A incongruencia concernente as obrigações alternativas

Resumo: Não se pode negar o princípio da igualdade constitucional e infraconstitucional como central para a construção das regras. O que se nota é que a igualdade deve ser harmonizada com o princípio da autonomia privada, que não pode desequilibrar o contrato. Por isso, é assustador constatar que o legislador infraconstitucional em relação às obrigações alternativas, de antemão desequilibrou as soluções para hipóteses similares.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA; 3. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA; 4. PRINCÍPIO DA IGUALDADE; 5. AS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS; 5.1 Parâmetros gerais; 5.2 Especificidades das obrigações alternativas, com a correspondente violação ao direito de escolha; 6. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

As obrigações são fundamentais para as mais distintas esferas da sociedade. Na órbita econômica, social, política, filosófica, jurídica e outras tantas.

Não é fácil definir as obrigações, entretanto, é legítimo, preliminarmente, defini-las como o vínculo jurídico que gira em torno de um objeto, denominado prestação, que liga os sujeitos contratuais.

Essa definição prévia transmite aos interlocutores a incalculável importância das obrigações. Ora, trata-se de um elo que envolve os sujeitos nas mais distintas relações, que basicamente têm a finalidade de mexer no bem jurídico patrimônio. E que, aliás, em um universo privatista tem elevada valoração.

As obrigações estão em todos os ambientes e em todas as situações. Desde a compra de uma bala até a disposição de um vultoso bem imóvel.

Em meio a esse cenário, surgem distintas obrigações, comutativas, sinalagmáticas, bilaterais, onerosas, gratuitas, plurilaterais, cumulativas, as alternativas, e outras inúmeras espécies.

Diante dessa forte incidência das obrigações, há que se respeitar uma série de regras de cunho objetivo ou subjetivo. Sob pena de haver fomento à desordem social.

Entre as regras que devem ser obedecidas, encontram-se a autonomia privada e a igualdade, ao menos legislativa, entre o devedor e o credor. Regras que são sim cruciais para se construir um dispositivo legal.

Nesse artigo, prima-se pela reflexão acerca da consonância ou incoerência dos invocados princípios no tocante às obrigações alternativas, tema que é nebulosamente repudiado ou não anunciado nas mais diferentes fontes do Direito.

2. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA

O princípio da autonomia privada, segundo César Fiúza (2006), merece a inserção na escala da nova principiologia, em contraponto ao princípio da autonomia da vontade.

Tanto a autonomia privada quanto a autonomia da vontade se esmeram na liberdade. Liberdade entre os sujeitos obrigacionais, credor e devedor ou entre o agente, numa obrigação unilateral, ou agentes numa obrigação plurilateral.

Entre as liberdades, são encontradas a liberdade contratual e liberdade de contratar. Esta envolve a não ingerência direta estatal para a contração. Como afirma Sílvio de Salvo Venosa (2009), é a possibilidade de o sujeito contratar quando e com quem objetivar. Mas, a liberdade contratual, diz respeito às cláusulas contratuais. Isto é, a partir do alvedrio dos agentes, as cláusulas contratuais serão sedimentadas.

O grau de intervenção estatal se mostra superior na autonomia privada, isto é, esta dá guarida às restrições estatais, às limitações estatais no âmbito privatista.

Já a autonomia da vontade, tem como propósito rechaçar as intervenções diretas ou indiretas estatais.

Diante disso, é mais pertinente falar em autonomia privada e não em autonomia da vontade no contexto atual.

Especificamente sobre a autonomia privada Perlingieri comenta:

“a liberdade de regular por si as próprias ações ou, mais precisamente, de permitir a todos os indivíduos envolvidos em um comportamento comum determinar as regras daquele comportamento através de um entendimento comum.” (2002, p. 17).

Assim, quando se fala em autonomia privada, há que se falar em função social da propriedade e nas garantias fundamentais. Assim diz Leonardo Macedo Poli:

“A autonomia privada só pode ser entendida como elemento de um processo progressivo de efetivação das garantias constitucionais. Consequentemente, o exercício do direito subjetivo não pode se desvirtuar dessa finalidade.” (POLI, p.82, 2008)

Não há, portanto, qualquer sentido falar em liberdade por si só, ignorando preceitos fundamentais.

