evolução no tempo e espaço, cumprindo o desiderato da lei, não tendo que se falar em inconstitucionalidade.

Considerando a excepcionalidade do uso da intromissão nas comunicações alheias pelo Estado, o legislador dosou a permissão dessa interferência com os requisitos autorizadores das cautelares, fumus boni iuris e periculum in mora, e ainda com o balizamento da medida pelo rol dos crime punidos com reclusão, o que mereceu franca crítica de renomados doutos do assunto, como Vicente Greco Filho, Luiz Francisco Torquato Avolio, entre outros.

O uso da prova obtida através da interceptação telefônica também é alvo de discussão, mormente aquelas provas adquiridas por derivação, tanto no caso de interceptações legalmente autorizadas quanto no caso de interceptações realizadas sem a devida autorização judicial, a qual é tida como prova ilícita, porquanto afrontar o diretamente a Constituição Federal.

Muito se discute acerca da aceitação da prova derivada daquela ilícita, sendo que boa parte da doutrina e da jurisprudência se posiciona no sentido de não aceitar tais provas, sob pena de macula ao estado de direito, o que fazem com arrimo na teoria do fruits of the poisonous tree, entendimento este que é flexibilizado pelo princípio da proporcionalidade, pelo qual se autoriza, em dadas situações a utilização da prova ilícita, mormente quando utilizada pro reo.

O presente trabalho fixa seus limites nas controversas doutrinarias e jurisprudenciais sobre a lei das interceptações telefônicas, dando ênfase aos temas mais rumorosos no meio jurídico, principalmente os relacionados com a constitucionalidade da norma bem como a sua aplicação prática.

Foram utilizados basicamente os métodos dedutivos, partindo da análise das legislações, ou seja, do geral para o particular, e o método indutivo que partiu da análise de casos concretos junto o Supremo Tribunal Federal e da análise de entendimento de diversos doutrinadores, tendo como referencial a doutrina de Luiz Francisco Torquato Avolio, Vicente Greco Filho e Leandro Cadenas Prado.



1 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NO BRASIL



A interceptação telefônica no Brasil é prática que, atualmente vem sendo alvo de diversos estudos, seja no campo jurídico seja no sociológico, a interceptação tem recebido críticas severas e, desencadeado meio mundo de controvérsias que têm acalorado muitas discussões.

Antes mesmo da regulamentação da matéria por meio da Lei Ordinária nº 9.296/96, os Tribunais pátrios já vinham admitindo o instituto da interceptação como meio inidôneo de prova e, portanto, ilícita, todavia, admitida em dadas circunstâncias.

Hoje, regulamentada e com expressa permissão no texto constitucional, a interceptação telefônica vem sendo utilizada como instrumento garantidor de inúmeras incursões contra o crime organizado, e, exatamente por conta dos interesses atingidos pelo seu resultado, passou a ser centro de discussões que vão além da seara do processo penal, finalidade precípua da prova obtida através da interceptação.

Podemos dizer com segurança que, muitas das discussões trazidas á baila pelo uso da interceptação telefônica no Brasil tem se dado pelo modo de realização do instituto, ou seja, a forma com que é colhida tal prova. O modus operanti do agente que promove a colheita da prova ainda é objeto de invalidação da prova obtida, fazendo com que todo o trabalho despendido na operação se volte contra o agente receptor da prova.

Discute-se também sobre a licitude da prova obtida por meio da interceptação telefônica, uma vez que esta deve ser precedida de ordem judicial devidamente fundamentada e nos exatos casos permitidos pela legislação infraconstitucional, prevalecendo a inadmissibilidade das provas colhidas fora dos parâmetros legais, porque tidas como ilícitas e portanto contrária a ordem constitucional, artigo 5°, LVI CF.





1.1 Interceptação Telefônica e o Código Brasileiro de Telecomunicações.

O Código Brasileiro de Telecomunicações, instituído pela Lei nº 4.117 de 27 de agosto de 1.962, com alterações introduzidas pela Lei nº 5.535/68, Decreto-Lei nº 2.186/84 e pela Lei nº 10.610/02, regulamentava a matéria atinente aos serviços de telecomunicações em geral e fazia a seguinte definição para os serviços de telecomunicações:



Art. 4º - Para os efeitos desta lei, constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais. Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons.



§ 1º Os têrmos não definidos nesta lei têm o significado estabelecido nos atos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional.

Referida lei foi parcialmente derrogada pela Lei nº 9.472/97, a qual passou a tratar de parte da matéria regulamentando a Emenda Constitucional nº 08/95, alterando a definição de serviços de telecomunicações, distinguindo serviço de telecomunicação e telecomunicação o que não foi feito no detesto Código Brasileiro de Telecomunicações.

A nova Lei procurou, como no Código parcialmente derrogado, dar ênfase à definição de serviços de telecomunicações, fazendo-a com mais técnica e em tópico especifico ao tema, abrindo o Capítulo I do Título I do Livro III da lei de organização dos serviços de telecomunicações.

A Lei 9.472/97 dispõe em seu artigo 60, § 1º o seguinte:



Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Na verdade, a Lei 4.117/62 procurou enfatizar a telegrafia e a telefonia, como meios de telecomunicações, dando a esta última, o sentido aberto de todo meio de transmissão da palavra falada ou de sons. Já a nova lei, unificou, no conceito de telecomunicação, as atividades desenvolvidas tanto pela telegrafia como pela telefonia de antão.

As distinções feitas nos dispositivos susomencionados são de fundamental importância para o tema abordado no presente estudo, primeiro porque faz parte da seara que envolve a interceptação telefônica, se se trata o instituto somente de intromissão em ligações telefônicas ou se deve abranger toda e qualquer modalidade de conversação ou transmissão de dados operados no sistema de telecomunicações.

Não obstante a edição da Lei nº 9.472/97, O Código Brasileiro de Telecomunicações continua em vigor em sua parte penal e naquelas em que a nova lei não derrogou, sendo, pois, perfeitamente compatível com a Lei n° 9.296/96 que regula o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, naquilo que não conflitar com a nova ordem constitucional, é claro. No título destinado às infrações e penalidades, dispõe o Código Brasileiro de Telecomunicações:



Art. 55 - É inviolável a telecomunicação nos têrmos desta lei.



Art. 56. Pratica crime de violação de telecomunicação quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de qualquer comunicação dirigida a terceiro.



§ 1º Pratica, também, crime de violação de telecomunicações quem ilegalmente receber, divulgar ou utilizar, telecomunicação interceptada.



Art 57. Não constitui violação de telecomunicação:

II - O conhecimento dado:



e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação dêste.

Referidos dispositivos, foram revogados pelo inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal e pela Lei nº 9.296/96, que regulamentou a matéria atinente a interceptação telefônica e do fluxo de comunicação em sistemas de informática e telemática.

No período compreendido entre a entrada em vigor do Código Brasileiro de Telecomunicações e da Constituição Federal de 1.988 e posteriormente da Lei nº 9.296/96, viveu-se verdadeiro vazio legislativo acerca da inviolabilidade das comunicações, tendo os tribunais pátrios decidido, em sua maioria, pela inviolabilidade das comunicações, salvo em casos extremos como no estado de sítio e de emergência, ex vi dos artigos 159, § 9º, 165, § 2º, 155 e 158, § 1º da Emenda Constitucional nº 1 de 1969.

A Lei 9.296/96 no parágrafo único do seu artigo primeiro esclarece que o conteúdo nela disposto aplica-se a qualquer interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.



Lei 9.926/96 – Art. 1º ......................

Parágrafo Único – O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Veja que, da vigência do Código Brasileiro de Telecomunicações até a publicação da Lei 9.296/96, tivemos um enorme avanço tecnológico, avanço este que não cessou. Todavia, a lei vem lançando mão de termos abertos para designar determinados recursos de telecomunicações, como bem evidência os termos utilizados na Lei de regência da interceptação telefônica, “informática e telemática”. Segundo o Dicionário Aurélio de língua portuguesa(1) o termo informática significa: “Ciência que visa o tratamento da informação através do uso de equipamentos da área de processamentos de dados”, ao passo que o termo telemática, significa para o mesmo dicionarista(2) “Ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado de computador e meios de telecomunicações.

César Dario Mariano da Silva (3)comentando o que sejam comunicações em sistema de informática e telemática, assim se manifestou:



A informática tem por objeto o processamento de dados com o emprego de computadores, enquanto a telemática é o conjunto das técnicas e dos serviços de comunicação à distância que associam meios informáticos aos sistemas de telecomunicações, como a comunicação via moldem ou fax-símile. Assim, a rigor, para que haja a comunicação à distância, o que se emprega é a telemática e não a informática isoladamente, havendo imprecisão técnica por parte do legislador, uma vez que a comunicação do fluxo de dados entre sistemas de computadores (informática) é feita pela telemática.



Considerando os conceitos acima atribuídos aos termos informática e telemática, é certo que inúmeras são as formas de interceptações que se pode fazer com amparo na Lei nº 9.296/96, tendo em vista a enorme disseminação da informática e telemática, o que resultou em diversos meios de comunicação, seja pela palavra falada, seja pela emissão de sons e imagens disponibilizados ao público em geral.

Nem o Código Brasileiro de Telecomunicações, nem a Lei de Organização dos Serviços de Telecomunicações nem mesmo a Lei de regência da interceptação telefônica foi capaz de sanar a imprecisão dos termos utilizados ao longo dos tempos pela Legislação para regular a matéria, certo é que todas as Constituições, inclusive a do Imperial, buscaram preservar o direito ao sigilo das comunicações (4), reservando à lei infraconstitucional o papel regulador, sendo exatamente este o nascedouro das controvérsias, ora pela inércia ora pela imprecisão do legislador.

Importante ter em mente que a principal fonte de especulação da Lei em comento, e do presente estudo, é a interceptação de conversação realizada em telefones, não se confundindo com outras formas de interceptações que, embora sejam reguladas pela Lei da interceptação telefônica, não se confundem com esta, como veremos em tópico específico.