3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A igualdade está interligada a justiça contratual, e via de consequência, não se distancia também da comutatividade e tampouco se distancia dos contratos sinalagmáticos.

Abordar a igualdade também é trabalhar, inelutavelmente, a equidade.

Esta que pode ser entendida como a promoção de justiça, a partir de uma valoração de situações concretas eventualmente apresentadas para a análise. Equidade, muito trabalhada em Aristóteles, segundo as palavras de Celso Bittar (2005).

A igualdade exige que sejam destinadas equânimes direitos e deveres para pessoas que se encontrem nas mesmas condições.

A igualdade não se distancia, ademais, da impactante segurança jurídica. Nesse âmbito, o desequilíbrio, a desigualdade convergem fortemente com a segurança jurídica.

Essa contiguidade pode ser percebida nas palavras de José Gomes Canotillo:

A idéia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios materiais concretizados do princípio geral de segurança:

1) O princípio da determinabilidade das leis (exigência de leis claras e densas);

2) O princípio da protecção da confiança, traduzido na exigência de leis tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas de previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos(...).

“O principio da determinabilidade das leis reconduz-se, sob o ponto de vista intrínseco, às sesguintes idéias:

Exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou contraditória pode não ser possível, através a interpretação, obter um sentido inequívoco, capaz de alicerçar uma solução jurídica para o problema concreto.

Exigência de densidade suficiente na regulamentação , pois um acto legislativo que não contém uma disciplina suficientemente concreta ( densa, determinada) não oferece uma medida jurídica capaz de:

- alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos;

- constituir uma norma de actuação para a administração;

- possibilitar, como norma de controle, a fiscalização da legalidade e da defesa dos direitos e interesses dos cidadãos(...)o cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. (CANOTILHO, 1991, p. 375).

Resta clara a harmonia e a complementariedade entre igualdade e segurança jurídica. Por essa razão, para a concretização desses princípios o legislador constituinte ou infraconstitucional, ao tomar decisões, na construção de um suporte fático abstrato, necessita de ter em mira tais princípios.

Nesse ponto, não obstante credor e devedor em uma relação obrigacional apresentem posições distintas, há que se perceber que, via de regra, em razão da complexidade obrigacional, definir uma pessoa como devedora ou credora é ter em mente a variação, conforme o ângulo que se observe. Ora, em um contrato de compra e venda, em uma obrigação bilateral de dar coisa certa, um personagem é credor do dinheiro e devedor da casa, e o outro é credor da casa e devedor do dinheiro.

Em decorrência da apontada complexidade e em razão do princípio da igualdade, faz-se essencial a criação de regras, que, desde antes, não violem os princípios em foco.

4.PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO

Nas relações patrimoniais se está diante de bens jurídicos disponíveis. O que torna a manifestação de vontade dos sujeitos contratuais elemento decisivo. Por isso, o ordenamento jurídico legitima aos indivíduos, salvo exceções, a disposição ou até mesmo a renúncia patrimonial.

Segundo César Fiúza:

“considerarem-se os contratos celebrados, obrigando, pois, as partes, no momento em que estas cheguem a consenso, na conformidade com a Lei, sendo dispensada qualquer formalidade adicional.” (FIUZA, 2004, p. 375)

Conforme se afirmou, a vontade aparece como impactante para os protagonistas da relação contratual. Por esse motivo as duas ou mais vontades manifestadas precisam de ser confrontadas e harmonizadas, em busca de um equilíbrio de vontades. Para tal equilíbrio se percebe a própria construção do princípio do consensualismo. Consensualismo esse, tão salutar ao se abordar qualquer espécie de obrigação.

Em razão dos argumentos trazidos, observa-se que o consensualismo é crucial para as obrigações alternativas. Ora, primeiramente para que os sujeitos obrigacionais se decidam pela modalidade alternativa, há que se observar o consensualismo. Em segundo plano, para a realização da escolha da prestação a ser destinada há se verificar o mesmo princípio.