1.2 Interceptação Telefônica e a Constituição Federal de 1.988



A Constituição Federal de 1988 buscou resguardar o sigilo das comunicações, fazendo de forma mais completa do que as constituições anteriores que se apresentavam lacunosas em relação à matéria, limitando-se a dizer que era inviolável o sigilo à comunicação A nova Constituição trás em seu artigo 5º, XII o seguinte teor:



XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Veja que a redação do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal superou em muito a precisão que o legislador quis dar ao assunto nas constituições passadas, entretanto, o novo texto não ficou imune de críticas, posto que, de uma interpretação literária do referido artigo, pode-se concluir pela possibilidade da interceptação somente nos casos de comunicações telefônicas, entendimento este que não é recepcionado, com tranqüilidade, pela doutrina e pela jurisprudência.

De qualquer forma, andou bem a norma com a redação ora empregada no permissivo constitucional em comento, embora ainda tenha guardado sombra para ocultar celeumas no meio de aplicação do instituto, a norma constitucional compartilhou a responsabilidade com a legislação infraconstitucional. Tal delegação, ainda que salutar, trouxe, como sempre traz, um novo tema para se discutir, é que, quando a matéria diz respeito a regulamentação de norma constitucional, há um meio mundo de direitos “paralelos”, de igual ou maior relevância a ser igualmente protegido, surgindo o inevitável conflito de interesses das normas constitucionais, ou a colisão de direitos fundamentais.

Antes do advento da Constituição de 1988, a interceptação telefônica já era regulada pelo artigo 57 da Lei 4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações -, o qual era questionado em relação ao artigo 153, § 9º da Constituição vigente que laconicamente estabelecia o seguinte:



Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:



§ 9º É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas.



Diante da amplitude da norma constitucional então em vigor, o artigo 57, II, “e” do CBT foi duramente criticado, sob o entendimento de que o mesmo havia sido derrogado pela nova ordem constitucional de 1967, tendo a jurisprudência bipartido na aplicabilidade da interceptação telefônica, de um lado com amparo no artigo retro e no princípio da proporcionalidade e de outro na absoluta incompatibilidade do instituto com a nova ordem constitucional que não previu nenhuma ressalva ao caso, estando derrogado o disposto no Código Brasileiro de Telecomunicações acerca da matéria (art. 57, II,``e``) (5).

Com o advento da Constituição de 1988, o texto atinente a matéria ganhou a ressalva aludida nas polêmicas que cercaram a constituição pretérita, limitando a interceptação telefônica ao atendimento dos requisitos nela expressa, quais sejam: ordem judicial que a determine nos casos expressos em lei e para utilização em investigação criminal ou em instrução processual penal.

Tal dispositivo ressuscitou uma velha polêmica, se estava ou não em vigor o texto do artigo 57, II, “e” do Código Brasileiro de Telecomunicações e se haveria ou não necessidade de edição de lei especifica a amparar o juiz a autorizar a interceptação telefônica.

Tal polêmica manteve dividida a jurisprudência, de um lado os adeptos da incansável busca da verdade real, que defendem a utilização de provas legalmente conhecidas como ilícitas em prol da sociedade e de outro lado os adeptos da teoria do “fruit of the poisonous tree”, que condena a utilização das provas derivadas daquelas tidas como ilícitas.

Luiz Francisco Torquato Avolio (6) citando divergência acerca da matéria no seio do Supremo Tribunal Federal, ilustrou com o voto vencedor do então Ministro Sepúlveda Pertence, que, com arrimo no escólio de Ada Pellegrini Grinover, em HC 69912-0-RS, entendeu que o Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela Constituição Federal por faltar-lhe especificações acerca da medida:



O Ministro relator, Sepúlveda Pertence, entendeu que o texto do Código de Telecomunicações, ainda que possua validade originária e tenha esta sobrevindo aos textos constitucionais intercorrentes, “seguramente não satisfaz à reserva da lei reclamada no art. 5º, XII, da constituição vigente, para legitimar a interceptação telefônica na investigação criminal”. Citou, em abono dessa colocação, a posição defendida atualmente por Ada Pellegrini Grinover, de que “enquanto não vier a lei a estabelecer as hipóteses e a forma em que as interceptações poderão ser permitidas, não haverá, por enquanto, como ordená-las, pois o Código de Telecomunicações nada especifica.”





Tal entendimento foi reforçado pelo pronunciamento do Ministro Marco Aurélio, que se manifestou pela impossibilidade de recepção do artigo 57, II, “e” do Código de Telecomunicações pela nova ordem constitucional, o mesmo entendimento foi exarado pelo Ministro Celso de Mello e Carlos Veloso(7).

Durante longo período, o inciso XII da Constituição Federal de 1988, promoveu inúmeras discussões nos tribunais pátrios, o que se deu, principalmente pela falta de legislação infraconstitucional que regulasse a matéria de forma pormenorizada, de modo a atender a intenção do legislador constituinte, o que só ocorreu com a edição da Lei nº 9.296/96, a qual também não ficou imune a controvérsias, como veremos em tópico próprio.

Na verdade, a interceptação telefônica após o advento da atual Constituição Federal, ganhou contornos mais práticos, com a aplicação mais freqüente do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade a amparar a sua aplicabilidade, e posteriormente com a edição da lei de regência da interceptação telefônica.



1.3 A Regulamentação da Interceptação Telefônica – Lei n. 9.296/96.



Conforme restou assentado alhures, a interceptação telefônica sempre foi tema de inúmeras discussões acerca do sigilo das comunicações, e não é difícil perceber que o avanço das comunicações provoca mutação não só na natureza como na forma da violação deste sigilo.

Vimos acima que o legislador sempre buscou preservar o direito ao sigilo das comunicações, resguardando com isto a privacidade do cidadão, embora tenha, em todas as oportunidades, resguardado também o direito de intromissão a esta privacidade, especificamente em casos onde o sigilo deva ceder espaço a outro direito fundamental que, na ocasião, prepondere sobre a individualidade a ser acobertada pelo manto constitucional. Tal raciocínio se extrai facilmente dos textos constitucionais atinentes ao direito ao sigilo das comunicações (8) expressos em nossas constituições ao longo da história.

A Constituição Cidadã buscou inovar em relação à matéria, grafando no rol dos direitos fundamentais o sigilo das comunicações dando-lhe ressalva constitucional. Com isso, muitas dúvidas foram soterradas pelo próprio texto constitucional, afastando um universo de questionamentos dantes removido pela jurisprudência e doutrina.

Ocorre que, não obstante a inovação trazida pelo texto maior aparentar certa completude, esta não foi suficiente para calar todos os reclamos sobre o tema, por certo que seria impossível tal acontecimento, vez que é praticamente impossível ao legislador constituinte prever situações que ainda estão por vir, seria imprudente legislar para situações existentes somente em nosso imaginário, ou nos filmes de ficção cientifica. Todavia, o tema em voga percorreu um longo caminho sem qualquer regulamentação, o que acendeu inúmeras divergências no mundo jurídico, divergências estas que só vieram a ser pacificadas, em parte, com a regulamentação do inciso 5º, XII da Constituição Federal pela Lei nº 9.296/96.

Wilson Anônio Steinmetz (9)apud Gavara de Cara, em excelente magistério acerca dos direitos fundamentais e as normas infraconstitucionais, esclareceu que o complexo normativo de direitos fundamentais compõe-se de normas constitucionais e normas infraconstitucionais, sendo que estas podem ser tanto restritivas de direitos como configuradoras de direitos, sendo sua existência condicionada ao déficit material do direito fundamental que impossibilita a sua otimização. Vale apena transcrever as considerações lançadas pelo do insigne mestre gaucho no intróito ao estudo dos direitos fundamentais, pois, salutar para entendermos a necessária e oportuna regulamentação da interceptação telefônica em nosso ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional. Vejamos in litere:



Restrição e configuração legislativa dos direitos fundamentais

O desenvolvimento normativo dos direitos fundamentais, no plano legislativo infraconstitucional, se materializa sob duas modalidades: a restrição – também denominada de intervenção ou limitação – e a configuração – também denominada de confirmação.

A restrição ou limitação é “[...] una modificación normativa o factual no contraria a la constitución de alguno de los elementos configuradores del derecho fundamental (titular, destinatário y objeto) com laconsecuencia de que afecta a su ejercicio”. Já a configuração ou confirmação do direito fundamental “[...] es entendida como una dotación del contenido material de alguno de los elementos configuradores del derecho fundamental o de la sanción vinculada a su sentido prescriptivo. En definitiva significa la determinación del contenido o la fijación de la forma de ejercicio y de las garantías procesales de un derecho.”

Ambas as modalidades se apresentam sobre a forma de lei. Daí se dizer que o legislador atua mediante normas legais restritivas e normas legais conformadoras. Restritivas são as normas legais “[...] que limitam ou restringem posições que prima facie, se incluem no domínio de proteção dos direitos fundamentais”. Conformadoras são as normas legais que “[...] completam precisam, concretizam ou definem o conteúdo de proteção de um direito fundamental”. Em outras palavras, são normas legais que “[...] pretendem completar, complementar, densificar, concretizar, o conteúdo fragmentário, vago, aberto, abstracto ou incompleto, dos preceitos constitucionais garantidores de direitos fundamentais”. A configuração pressupõe uma insuficiência ou déficit material do direito fundamental que impossibilita a sua máxima otimização ou prejudica a possibilidade de aplicação do seu sentido prescritivo.

Portanto o complexo normativo dos direitos fundamentais é composto por normas constitucionais e normas infraconstitucionais, sendo que estas podem ser normas restritivas ou normas configuradoras.(10)



Cabe aqui tecer algumas considerações acerca do dispositivo constitucional que trata da matéria sob foco. Percebe-se que o texto do criminal ou instrução processual penal, desde que a ordem seja emanada de juiz.

Uma interpretação literal do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 nos leva a intuir que a Lei nº 9.296/96 regulamenta matéria diferente daquela tratada em referido dispositivo. É que, só a quebra do sigilo das comunicações telefônicas foi autorizada pela norma magna, e a lei regulamentadora foi além, determinando no parágrafo único do seu artigo primeiro que tal regramento se estende à interceptação do fluxo de comunicações de informática e telemática. Como vimos em linhas volvidas, há significativa diferença na comunicação telefônica e na comunicação por meio da informática e da telemática.

Comentando o assunto, Vicente Greco Filho(11) apud Ada Pellegrini Grinover frisou que referido dispositivo não foi promulgado com a redação aprovada em dois turnos pela Assembléia Legislativa, tendo a Comissão de Redação exorbitado seus poderes quando deu redação mais restritiva do que aquela aprovada pela Assembléia. Vejamos o texto a que se refere a doutrinadora:



É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações de dados, telegráficas e telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual.

Veja que o texto que foi promulgado, restringiu a violabilidade do sigilo das comunicações às comunicações telefônicas, utilizando-se da expressão “salvo, no último caso,” expressão esta que, segundo Ada Pellegrine Grinover, foi acrescentada pela Comissão de Redação do Congresso Nacional. Tal observação é importante no estudo da regulamentação da interceptação telefônica, pois, analisando a ressalva em comento, resta saber se a Lei nº 9.296/96 regulamentou matéria que vai inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal buscou tratar a matéria de forma mais completa do que as Constituições pretéritas, dando a Constituição autoridade à lei infraconstitucional para regulamentar a matéria, seja em seu aspecto limitador, seja em seu aspecto conformador.

Aliás, mereceu mais atenção da Lei nº 9.296/96 o aspecto limitador-regulador da norma constitucional de direito fundamental, posto que o próprio texto supremo se encarregou de limitar o direito do sigilo. Vale ressaltar que a inviolabilidade do sigilo da comunicação, deve, por expressa disposição constitucional, ser desconsiderado para viabilizar investigação além daquela que se propôs o legislador infraconstitucional, que no caso foi o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e nele não há referência a comunicação via informática e telemática, como quer o parágrafo único do artigo primeiro da lei em análise.

Em nosso sentir, o texto constitucional propiciou o nascedouro de dúvidas que a própria lógica se incumbirá de extirpar. Ora, a ressalva acima apontada, acabou por reduzir a relativação do sigilo das comunicações a um nível inexpressivo, ou ao menos tormentoso, já percebemos que o avanço tecnológico que vivenciamos exige do legislador um desempenho mais arrojado, pois aquilo que hoje existe somente em nosso imaginário ou nos filmes de ficção, como dito antes, pode ser a realidade de amanhã. Vejamos por exemplo a expressão “comunicação telefônica”, o que se entende por comunicação telefônica nos dias atuais, certamente não significa aquilo que se entendia em 1988, tomemos por comparação que a telecomunicação daquela época (telefone de linha fixa convencional ativado por meio de cabeamento e impulsos magnéticos) hoje se encontra a beira da falência total, substituída que “foi” pelas comunicações via telefones celulares, acionados via satélites que transmitem sons, imagens, textos e outros sinais.

Explanaremos com mais profundidade este assunto , onde trataremos do dimensionamento da Lei nº 9.296/96. Por hora cumpre dizer que de uma forma global, a Lei nº 9.296/96 regulamentou a interceptação telefônica em nosso ordenamento jurídico, sendo o diploma que rege a matéria disposta no inciso XII do artigo 5º da Carta Magna.

2 DIMENCIONAMENTO DA LEI Nº 9.296/96

A Lei nº 9.296/96 editada para regulamentar o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, buscou fixar um rol de situações onde não será permitida a interceptação telefônica, dispondo em seu artigo 2º, com a seguinte redação:

Art. 2º - Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção;

Parágrafo Único – Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Vicente Greco Filho(12)salienta que tal redação foi “duplamente lamentável”, por ter o legislador preferido enumerar os casos em que não se admite a interceptação telefônica, em vez de indicar taxativamente as situações em que não é possível tal intromissão. Explica o autor que a redação negativa dificulta a intelecção da vontade da lei e leva a entender que a regra é a interceptação e não o sigilo, o que não é verdade. Esse posicionamento e defendido por Ada Pellegrini Grinover(13)e por Leandro Cadenas Prado(14), dentre outros.

O artigo 1º da supracitada lei faz uma repetição da ressalva tecida no texto constitucional ao estabelecer que a interceptação telefônica só será permitida para produção de prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Nesse último caso, a lei de regência da interceptação telefônica procurou delimitar em que casos de instrução processual penal incidirá a norma reguladora, o que restou patente no inciso III do artigo 2º, que excluiu deste rol os crimes punidos com detenção. Com isso limitou-se em muito o alcance da norma, pois somente aos crimes punidos com reclusão será permitido o uso da interceptação.

Leandro Cadenas Prado(15) tece importante comentário acerca dessa limitação legal. É que em seu entender, a norma permite a investigação de crime que não denota tamanha gravidade em seu núcleo, como é o caso do furto simples, e exclui outros que podem guardar gravidade imensamente superior e, no entanto, ser apenado com detenção, como é o caso de determinados crimes de ameaça (art. 147 CP), o autor ilustra referido comentário com julgado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, os quais passo a transcrevê-los:



Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes punidos com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da Lei 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção.(16)



DELITOS APENADOS COM DETENÇÃO. ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. (...) XII. Se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. XIII. Não se pode aceitar a precipitada exclusão desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentença, avaliar a existência dessas provas e decidir sobre a condenação, se for o caso, sob pena de configurar-se uma absolvição sumária do acusado, sem motivação para tanto.(17)





Veja que os acórdãos acima trataram de duas situações acerca do caso em análise. Uma diz respeito à possibilidade de aproveitamento da prova que se produziu por meio de derivação daquele que se buscava produzir, é o caso da prova derivada. Em outra, refere-se a utilização da prova derivada, mesmo na hipótese de haver outros meios, que não aquele excepcional, para obtenção da mencionada prova. Em ambas as situações deparamos com a utilização do princípio da proporcionalidade, pois não seria razoável desprezar uma prova que fora obtida, por via reflexa, em procedimento regular, onde foram obedecidas todas as formalidade legais, por simples inadequação à fonte primária de coleta.

Pois bem, se entendermos possível a utilização de prova tendente a fundamentar uma denúncia de crime punido com detenção e colhida no curso de uma interceptação telefônica, o que nos afigura perfeitamente possível, somos forçados a concluir que o alcance da lei de regência da interceptação telefônica, no que se refere a incidência material, é elástica, podendo ser utilizada para fundamentar tanto os crimes punidos com reclusão como aqueles punidos com detenção. Entretanto, tal flexibilidade não retira da norma a condição de excepcionalidade, uma vez que esta exceção – uso da prova por derivação – só ocorrerá por via reflexa, uma vez que para a deflagração da interceptação telefônica há que ser observado a presença, ao menos, de indícios razoáveis de autoria ou participação em crimes punidos com reclusão, ou seja, os indícios de autoria ou participação em crimes punidos com detenção nunca poderão ensejar a deflagração do processo de interceptação telefônica.

Outra limitação ao alcance da lei em comento é a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, como bem elucida o inciso I do artigo 2º da Lei nº 9.296/96. Comenta Tiago Abud da Fonseca(18), que o indício razoável de autoria exigido na referida lei, nos casos de investigação criminal é menor do que aquele indício suficiente de autoria que se exige para a propositura da ação penal, posto que neste há que se ter a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, por isso, no caso de uso da interceptação telefônica em investigação criminal, a lei se contenta com um juízo de probabilidade acerca da autoria ou participação. Todavia, quando a interceptação ocorrer no curso de uma ação penal, já estarão presentes os indícios exigidos pela lei, posto que estes já foram aquilatados no momento da propositura da ação penal, nesse sentido manifestou-se o Autor acima festejado, vejamos:



Contudo, é possível deferir as interceptações das comunicações telefônicas quando já haja indícios suficientes de autoria para a deflagração da ação penal em duas oportunidades: a primeira, quando a medida for deferida no curso da ação penal, a razão óbvia de que se já existe ação penal em curso é porque patente o indício suficiente de autoria; a segunda quando, embora existente o indício suficiente da autoria para deflagrar a ação penal, ainda é preciso certeza da materialidade delitiva, cujo encontro pode ser buscado através das interceptações telefônicas(19).



Então, para ser possível a interceptação telefônica é necessária a presença de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, diz o inciso I do artigo 2º da lei examinada. O parágrafo único do mencionado artigo exige ainda a indicação e qualificação dos investigados, ou seja, a qualificação daqueles supostos autores, participes e co-autores da infração penal punida com reclusão, salvo manifesta impossibilidade, devidamente justificada de fazê-lo.

Percebe-se que tal exigência também vem regrada de certa dose de flexibilidade, dando ao magistrado a oportunidade de qualificar ou não o investigado, uma vez que, tanto para qualificar como para dispensar a qualificação haverá necessariamente que justificar o ato.

Nesse caso, podemos dizer que a individualização do investigado é mais um elemento limitador da interceptação telefônica, haja vista que, ainda que não seja possível a individualização do investigado, haverá de ser declinado os motivos que inviabilizam tal qualificação.

Vale lembrar que, com a identificação do investigado o foco da intromissão recairá sobre este, e não haverá um procedimento aleatório, onde todos que figurarem na conversação poderão ser sujeitos passivos da interceptação, ainda que contra eles não pendam nenhum indício de autoria ou participação.

Cumpre salientar que, embora seja possível a utilização da prova derivada da interceptação telefônica, não significa dizer que a interceptação irradiará seus efeitos sobre todos os personagens interceptados.

Esta prova, derivada, subsidiará, conforme o caso, outra ação penal, mais nunca aquela que deu origem à interceptação. Isto porque, como se verifica na primeira parte no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 9.296/96, o pedido de interceptação deverá ser fundamentado, em qualquer caso, com a descrição clara da situação objeto da investigação, assim, em uma situação onde não foi possível individualizar o investigado, só serão alvo direto da investigação aqueles que demonstrarem nexo causal entre a infração cometida e a situação descrita na fundamentação do pedido de interceptação, caso contrário, a infração verificada deverá ser resolvida no bojo de outro processo ou investigação.

Importante observação fez Raimundo Amorim de Castro(20)citando Antônio Francisco de Souza e Luiz Alberto David Araújo, ao lembrar que a interceptação telefônica, como medida cautelar que é, exige na figura do inciso I do artigo 2º o fumus boni iuris através da presença dos indícios razoáveis de autoria e no inciso II do mesmo artigo exige a presença do periculum in mora. Salienta o Autor que a indeterminação que reveste o inciso I mencionado, dá ao juiz a possibilidade de dar eficácia à norma quando aplicada ao caso concreto, momento em que dará efetividade à norma, fazendo a melhor aplicação do conceito de indícios razoáveis de autoria.

Finaliza o doutrinador apontando que os requisitos como a relevância do crime, a necessidade de prova especial e indícios razoáveis de autoria, devem ser submetidos ao prudente arbítrio do magistrado, que optará pela medida menos prejudicial ao direito individual sempre que pesar alguma dúvida acerca de algum desses elementos.