5. AS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

5.1 Parâmetros gerais

As obrigações alternativas podem ser ponderadas como aquelas que pluralizam o leque de opções para fins de execução de uma ou mais prestações obrigacionais. Em outras palavras, estas obrigações legitimam aos sujeitos obrigacionais selecionar uma ou mais prestações para fins de cumprimento.

Conforme se apontou anteriormente, não existe uma única prestação a ser selecionada para execução. Em verdade, existem duas ou mais prestações avençadas entre os sujeitos. Porém, entre aquelas prestações que foram celebradas, restará selecionar uma ou mais prestações. O fato é que uma ou mais prestações serão preteridas.

A preterição é pressuposto imprescindível para a configuração de uma obrigação alternativa. Posto que se não houver o referido fenômeno, elidida estará a espécie obrigacional focada neste trabalho.

O vocábulo “alternativa” deve projetar o estudioso para um elemento específico da estrutura da obrigação, qual seja, enfatize-se, a prestação, conforme se apontou.

É essencial que se aponte, desde já, que inexiste execução de obrigação, sem que haja a escolha. Para essa escolha é adequado nominar de especificação.

Nesse viés, profira-se que credor ou devedor deverão escolher qual, em meio a pluralidade de prestações avençadas, das prestações será objeto de execução.

Importa dizer também que quando se estiver diante de uma pluralidade de prestações, se estará diante de uma obrigação sucessiva, na qual uma obrigação é preferida de antemão em relação à outra. Outra possibilidade quando se estiver em uma pluralidade de prestações é a configuração de uma obrigação cumulativa, hipótese que se perfaz pela necessidade, para a satisfação da obrigação, de quantas prestações quantas forem ajustados entre os sujeitos da obrigação.

César Fiúza (2006) define que as obrigações alternativas terão lugar quando houver dois ou mais objetos que o credor ou o devedor deverão escolher qual, entre elas, será executada. Some-se que se inexistir decisão acerca de quem escolherá esta faculdade competirá ao devedor.

Há quem debata sobre as obrigações facultativas, e outras facetas, quando se analisa acerca das obrigações marcadas pela pluralidade de prestações.

Outra possibilidade, quando se estiver diante de uma pluralidade de prestações, é precisamente a obrigação alternativa, mas, aqui não há preferência previamente ajustada entre as prestações.

5.2 Especificidades das obrigações alternativas, com a correspondente violação ao direito de escolha

Nessa modalidade de obrigações será feita uma análise dogmática e também teórica

A partir de uma análise acerca das obrigações alternativas e de institutos conexos, foi possível alcançar a intensidade da incongruência presente nas obrigações alternativas, especialmente no que tangencia o direito de escolha, nas hipóteses de perda de um dos objetos antes da tradição.

Concebe-se que o princípio da igualdade, deontologicamente, foi afetado. Em razão da criação de regras distintas, para situações similares.

Ora, quando todos os objetos forem perdidos antes da tradição, por culpa do devedor, em uma obrigação alternativa, e, o direito de escolha for do devedor, deverá este pagar ao credor a que por último pereceu, mais perdas e danos. Isto é, o direito de escolha se esfacelou.

Esse entendimento pode ser encontrado no seguinte suporte fático abstrato:

“Artigo 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.” (BRASIL, 2008)

Atente-se que o referido preceito não diz explicitamente sobre o direito de escolha do devedor, mas, em sentido contrário, dá ensejo ao entendimento de que a hipótese preceituada neste artigo versa sobre precipuamente ao direito de escolha do devedor.

Todavia, se na mesma situação, ou seja, quando houver a perda, antes da tradição, por culpa do devedor de todos os objetos concernentes à obrigação alternativa, e, o direito de escolha for do credor, este poderá escolher sobre qual, entre os objetos preteritamente combinados, deverá pairar a indenização, cumulada com perdas e danos. Nesses termos:

Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos. (BRASIL, 2008).

O interlocutor que agora lê esse artigo talvez ainda não tenha percebido o quão violado foi o princípio da igualdade e quão grave é essa teratológica decisão legislativa.