2.1 Escuta e Interceptação Telefônica



Com o avanço tecnológico que o homem em vivenciado hodiernamente, e com os inúmeros meios de comunicação existentes e as mais variadas formas de manipulação desses meios, muitos termos acabaram se confundindo, talvez pela própria confusão ocorrida em seus conceitos, como vimos no capítulo anterior.

Diante desse estado de evolução tornou-se necessário a distinção de certos institutos, tais como a escuta telefônica, a interceptação telefônica, a gravação ambiental, o grampo telefônico etc, tarefa que se encarregou a doutrina.

César Dario Mariano da Silva(21)citando Ricardo Rabonese(22) traz a seguinte síntese acerca da distinção da interceptação e outros meios de provas:



A gravação clandestina consiste no ato de registro de conversação própria por um de seus interlocutores, sub-repticiamente, feita por intermédio de aparelho eletrônico ou telefônico (gravação clandestina propriamente dita) ou no ambiente da conversação (gravações ambientais).

Já a interceptação é sempre caracterizada pela intervenção de um terceiro na conversação mantida entre duas pessoas: se a interceptação for realizada em conversação telefônica, e um dos interlocutores tiver conhecimento, caracteriza-se a escuta telefônica; se não houver conhecimento por parte dos interlocutores, evidencia-se a interceptação stricto sensu; se a interceptação for feita entre presentes, com conhecimento de um dos interlocutores, caracteriza-se a escuta ambiental, ao passo que se for sem o conhecimento, será considerado como interceptação ambiental.

Restou bem elucidado pelo autor que haverá a interceptação sempre que terceira pessoa, interferir na conversação, sem o consentimento dos interlocutores ou com o conhecimento de apenas um deles, o que denomina-se interceptação lato sensu, todavia, se a interceptação for de conversação telefônica e sem o conhecimento dos interlocutores, teremos a figura da interceptação telefônica propriamente dita, interceptação stricto sensu. Vale lembrar que a escuta telefônica, no conceito acima mencionado, não esta protegida pela inviolabilidade do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e por isto não vem sendo considerada por parte da doutrina e jurisprudência como prova ilícita.

Embora, aparentemente a escuta telefônica se apresente como forma desleal de prova, o entendimento majoritário é de que não esta inserida na figura protegida pela Constituição Federal, no quesito inviolabilidade das comunicações telefônicas, podendo em dadas situações, configurar violação ao inciso X do artigo 5º da Carta Magna.

Tal entendimento é fruto de um longo exercício jurisprudencial e hermenêutico acerca dos direitos individuais, mormente naquelas ocasiões onde conflitam os próprios direitos individuais ou estes e os da coletividade, onde prevalece o que mais preponderar na situação analisada, como vimos anteriormente.

Ada Grinover Pellegrini(23)salienta que:



A gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores, que queira documentar a conversa tida com terceiro, não configura nenhum ilícito, ainda que o interlocutor não tenha conhecimento de sua ocorrência. Mas a divulgação da conversa pode caracterizar outra afronta à intimidade, qual seja, a violação de segredo.

Observa-se que para configurar afronta à intimidade, na modalidade de violação de segredo, como elucidado acima, haverá que estar ausente a justa causa para divulgação do conteúdo gravado, e sempre haverá justa causa para revelação de segredo quando o interlocutor estiver sendo acusado da prática de algum delito, podendo tal conteúdo secreto significar a absolvição ou a condenação do acusado (24).

Bom lembrar que o artigo 153 do Código Penal estabelece que para a configuração do crime de divulgação de segredo, deverá haver a ausência de justa causa à divulgação, sem a qual, não há que se falar em violação, senão vejamos a redação dada ao tipo penal em comento:



Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:



Como visto, a escuta telefônica pode ser utilizada sempre que houver justa causa para tanto, isto não significa dizer que referido instituto (escuta telefônica) esteja coberto pelo manto da legalidade, na verdade, o que ocorre é que tal instituto não encontra óbice expresso na legislação, encontrando barreira no largo texto constitucional do inciso X do artigo 5º, dando então azo a diversos questionamentos, mormente aqueles tendentes a aferir a justa causa para utilização da prova obtida por tal meio.

Novamente estaremos diante de princípios constitucionais conflitantes, pois, para aferir se há ou não justa causa para utilização da escuta clandestina, inevitavelmente o interprete da norma haverá que debruçar sobre os princípios norteadores de cada situação, elegendo aquele que melhor justifique a justa causa.

O STF tem entendido que a escuta telefônica promovida por terceiro alheio a comunicação gravada, ainda que com o consentimento de um dos interlocutores, não encontra amparo legal, estando protegida pelo sigilo das comunicações telefônicas e, portanto, considerada ilícita a prova colhida em tais circunstâncias, não aproveitando ao interlocutor que aquiesceu ao ato. Tal entendimento foi gravado em excelente acórdão da lavra do Eminente Ministro Sepúlveda Pertence, onde, aliás restou pacificado diversos outros temas referente à matéria relacionada com escutas e interceptações telefônicas, de tão valioso mencionado texto, passo a transcrevê-lo, certo que enriquecerá o trabalho em andamento EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não.

No trecho acima epigrafado restou evidente a necessidade de clareza no comunicado, ao indiciado ou réu, do seu direito constitucional de permanecer em silêncio, tal entendimento coaduna, sem sombras de dúvidas com o Estado Democrático de Direito, afastando de vez o rancoroso estado ditatorial. Segue o v. acórdão discorrendo acerca da gravação telefônica realizada sem as exigências legais, vejamos:



IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.

(HC 80949, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00026 EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001)



Resta claro que o entendimento do excelso pretório é de que a escuta telefônica, nesse sentido entendida aquela promovida pelos próprios interlocutores ou por um deles, não configura prova ilícita enquanto que a escuta, no sentido de interceptação lato sensu, ou seja, gravação da comunicação realizada por terceira pessoa com assentimento de um dos interlocutores, configura prova ilícita, não servindo ao processo.



2.2 Interceptação e Gravação de Som e Imagem Ambiental



A interceptação de sons e imagens ambientais também tem sido alvo de grandes debates nos tribunais, dando à sociedade uma aparente imprecisão da norma infraconstitucional.

Diz-se que há interceptação ambiental de som e imagem quando uma terceira pessoa, sem assentimentos dos interlocutores ou personagens, capta a conversação ou movimentação desenvolvida de maneira reservada.

O caráter reservado da conversa ou movimentação é imprescindível para qualificar como ilícita a interceptação do som ou da imagem, basta imaginarmos duas pessoas ou mesmo um grupo de pessoas discutindo determinado assunto em uma praça pública ou em um restaurante onde não é possível prestigiar-se da privacidade, não seria crível exigir do terceiro alheio à conversação a não captação daquilo que se discutia, bem como não seria possível exigir de determinado estabelecimento comercial a não captação de senas promovidas dentro de suas dependências.

No dizer de Luiz Francisco Torquato(25) se a interceptação da conversa se der por terceira pessoa com assentimento de um dos interlocutores, tem-se a chamada escuta ambiental, daí podemos dizer que a interceptação de som e imagem segue a mesma sistemática da interceptação telefônica e da escuta telefônica, sendo que, neste instituto – interceptação de som e imagem – não há a utilização da telefônica, via de regra utiliza-se de gravadores, o que não desnatura a sua característica de interceptação lato sensu.

A gravação clandestina é aquela promovida por um dos interlocutores sem o assentimento do outro. A gravação pode ser tanto telefônica, quando este for o meio utilizado, quanto ambiental, onde a gravação será feita entre presentes. A gravação pode ainda ser feita com o assentimento de todos os interlocutores, o que não configura ilícito, sendo, entretanto, considerada ilícita a divulgação, sem justa causa, da gravação, mormente quando esta se deu revestida do caráter reservado.

Avolio(26) faz o seguinte comentário acerca do tema:



...a prova obtida através de gravação clandestina seria irrestritamente admissível. Qualquer pessoa pode gravar sua própria conversa. O que se proíbe é a divulgação indevida. Isto porque, em nosso ordenamento, a comunicação do teor da carta ou de outros dados, pelo destinatário a terceiro, sem o assentimento do remetente, não configura crime contra a inviolabilidade da correspondência, embora possa tipificar o de divulgação de segredo.



...



Será licita, portanto, a divulgação da conversa confidencial como prova penal incriminadora, podendo, contundo, haver justa causa que caracterize a ilicitude.

Assim, a doutrina tem se limitado a considerar lícita a divulgação de gravação sub-reptícia de conversa própria apenas quando se trate de comprovar a inocência do acusado, o que não deixa de constituir manifestação da teoria da proporcionalidade. Assim, por exemplo, nos casos de extorsão, a prova é a validade para comprovar a inocência do extorquido, mas, segundo Ada Pellegrine Grinover, se afigura ilícita quando o sujeito ativo da tentativa de extorsão.



A gravação ambiental de som e imagem na verdade vem sendo mais freqüente do que se possa imaginar, tendo em vista o incrível avanço tecnológico que tem experimentado os meios de comunicações, na verdade o legislador nunca foi tão surpreendido com tantas inovações como as que vêem ocorrendo desde o final do século passado, o que faz com que a jurisprudência se desdobre e cada vez mais recorra aos princípios constitucionais para resolver temas afetos às leis infraconstitucionais, dando clara visão do vazio legal e da eficiência e firmeza dos pilares da Constituição Federal.

Ainda em relação a interceptação de sons e imagens, quando se trate de crimes praticados por organizações criminosas, a Lei n] 9.034/95 com redação dada pela Lei nº 10.217/2001, permite a captação ambiental de sons e imagens, diz o artigo 2º, inciso IV da referida lei:

Artigo 2º - Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

...

IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.

Certo que se o local for público prescinde de autorização judicial, dada a própria natureza do local.

2.3 Inconstitucionalidade(?) do Artigo 1º da Lei nº 9.296/96



A Lei nº 9.296/96 tratou da matéria atinente as invasões e violação às comunicações de forma bastante abrangente, estendendo a normatização às comunicações realizadas não só através da telecomunicação como também à informática e telemática, situação que até os dias atuais provocam o Supremo Tribunal Federal á se manifestar acerca de constitucionalidade de ta norma, uma vez que referida lei foi proposta para regulamentar o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, local onde não se insere a informática e telemática. No tópico seguinte faremos algumas considerações acerca da controversa que gira em torno da constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º da Lei da Interceptação Telefônica. Parte da doutrina inquina de inconstitucional o parágrafo único do artigo primeiro da Lei 9.296/96, tendo em vista que o referido dispositivo legal regulamentou também o fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. O argumento que apóia a tese de inconstitucionalidade é de que a norma deveria regulamentar a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, e lá não há menção à informática e telemática, portanto, a lei foi além do que deveria ir, regulamentando matéria estranha ao seu propósito.

Já a corrente que pende pela constitucionalidade da lei, sustenta que não há na ordem constitucional nenhum direito absoluto, devendo, em casos de conflitos preponderar aquele que de maior relevância no caso concreto.

Assim, se em uma interceptação de e-mails restar suficientemente monitorada as atividades de um seqüestrador, por exemplo, e através desta interceptação a autoridade policial consegue por fim ao intento criminoso, ou ainda consegue, mesmo após o sucesso da atividade delitiva, definir o paradeiro do meliante, não há como premiar o agente com o sigilo das comunicações ou com o a proteção à intimidade, pois a norma constitucional não pode abrigar elementos que subsidiem o ilícito. Nesse caso, é tranqüila a jurisprudência no sentido de permitir a utilização do principio da proporcionalidade para dar legalidade ao ato.

Outro argumento sustentado pela doutrina diz respeito ao inevitável avanço tecnológico porque vem passando os meios de comunicação, na lição de Denilson Feitoza Pacheco apud Leandro Cadernas Prado(27) as diversas modalidade de meios de comunicações da atualidade leva a crer que em futuro bem próximo as comunicações telefônicas serão por sua natureza comunicações de dados computadorizados, não sendo possível a distinção entre eles, o que levaria à terra a tese de dicotomia entre os institutos, nesse sentido, a nosso viso andou bem o legislador, embora infraconstitucional, antecipando-se á uma nova realidade inexorável, ainda que de forma aparentemente alheia á constituição.

Ada Grinover Pellegrine seguida por Vicente Greco Filho(28) afirma que a extensão dada pelo legislador à matéria atinente às interceptações (parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.296/96), não encontra amparo na Constituição Federal, vez que a Carta Política referiu na parte final do inciso XII do artigo 5º às comunicações telefônicas, não sendo possível, em matéria de direitos individuais, permitir entendimento extensivo, até porque a constituição não permite a quebra de sigilo de dados, e, a telemática versa sobre a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e meios de comunicação, o que significa dizer, que na telemática há verdadeira comunicação de dados.

César Dario Mariano da Silva cita importante manifestação do membro do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Dr. Lenio Luis Streck, o qual merece ser transcrito:



Cabe frisar que, restando dúvida sobre se determinada lei ou determinado delito esta ou não sob o pálio da permissão da interceptação, a resposta deverá ser encontrada mediante uma interpretação teleológica da Lei nº 9.296/96. Isto porque seus fins se destinam ao combate da criminalidade sofisticada. Há que se compreender, pois, que a nova lei constitui-se em um instrumento destinado a enfrentar com eficácia, primordialmente, a ‘pós-modernidade’ criminal, representada por crimes tipo ‘colarinho branco’ etc. se assim não se entender chegaremos à (triste) conclusão de que, mais uma vez, se pode dizer que no Brasil la ley es como la serpente; sólo pica AL que está descalzo. Ou o que todo o mundo já sabe, qua há lei feita para quem aparece na Revista Caras e leis que são feitas para quem aparece no Jornal Noticias Populares”... .O mesmo autor salienta que em se entendendo de forma diferente estaríamos inaugurando a impunidade digital, vez que até tráfico de drogasvia internet seria possível. Tal entendimento coaduna com a interpretação teleológica da lei em comento, entretanto, não responde, data vênia, com eficácia se tal dispositivo é ou não constitucional.

Na verdade, a tese esposada por Denilson Feitoza Pacheco(29) apud Leandro Cadernas Prado, nos afigura mais consistente na defesa da constitucionalidade do texto legal do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.296/96. É que realmente, já não há mais como isolar as comunicações telefônicas, apartando-a das intervenções da telemática e informática.

Como bem Lembrou Raul Cervine e Luiz Flávio Gomes(30)citado por Raimundo Amorim, a maior novidade da comunicação telemática é que já é possível a transmissão e recepção de dados, imagens, sons, escritos, sinais e informações sem uso da telefonia ou radiofonia, utilizando-se de cabo ou fibra ópticos ou satélite ou sistema infravermelho, viabilizando-se entre computadores em via de internet ou intranet.

Como podemos perceber da dilação dos renomados doutrinadores, a tradicional comunicação telefônica esta fadada á falência, dando espaço a uma nova era de comunicação, doravante viabilizada pela internet e telemática, daí ser impossível desassociar comunicação telefônica de informática e telemática, o que torna absolutamente constitucional e lógica a norma esculpida no parágrafo único do artigo 1º da lei da interceptação.

De outra banda não seria tolerável permitir que o avanço tecnológico armasse o mundo criminoso por conta de apego exacerbado à literalidade. E o que é pior, não dar interpretação segundo os critérios técnicos e atuais, pois, como vimos no início deste trabalho, os conceitos de determinados institutos modificam-se com o tempo, o que antes significava comunicação telefônica, hoje pode estar inserido em outro instituto, não sendo possível a exegese firmar-se nos conceitos ultrapassados frente a uma modalidade cientifica que avança em velocidade imensurável.



3 INTERCEPTAÇÃO - CONDIÇÕES DA AÇÃO

Como vimos nos tópicos anteriores, o processamento da interceptação telefônica se cerca de diversos detalhes que não podem passar despercebidos pelas autoridades que dela fazem uso, vimos também que à observância a estes detalhes estão vinculados a eficácia dos resultados oriundos do trabalho de interceptação telefônica, os quais vão subsidiar as tarefas Ministério Público no oferecimento da denúncia e, via de conseqüência, robustecer o conjunto probatório disponibilizado ao magistrado para decisão final do processo crime.

Vimos também que o instituto da interceptação telefônica também se mostra como elemento excepcional no curso de investigação ou instrução processual, só podendo ser utilizada se não houver outro meio hábil a promover a produção da prova ou indício pretendido.

Dentro deste cenário de excepcionalidade, a interceptação telefônica exige, além das condições da ação imposta a qualquer demanda, outros elementos exigíveis somente nos casos de comprovada urgência.

Certo que para se propor qualquer ação, há que se considerar as condições da ação, quais sejam: legitimidade de parte, interesses de agir e possibilidade jurídica do pedido sendo estas conhecidas como condições genéricas da ação e ainda as condições especificas ou condições de procedibilidade do processo, tais como a representação, a requisição do Ministério da Justiça, a autorização da Câmara dos Deputados etc.(31)

A doutrina contemporânea(32)fala em uma quarta condição da ação penal, apontando a justa causa como elemento essencial para a propositura da ação. No caso da interceptação telefônica vejo que tal elemento já vem inserido no periculum in mora, quesito de fundamental apreciação em tal processo, vez que se refere a medida excepcional, e como tal rende-se ensejo aos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

É necessária ainda a observância aos pressupostos processuais, como elementos essenciais para o regular prosseguimento do processo. Sem a presença dos pressupostos processuais, impossível a prolação de uma sentença de mérito, devendo o juiz julgar o processo sem resolução do meritum causae.

São de duas classes os pressupostos processuais exigíveis na ação penal, os subjetivos, ligados diretamente às partes e ao juiz, onde se analisa se as partes são capazes para estar em juízo (capacidade processual) e para postular em juízo (capacidade postulatória), e quanto ao juiz, analisa-se a investidura, competência (art. 5º, LIII da CF.) e imparcialidade (art. 95, I, 252 e 254 do CPP).

Já os pressupostos processuais objetivos se dividem em: intrínsecos e extrínsecos, sendo aqueles relativos à regularidade da petição inicial, a citação válida e o competente instrumento de mandado e estes referem-se a litispendência e a coisa julgada.

Feita estas considerações propedêuticas, necessárias para facilitar o entendimento da matéria, passemos ao estudo das condições da ação especificamente em relação às interceptações telefônicas.



3.1 Obrigatoriedade do Fumus Boni Iuris e do Periculum in Mora



Diz o artigo 2º da Lei nº 9.296/96:



Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – A prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – O fato investigado constituir infração penal punida, no mínimo, com pena de detenção.

Parágrafo único – Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Raimundo Amorim de Castro (2007, p. 142/149), lembra que a interceptação telefônica, como providência de natureza cautelar que é, necessita imprescindivelmente dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora (art. 2º, I e II respectivamente).

O perigo de se perder a prova almejada na intromissão da comunicação telefônica deve ser patente, e para aferir tal perigo, deve o magistrado antes de conceder a medida, certificar-se de que não há outros meios normais de colheita da prova pretendida, pois existindo outra forma de colheita sem a violação da intimidade, esta deverá ser eleita (art. 2º, II). Só em casos de excepcional impossibilidade de acesso à prova pelos meios convencionais é que se justificará o periculum in mora.

Logo, havendo razoabilidade de autoria ou participação em infração penal punida com reclusão, estará, em tese, autorizada a interceptação telefônica, porquanto caracterizado o fumus boni iuris. Importante notar que a lei exige a inexistência de indícios razoáveis da autoria, por certo não poderia ser diferente, posto que se já existisse os indícios da autoria, poderia desde logo ser deflagrada a ação penal.

Se o pedido da interceptação for realizado no curso de um processo, obviamente que já estão presentes os indícios razoáveis de autoria ou participação, o que facilitará o deferimento do pedido, devendo o magistrado ater-se à observância da inexistência de outros meios convencionais para alcançar a prova pretendida, conforme preceitua o inciso II do artigo 2º da Lei nº 9.296/96.

Tratando a norma de excepcionalidade, certo que haverá casos em que, após a conclusão dos trabalhos de interceptação, ou até mesmo na face de impugnação das provas obtidas na intromissão, é que se verificará a possibilidade de alcance por outros meios convencionais, casos em que o interprete da norma certamente vai se deparar com situação conflitante, pois ao manter a decisão que autorizou a produção da prova por meio da interceptação, estará dando margem à invalidação do processo, nos atos que derivarem direta ou indiretamente da prova colhida por meio da interceptação, tornando invalida a prova, e nesse caso seria como se estivesse revogando a ordem de interceptação, deparar-se-á com inevitável prejuízo processual, deixando, em dadas situações em vantagem quilométrica a parte investigada.