Para a compreensão, cite-se um exemplo:

Imagine-se que Adamastor avença com Godofreda, no mês de janeiro, uma obrigação alternativa, cuja escolha pertence ao credor, nos seguintes termos: Adamastor deve, após pagar certa prestação pecuniária, à Godofreda uma raríssima lapiseira chinesa ou japonesa. Os sujeitos ainda avençam que será entregue a lapiseira de certa nacionalidade no mês de março e que a escolha caberá ao devedor Adamastor.

Pois bem, caros leitores, imagine-se que em fevereiro as duas lapiseiras, por um descuido ou distração do devedor Adamastor (que denote uma negligência) ambas as lapiseira pereceram, e, no mês da tradição e da especificação, a lapiseira chinesa esteja avaliada em R$ 20,00 e a japonesa R$ 43,00.

Nesse exemplo, a escolha é do credor e o citado artigo estabelece que o credor deverá escolher ou a lapiseira chinesa ou a lapiseira japonesa, para que o devedor indenize, tudo isso cumulado com perdas e danos. Por isso, qual das duas o credor tenderá a escolher?

Essa indagação será objeto de reflexão ao leitor.

Em similar exemplo, imagine-se que o direito de escolha seja do devedor. Nesse mesmo caso, qual é a solução apontada pelo Código Civil (BRASIL, 2008)? O devedor deverá adimplir a lapiseira que por último pereceu.

Nessa hipótese, esvaiu-se o direito de escolha, pelo mesmo descuido. Por qual motivo não permitir que o devedor opte por indenizar a lapiseira chinesa ou japonesa, do mesmo modo que se permitiu no primeiro exemplo?

Poderia o leitor pensar que esse desvio legislativo acontece pois ambos os objetos pereceram, posto que se um deles tão somente houvesse perecido não haveria equânime desvio. Responda-se que equânime desvio acontece sim, ainda que haja o perecimento de um só objeto, saliente-se.

Se o direito de escolha for do devedor e um dos objetos perecer, volte-se ao exemplo das lapiseiras, perdurará a obrigação alternativa em relação ao objeto que remanescer. Neste viés, esvaído foi o direito de escolha, conforme preceitua o subsequente artigo:

“Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra.” (BRASIL, 2008)

Contudo, se em similar exemplo, o direito de escolha for do credor, competirá ao credor escolher se o devedor indenizará pelo objeto que pereceu, ou se haverá a entrega do objeto que remanesceu.

6. CONCLUSÃO

O fim desse artigo foi transmitir a gravidade contida em uma disciplina que comumente é negada ou sequer comentada pelos teóricos.

Não há como negar que a segurança jurídica deve nortear o pensamento do legislador, ante a necessidade de transmissão de confiabilidade às pessoas.

Quando o legislador para um mesmo caso concreto estabelece decisões tão díspares, o sentimento é de espanto ou de revolta. E são precisamente esses os sentimentos que podem pairar sobre as mentes dos indivíduos, quando se pensa a respeito das obrigações alternativas.

A violação da segurança jurídica, em relação às obrigações alternativas, ocorre pelo desprestígio ao cogente princípio da igualdade.

Diante disso, resta ao legislador repensar os textos legais que protagonizaram esse trabalho, para esvair o vilipêndio ao princípio da igualdade.

REFERÊNCIAS

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1991.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito: I - panorama histórico, II - tópicos conceituais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

BRASIL, Código Civil, lei 10.406/2002. Organização dos textos, notas remissivas, índices e Adendo Especial do Código Civil de 1916 por Lívia Céspedes, 59a edição, São Paulo: Saraiva, 2008.

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, de 05 de outubro de 1988. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade mecum

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FIUZA, César. Direito Civil: Curso completo. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

FIUZA, César. Direito Civil: Curso completo. 9. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil constitucional. 1 ed. Tradução Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

POLI, Leonardo Macedo. Direito Autoral Parte Geral. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. v. 1

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: volume 2 : teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

Data de elaboração: janeiro/2012