Em qualquer caso deve imperar o bom senso e a justa causa para aproveitamento da prova ali produzida, como restou esclarecido no arresto da lavra do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence citado no Capítulo anterior.



3.2 Hipóteses Legais para Concessão da Medida



O inciso III da Lei em comento estabelece que só será possível a interceptação telefônica frente aos crimes punidos com reclusão. Parte da doutrina entende que o legislador não foi feliz em balizar a interceptação telefônica em uma redação negativa, dizendo os casos em que não se admite a sua incidência(33), para parte da doutrina, melhor seria se a leiestabelecesse em quais casos estaria autorizada a interceptação, evitando-se com isto a dificuldade de intelecção do dispositivo legal.

Vicente Greco Filho (2008, p. 22/23), comentando o assunto, e acompanhando o entendimento majoritário da doutrina, entende que a redação do inciso III do artigo 2º da lei da interceptação telefônica não atendeu à intenção do legislador, exatamente por não levar em conta o peso dos bens jurídicos envolvidos na sistemática legal. Dando aos crimes punidos com reclusão igual medida, e via de conseqüência sacrificando o bem maior que in casu é o direito a privacidade das comunicações telefônicas.



No que se refere ao inciso III do art. 2º, parece-nos que somente em parte é que os pronunciamentos judiciais deverão definir melhor os limites dos casos de interceptação legítima.

A possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida, porque muito ampla. Há muitos crimes punidos com reclusão que, de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, considerando-se especialmente o “furor incriminatório” de que foi tomado o legislador nos últimos anos e, em muitos casos, a desproporcionalidade da pena cominada. Há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos: não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor.





Nesse mesmo sentido manifestou Antônio Fernandes Scarance (1997, p. 56), afirmando que a interceptação é meio de obtenção de prova podendo ser útil tanto nos crimes de maior quanto nos de menor gravidade, apontando que melhor seria uma redação em que estabelecesse as infrações onde a interceptação seria recebida como valioso meio de prova.

Para Luiz Francisco Torquato Avolio (2003, p. 176/177), o legislador ao estender a aplicabilidade da interceptação telefônica à todos os crimes punidos com reclusão acabou por ofender o princípio da proporcionalidade pois somente dentro da excepcionalidade surgida na gravidade do caso concreto é que se autorizaria a medida exceptio.



Distanciando-se dos moldes adotados pelo ordenamento italiano, alemão e norte-americano, que enumeram os crimes que comportam a medida (v. Capítulo 4), o legislador pátrio obrou em dois consideráveis equívocos: um de ordem jurídica, e outro, prática.

Começou por não atender à natureza excepcional da previsão contida na parte final do art. 5º, inciso XII da Lei Magna, proporcionando, como bem coloca Antônio Magalhães Gomes Filho, “o virtual aniquilamento do direito à intimidade assegurado pela cláusula constitucional”. Pois, acrescenta o autor, o constituinte, ao prever a regulamentação desse poderoso recurso técnico, que é a interceptação telefônica, não pretendia “outorgar uma carta branca para que o legislador ordinário autorizasse o seu emprego na apuração de todos os crimes punidos com reclusão, como faz o art. 2º, inc. III, da Lei 9.296/96”. Desse modo, o princípio da proporcionalidade, que decorre de várias cláusulas pelas a Constituição Federal confere especial proteção aos direitos fundamentais, foi flagrantemente violado, eis que “somente diante de excepcional gravidade de certos delitos ou da forma particular de execução de outros (como v.g., ameaça ou injuria pelo telefone), é que seria justificável a intromissão do aparato repressivo nas conversações telefônicas, com o fim de colher informações”.





No sentido de prejudicialidade na ordem prática, asseverou o autor acima mencionado, com expeque no magistério de Fernandes Scarence que a medida, de um lado foi exagerada ao incluir todos os crimes punido com reclusão, e de outro foi restritiva a casos que poderia ser de grande valia, com nos casos de contravenções do jogo do bicho, ou nos crimes de ameaça e injuria cometidos por meio de telefones, bem ainda os crimes cometidos contra a administração pública.

De certa forma, a princípio, a leitura do inciso III do artigo 2º da Lei 9.296/96, promove, sim, certa dose de imprecisão desnecessária frente á norma constitucional. Conjugando os entendimentos acima alinhados, podemos ver que a amplitude dos crimes punidos com reclusão pode fazer com que a norma tenha menos eficácia do que pretendia o legislador constituinte.

Considerando que nos casos de investigação criminal ou instrução processual de crimes punidos com reclusão, o legislador aferirá a necessidade da medida frente o presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, é de se afastar a banalização do princípio da proporcionalidade. Entretanto, analisando o texto legal pelo enfoque da excludente de crimes apenados com detenção, pode-se dizer que, de fato, há ofensa ao princípio da proporcionalidade, vez que não considerou as possibilidades de casos punidos com detenção que resultam mais gravosos do que muitos punidos com reclusão, mormente aqueles praticados contra a administração pública, aliás, exemplo é o que não falta atualmente, nos diversos cenários do Poder Público.

Outra questão que atiça discussões é se a interceptação pode ser prorrogada por mais de uma vez, sendo que a lei de regência estabelece que a intromissão não poderá ser superior a quinze dias, renovável por igual período, uma vez confirmada a indispensabilidade da medida (artigo 5º).

A doutrina e jurisprudência divergem acerca do tema, uma vez que não se pode prorrogar indefinidamente a interceptação, e certo que em determinados casos, o período de trinta dias é insuficiente para coleta da provas necessárias para conclusão dos trabalhos de investigação ou instrução processual(34). Nesse caso, surge a necessidade de aplicação do princípio da razoabilidade, pois, manter sob vigilância por longo período não justificaria a excepcionalidade da medida, entretanto, interromper o procedimento por conta da expiração do prazo, sem levar em conta os resultados até então obtidos é o mesmo que premiar o investigado com uma interpretação restritiva da norma.

Em casos que tais, já posicionou a doutrina e a jurisprudência dominante no sentido de estender referidas prorrogações por períodos razoáveis, conforme cada caso, de sorte a manter a excepcionalidade da norma e a eficácia do provimento inicial.

Ainda com relação às hipótese de concessão da media, outro tema de grande importância gera controversas. É que o artigo 6º da lei de interceptações estabelece que, deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público que poderá acompanhar a sua realização.

Veja que a lei diz “a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação”, pergunta-se: qual autoridade policial? Estar-se-ia referindo-se exclusivamente ao delegado de polícia encarregado de determinado caso, ou qualquer autoridade policial designada pelo juízo?

Bom lembrar que o instituto da interceptação telefônica é instrumento hábil e “eficaz” para consecução de provas relacionadas com casos que, via de regra, guardam certa complexidade e empecilhos diversos dos crimes comuns, por isso a exigência de só utilizá-la mediante ausência de qualquer outro meio convencional de aquisição.

César Dario Mariano da Silva (2007, p. 52/53) ilustra a questão citando casos em que a investigação recai sobre a cúpula da polícia civil, nesse caso, salienta o autor seria inviável a determinação de um delegado de polícia para a missão, o mesmo ocorreria no caso da investigação recair no auto escalão da polícia militar, da mesma forma se mostraria temerária determinar que um oficial ou membro da corporação procedesse aos trabalhos de interceptação.

De forma que a denominação aberta de autoridade policial expressa no artigo 6º da lei da interceptação, tanto pode referir-se ao delegado de policial, como a autoridade da polícia militar.

O mesmo não pode se dizer com relação ao Ministério Público, uma vez que este fará parte do procedimento na condição de custus legis, conforme bem elucida a parte final do artigo 6º da referida lei.



3.3 Uso da Prova Obtida Através da Interceptação



A prova obtida através da interceptação telefônica será transcrita e encaminhada seu resultado ao juiz da causa, acompanhada de auto circunstanciado o qual conterá o resumo das operações realizadas (§§ 1º e 2º do art. 6º da Lei nº 9.296/96).

As provas obtidas através da interceptação telefônica serão conservadas em autos apartados apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, mantendo-se o sigilo dos dados ali transcritos. O apensamento dos autos da interceptação só ocorrerá após o relatório do inquérito ou da conclusão dos autos principais ao juiz, conforme o caso.

Importante registrar que a prova produzida através da interceptação telefônica poderá ser utilizada sem qualquer ressalva, desde que obedecidas todas as fases da lei de regência. Mais o que levanta sérias manifestações é os casos de provas obtidas por meio da interceptação telefônica, mas que não dizem respeito à causa que ancorou o pedido de interceptação.

Para Greco Filho e Luiz Francisco Torquato Avolio (2003, p. 178/179) a prova derivada de interceptação telefônica por força de encontro fortuito poderá funcionar nos casos de conexão e continência.



Questão interessante é a do encontro fortuito de outros fatos. Luiz Flávio Gomes esquadrinha bem a matéria, enunciando a divergência na doutrina nacional; Damásio d Jesus entende que o encontro fortuito não é válido como prova em nenhuma hipótese, enquanto Vicente Greco Filho adota o critério da conexão, continência e concurso de crimes. Manifesta sua posição pessoal, de que a origem da descoberta está dentro de uma interceptação lícita, entendendo ainda que somente nas hipóteses de conexão e continência a prova encontrada seria válida.

Torquato, entretanto, na mesma passagem, faz ressalva quanto ao uso da prova obtida fortuitamente na interceptação para ampara a nititia criminis, adverte o autor que para sé em casos extremos esta prova poderia revestir-se de meio de noticia de crime, como por exemplo, no caso de proporcionar a prisão em flagrante de um seqüestrador, ou para promover a desativação de uma bomba, caso contrário estar-se-ia diante de uma interceptação prospectiva, o que é repudiado pela doutrina.

Nesse tema há que se verificar que o pedido de interceptação deve conter a descrição clara da situação objeto da investigação, o que leva muitos doutrinadores(35) do direito alienígena e pátrio(36) sustentarem que as provas adquiridas fortuitamente na interceptação telefônica não se prestam a sediar novo processo ou prosseguir em investigação estranha àquela deferida inicialmente, devendo, conforme o caso, ser dado imediato conhecimento ao juiz da causa para que seja valorado o fato novo e, se for o caso, deferida nova interceptação.

Tiago Abud (2008, p. 61) lembra que o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de admitir a prova colhida fortuitamente na interceptação telefônica, utilizando-se da regra da conexão e continência, inclusive nos casos de crimes tratados com detenção, cita o arresto firmado no HC 83515/RS da lavra do Ministro Nelson Jobim.



3.4 Posição do Terceiro em Relação a Prova Produzida com a Interceptação telefônica



Questão que também suscita dúvidas é a do terceiro em relação a interceptação. Certo que a interceptação pode se dar em linha telefônica não pertencente à pessoa investigada, podendo pertencer referida linha a um ente público ou até mesmo um telefone público, onde milhares de pessoas o utilizam.

Em casos tais, nasce a relação do terceiro estranho á investigação e que, inevitavelmente será afetado, via reflexa pela intromissão, de plano podemos dizer que tais pessoas tiveram sua intimidade violada, basta perceber a interceptação programada em um telefone público onde pessoas comuns, não pertencentes à relação criminosa, confidenciam seus mais íntimos problemas, não há como negar a violação ao direito dessas pessoas.

Nos últimos anos, vivenciamos constantemente nos programas de rádio e televisão a descoberta de organizações criminosas, por meio de interceptações telefônicas realizadas em linha telefônicas públicas ou de órgãos da administração pública.

Tais acontecimentos tornam perplexa a sociedade que se sentem violada, mesmo não tendo sido, no seu direito à reserva, pois quem garante que aquele telefone público que utilizou não estava sendo monitorado no momento em que o utilizou? Tais questionamentos acabam por gerar certa insegurança no seio da sociedade, pois não interessa se o que foi dito em sua conversação é irrelevante no mundo jurídico, interessa que no seu mundo intimo e pessoal tal conteúdo tinha caráter reservado, e isso faz com que a intromissão alheia o ofenda em sua orbita sentimental, quiçá na orbita moral.

Na verdade o sujeito passivo da interceptação telefônica há de ser o interlocutor, e não o proprietário da linha telefônica, conforme salienta Vicente Greco Filho (2008, p. 29), e não o titular formal ou legal do direito de uso, o autor faz importante abordagem em relação à suspeita de crimes ambientais cometidos por entes empresarias, pessoas jurídicas, informando que a Lei nº 9.605/98, estende a responsabilidade por tais crimes aos responsáveis legais quando o cometimento da infração penal ambiental se da por decisão do representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado e que a infração seja cometida em proveito da empresa.

Nesse caso, não há dúvidas de que a interceptação deverá dirigir-se em face das pessoas físicas que compõem órgão colegiado da pessoa jurídica e não contra os funcionários ou sócios isoladamente.

Conforme dito em linhas volvidas, intrigante conflito ocorre quando a interceptação telefônica e realizada e alcança terceira pessoa estranha ao delineamento dado no pedido. Na verdade, a interceptação parte de uma linha incerta para se alcançar um indício, por ai percebe-se que no decorrer do procedimento pode-se facilmente chegar a resultado diverso do pretendido, como por exemplo, descobrir que na verdade a pessoa qualificada no pedido inicial de interceptação não passa de estranho ao crime visualizado.

Imaginemos a investigação do crime de trafico de drogas, onde após minuciosa vigia por meio de interceptação descobri-se que o criminoso denominado de sujeito passivo no pedido não guarda consonância com o tráfico de droga mais sim com o crime de formação de quadrilha armada, e que desenvolve outras empreitadas ilícitas, e o líder do tráfico de drogas é pessoa diversa daquela indicada no pedido.

Como dito anteriormente, nada obsta que a prova apurada em relação ao tráfico de drogas seja apurada e validade pelo procedimento deflagrado com a interceptação, pois, o fato do sujeito passivo ter se revelado estranho àquele descrito na peça inicial, não invalida o procedimento, haja vista tratar-se do mesmo fato delituoso.

Já no caso do crime de formação de quadrilha, também apurado na mesma interceptação telefônica, só será possível o aproveitamento desta prova se validade por nova ordem judicial autorizando a interceptação tão logo a autoridade policial tenha conhecimento do novo fato criminoso, caso contrário estar-se-á diante de prova ilícita, e portanto imprestável para fundamentar um decreto condenatório, corroborando este entendimento tem-se o arresto do Supremo Tribunal Federal publicado na RT, 773,512-17, conforme citado por Vicente Greco Filho (2008, p. 34/35).

3.5 Teoria do Fruto da Árvore Envenenada

Nos procedimentos cautelares e especiais realizados no juízo criminal ou antes dele, bem como nas investigações criminais, a Validade das provas ali produzidas é tema que preocupa aos operadores do direito. Certo que o desfecho dos trabalhos será apoiado no conjunto probatório formado no decorrer das investigações ou instrução processual, óbvio que todos os trabalhos serão considerados imprestáveis, caso a origem do arcabouço das provas não atenda os ditames legais.

Nesse sentido, adotando a teoria norte-americana do fruits of the poisonous tree, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos, boa parte da doutrina e jurisprudência vem entendendo que a prova contaminada pela obtenção ilícita, não pode ser aceita no processo.

Referida teoria foi utilizada pela primeira vez no caso Silverthorne Lumber Co. v. Unidet States em 1920, daí por diante as cortes norte-americanas passaram a excluir as provas derivadas de práticas ilegais pensamento seguido pelo mundo ocidental.

Certamente, tal medida vem desencorajar os procedimentos irregulares de obtenção de prova, mormente naqueles levados a cabo pela autoridade policial, entretanto, conforme comenta Avolio Torquato (2003, p. 68/69), a regra da exclusão tem sido severamente criticada, principalmente nos casos em que se diz que a polícia excedeu ou não agiu em conformidade com a legislação, por permitir que o acusado ou indiciado inequivocamente culpado tenha logrado escapar da punição por conta do comportamento dos agentes do governo.

O problema das provas ilícitas por derivação não é tão simples quanto aparenta, na prática, não se limita em aceitar ou não a prova ou as medidas vinculadas a ela, a problemática na verdade toma contornos mais robustos quando se obtém, através de uma prova ilícita em sua origem, um resultado lícito, como no caso da interceptação telefônica clandestina utilizada para deflagrar investigação lícita para obtenção de elementos suficientes para efetuar a prisão e apreensão de produtos de crime.

Ora, imaginemos que em dada situação, o que foi ilícito foi tão somente a origem da informação que deflagrou outros trabalhos tendentes a produzir provas, desta feita, licitas, e suficientes a fundamentar a prisão e apreensão. Alerta Ada Pellegrini Grinover (Avolio, 2003, p. 72), que a Constituição brasileira não toma partido na discussão sobre a admissibilidade da prova derivada, sendo tarefa da doutrina e jurisprudência o cabimento destas uma vez que a lei ordinária não trata do tema.

Avolio (2003, p. 72), cita importante entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence quanto a questão do fruit of the poisonus tree onde afirma que esta doutrina:



(...)”é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadimissibilidade da prova ilícita”. E isto porque “vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu, ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais afirmações, não colheria, evidentemente, é estimular e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas”.





Em sentido contrário, comenta o mesmo autor, posicionou o Ministro Sydney Sanches:

(...) com um exemplo, segundo o qual a polícia, através de uma interceptação ilícita, toma conhecimento de um homicídio e passa a investigá-lo, logrando encontrar o corpo de delito e obter o depoimento de testemunhas presenciais, além de confissão do próprio autor do crime. Considerando que as provas se repetiram em juízo, o Ministro não vê como não se poderia apoiar a condenação nesse conjunto probatório “só porque o fio da meada foi uma prova ilícita”. O Ministro Moreira Alves utiliza exemplo semelhante para sustentar que “o absurdo da conclusão” – que seria a impunidade de poderosa rede de traficantes – “demonstra a erronia da premissa” – a teoria das provas ilícitas por derivação. Por não entenderem os demais Ministros que a ilicitude da quebra do sigilo possa “ter a conseqüência de nulificar tudo aquilo mais que se venha a obter de prova e possa servir à instrução do processo e ao convencimento do juiz”, como aduziu o Min. Octávio Gallotti, o Tribunal, por escassa maioria, rejeitou a aplicação da doutrina no caso concreto.(37)

Vejamos recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de caso envolvendo prova ilícita por derivação:



(...) A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada ("fruits of the poisonous tree"): A questão da ilicitude por derivação. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetiv idade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.(38)



O entendimento do Supremo, portanto, é de repulsa da prova ilícita por derivação, sendo larga, contudo, a utilização do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade para aceitação de referidas provas, como veremos adiante.



3.6 Aplicabilidade do Princípio da proporcionalidade



O princípio da proporcionalidade vem sendo aplicado em larga escala pelo judiciário, o que leva alguns autores cogitar a ocorrência de uma possível banalização do mencionado princípio, como registramos em linhas volvidas. É do Tribunal constitucional alemão (Avolio, 2003, p. 147), o entendimento de que uma lei pode ser considerada inconstitucional quando adote diretos e garantias desproporcionais em relação aos resultados obtidos.

Afirma o mesmo autor que no Brasil, conforme entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio da proporcionalidade limita o exercício do Poder estatal sobre o administrado, afirmando não poder o seu exercício

Ir além do necessário para a satisfação do interesse público que se visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-os ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais.

Nesse compasso, sopesando os valores em jogo, vem a doutrina e jurisprudência mitigando os rigores da inadmissibilidade da prova ilícita no processo, mormente quando seu conteúdo se volte à defesa do réu.

Na verdade, o que se tem no atual cenário constitucional é a tranqüila aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, também denominado de balanceamento ou de prevalência do interesse público preponderante.

Nesse sentido, cabe questionar qual interesse preponderaria em cada caso, Avolio (2003, p. 66), em critica ao princípio da proporcionalidade, registra o seguinte:



A primeira abordagem seria de se questionar no tocante a saber-se quais interesses e valores poderiam, eventualmente, ser postos em confronto. Parece-nos que não se trata, simplesmente, de efetuar uma distinção entre interesses e valores enfeixados em categorias, tais como “privados”, “públicos” ou “coletivos”. Pois, em tese, qualquer contraposição se afiguraria factível, nos termos dessa classificação, seja de um interesse privado com um interesse público, seja entre dois interesses públicos, ou até mesmo de interesses “privados” entre si. Por outro lado, este enfoque poderia levar à associação do interesse público com a busca da verdade, dogma que, como vimos, restou superado. O processo penal, como premissa, deve ser encarado sob o enfoque da liberdade. E, assim, retornamos o grande concerto das liberdades, onde deve reinar uma harmonia global, que impeça o exercício de uma delas em detrimento das liberdades alheias ou da ordem pública.

A aplicação do princípio da proporcionalidade, como bem elucida o autor acima citado, é, no mais das vezes, dosado de imprecisão, pois nem sempre pode-se enunciar com precisão seus elementos essenciais – interesses e valores – dando margem à aparente incerteza. De certo que o direito penal contemporâneo prima pela liberdade, ao contrário do chamado “direito penal do inimigo”, assim, a aplicação do princípio da proporcionalidade deve ater-se a assegurar uma liberdade maior, e os direitos constitucionais preponderantes em cada caso.

A preponderância dos direitos em conflito, via de regra, dita a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade, no caso do uso da prova ilícita, tem entendido os nossos tribunais que só se admitirá o seu uso quando em jogo direitos constitucionais expressivamente preponderante, no que anda bem os sodalícios, pois a não observância dessa extensão poderá banalizar a aplicabilidade dos princípios constitucionais, cuja utilização deve atender-se a casos onde a norma infra-constitucional não conseguiu exaurir a contenda no caso concreto, aliás, os princípios constitucionais, quando utilizados no intuito de resolver conflitos entre as normas, seja constitucional ou infra-constitucional, funciona como o norma moderadora obrigatória, dando solução equivalente as por eles norteadas no ordenamento jurídico.



CONCLUSÃO



A interceptação telefônica no Brasil, ainda muitas vezes manejada de forma irregular por aqueles a utilizam, encontrou amparo legal na Constituição Federal de 1988, a exemplo das diversas constituições experimentadas.

A Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII da Carta Magna, veio encerrar muitas controversas acerca da interceptação telefônica, no entanto, trouxe outras mais, que vêm sendo alvo de inúmeras e acirradas discussões, mormente a questão da constitucionalidade de sua abrangência, constitucionalidade que encontra amparo na corrente doutrinaria que entende ser a telemática e informática parte integrante da comunicação telefônica stricto sensu, corrente da qual filiamos.

Com o avanço da tecnologia muitos conceitos ganharam significados novos, sentidos diversos daqueles que exprimiam anteriormente, as vezes por conta do uso, as vezes por força da própria tecnologia de antes. Nesse passo, a jurisprudência e a doutrina vêm pacificando certos institutos que antes promoviam certa confusão ao tratar de temas ligados à interceptação telefônica, e que no mais das vezes acabavam chegando aos tribunais, é o caso das escutas e gravações clandestinas, hoje sabidamente distintas da interceptação telefônica.

É certo que o avanço tecnológico e a popularização de certos conceitos como: escuta telefônica, gravação telefônica, gravação ambiental de imagens e sons, entre outros, muito contribuiu para o devido isolamento do instituto tratado pela Lei das interceptações telefônicas e com isso dirimindo dúvidas que levavam muitos casos aos tribunais.

Aliás, louvável o acréscimo dado pelo legislador, no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.296/96, ao tema tratado no texto constitucional. É que, como bem asseverou Denílson Feitosa Pacheco, o avanço das comunicações vai, inevitavelmente, fazer dependente a comunicação telefônica convencional à telemática e informática, o que demonstra um avanço legislativo com claros e imediatos reflexos frente ao crime organizado, que, diga-se de passagem, sempre andou à dianteira da Lei, trata-se de postura de vanguarda do legislador pátrio.

A prova obtida através da interceptação telefônica também gera inúmeras controversas, principalmente aquelas derivadas de interceptações ilícitas originariamente, tal celeuma vem sendo absolvida pela teoria norte-americana do fruto da árvore envenenada, e amenizada pelo princípio da proporcionalidade.

Finalmente, inegável a importância deste instrumento nos deslindes de crimes cuja prática vem revestida de complexos meios de camuflagens, só sendo possível alcançá-los mediante intromissão por meio da quebra do direito à privacidade das comunicações telefônicas, informática e telemática.

Notas

(1)FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio Século XXI. 5. Ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2004, p. 419.

(2)FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio Eletrônico - Século XXI. Versão 3.0. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e versão Eletrônica Lexikon Informática Ltda, 1999.

(3)SILVA, César Dario Mariano da. Provas Ilícitas. Princípio da Proporcionalidade, interceptação e gravação telefônica, busca e apreensão, sigilo e segredo, confissão, Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 60

(4)Constituição Federal de 1967 – Art. 153, § 9º; Constituição Federal de 1946 – Art. 141, § 6º; Constituição 1937 – Art. 122, 6º; Constituição Federal de 1934 – Art. 113, 8º; Constituição Federal de 1.891 – Art. 72, § 18 e Constituição 1.824, 179, XXVII.

(5)FILHO, Vicente Grego. Interceptação Telefônica, Considerações sobre a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1/3

(6)AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilicitas. Interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. rev. ampl. Atual. em face das Leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. P. 135/137.

(7)AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op cit. P. 138.

(8)Constituição Federal de 1967 – Art. 153, § 9º; Constituição Federal de 1946 – Art. 141, § 6º; Constituição 1937 – Art. 122, 6º; Constituição Federal de 1934 – Art. 113, 8º; Constituição Federal de 1.891 – Art. 72, § 18 e Constituição 1.824, 179, XXVII.

(9)STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27/42

(10)STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. Cit., p. 27/28.

(11)FILHO. Vicente Greco. Op. Cit. p. 3

(12)GRECO FILHO, Vicente. Op cit, p. 20/21

(13)GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 106.

(14)PRADO, Leandro Cadenas. Provas Ilícitas. Teoria e Interpretação dos Tribunais Superiores. 2 ed. rev. atual. de acordo com a Reforma Processual Penal (Leis n°s 11.690/2008 e 11.767/2008), p. 51.

(15)PRADO, Leandro Cadenas. Op cit. p. 55.

(16)STF HC 83.515/RS, relator Ministro Nelson Jobim, publicado DJ 04/03/2005.

(17)STJ ROHC 13.274/RS, relator Ministro Gilson Dipp, publicação DJ 29/09/2003.

(18)FONSECA, Tiago Abud. Interceptação Telefônica – A devassa em nome da lei. Rio de Janeiro, RJ: Espaço Jurídico, 2008, p. 51.

(19)Id. Ibid.

(20)CASTRO, Raimundo Amorim. Provas Ilícitas e o Sigilo das Comunicações Telefônicas. Curitiba: Juruá, 2007. p. 143.



(21)SILVA, César Dario Mariano da. Op. Cit. p. 37.

(22)RABONESE. Ricardo. Provas Obtidas por Meios Ilícitos. 1. Ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 46.



(23)GRINOVER, Ada Pellegrini. SCARANCE FERNANDES, Antônio. Gomes FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 148.

(24)SILVA, César Dario Mariano da. Op. Cit. p. 40.

(25)AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op cit. P. 99.

(26)Id Ibid 100/101.

(27)PRADO, Leandro Cadenas. Op cit. p. 49/50.

(28)SILVA, César Dario Mariano da. Op. cit. p. 63/64.

(29)PRADO, Leandro Cadenas. Op cit. p. 49/50.

(30)CASTRO, Raimundo Amorim. Op Cit. p. 140.

(31)TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 139/140.

(32)JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 95.

(33)GRECO FILHO, Vicente. Op cit, p. 20.

(34)SILVA, César Dario Mariano da. Op. cit. p. 53/54.

(35)FONSECA, Tiago Abud. Op cit, p. 60/61 cita Alfonso Serrano Maíllo, in: Valor de las escuchas telefônicas como prueba em El sistema espanõl. Nulidade de la prueba obtenida ilegalmente. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 4. Nº 15, lul-set., RT, 1996, p. 19/20; Vicente Germino Sendra, in: Aspectos Procesales y constitucionales más relevantes em los delitos relativos a drogas e tóxicos y estupefaciantes, in Delitos contra la salud pública y contrabando, Consejo Genral del Poder Judicial, Madri, 2000; Pilar Ladrón Tbuenca, in: Las intervenciones telefônicas en el ordenamiento jurídico español: visión jurisprudencial, in la ley Penal Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciari, número 04, abril 2004; João Ramos de Souza, in: Escutas telefônicas em Estrasburgo: activismo judicial do Tribuna Europeu dos Direitos Humanos, in Revista Trimestral Sub Judice, Justiça e Sociedade. Portugal, abril/setembro de 2004, número 28, p. 48/49.

(36)Id ibid., p. 61, cita Luiz Vicente Cernicchiaro in: Lei 9.296/96: interceptação telefônica. Boletim IBCCRIM, São Paulo, nº 47, p. 03, out. 1996; Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, in: Sigilo das comunicações: aspecto processual penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, nº 49, p. 07/08, dez. 1996; Élio Wanderlei de Siqueira, in: Escuta telefônica – Comentários a Lei nº 9.296/96. Revista Forense, vol. 340, out-dez 1997, p. 105; Damásio Evangelista de Jesus, in: Interceptação de comunicações telefônicas. Notas à Lei9.296/96, de 24.07.96, in RT 735, Janeiro de 1997, vol. 735, ano 86, Ed. RT.

(37)Noticia o autor acerca do HC 69.912-0/RS, publicado no DJ de 2611/1993.

(38)HC 93050 / RJ - Relator Min. CELSO DE MELLO – Segunda Turma – DJ142 31.07.08

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS



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AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilicitas. Interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. rev. ampl. Atual. em face das Leis 9.296/96 e 10.217/2001 e da jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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GOMES, Luiz Flávio. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: Novo procedimento do Júri (Lei 11.689/2008).../ CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

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STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

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http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&task=view&id=7950&Itemid=512 Acesso em 06/09/2009 as 20h50min



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9296.htm acesso em 06/09/2009 as 20h30min.















Data de elaboração: setembro/2009


Adriana Siqueira de Sá
Graduada em Direito,pela PUC-GO, Tutora da rede SENASP, este trabalho faz parte da minha monografia apresentada para conclusão do curso em direito em 09-11-2009,sob orientação da Professora-Drª:Maria Cristina Vidotte Blanco Tárrega.

Inserido em 20/01/2012
Parte integrante da Edição no 953
Código da publicação: 2465
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