A responsabilidade subsidiária culposa da Administração Pública: uma breve análise do ônus de fiscalização previsto na Súmula nº 331, V do TST na perspectiva de princípios do Estado Democrático de Dir

Resumo:

O presente trabalho tem como fim analisar se o regime jurídico dos contratos administrativos, estatuído pela Lei nº 8.666/93, transfere à administração Pública o ônus de fiscalização de cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, conforme preceitua a Súmula 331, V do TST, na perspectiva de determinados princípios do Estado Democrático de Direito. Para tanto, dividiu-se o presente estudo em três tópicos. O primeiro tópico trata de determinados princípios e o Estado Democrático de Direito. O segundo faz apontamentos sobre responsabilidade civil do Estado, contratos administrativos e terceirização na Administração Pública. O terceiro faz uma breve análise do ônus de fiscalização prescrito no inciso V da Súmula nº 331 do TST à luz do Estado Democrático de Direito.

Palavras Chave: Estado Democrático de Direito; Responsabilidade subsidiária subjetiva culposa da Administração Pública; Ônus de fiscalização da execução do contrato administrativo.

Sumário: 1. Os princípios da proteção social do trabalho, da eficiência e da legalidade e o Estado Democrático de Direito; 2. Ponderações sobre responsabilidade civil do Estado, contratos administrativos e terceirização na Administração Pública; 3. Uma breve análise do ônus de fiscalização previsto na Súmula 331, V do TST à luz do Estado Democrático de Direito; 4. Referências.

1. Os princípios da proteção social do trabalho, da eficiência e da legalidade e o Estado Democrático de Direito

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, nos termos do caput do artigo 1º da CRFB/1988.

O Estado Democrático de Direito não é a mera reunião dos princípios do Estado de Direito e Democrático, tratando-se de “um novo conceito que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo” (SILVA, 2012, p. 112).

Já no século XX, o Estado de Direito se fundamentava na legalidade da administração pública, isto significando atuação do Estado segundo a lei, e nos enunciados dos direitos e liberdades fundamentais dos indivíduos (DIAS, 2003).

A partir do fenômeno do constitucionalismo ocorrido nos Estados Unidos e na França, surgiu-se o Estado Constitucional Democrático de Direito que consiste naquele “submetido às regras do direito e estruturado por leis, sobretudo a lei constitucional, um Estado no qual se estabelece estreita conexão interna entre dois grandes princípios, democracia e Estado de Direito” (DIAS, 2003, p. 220-221).

A democracia, além de ser uma forma de governo ou de Estado, é um princípio consagrado atualmente nas normas constitucionais como “fonte de legitimação do poder, que tem origem no povo, daí o protótipo constitucional dos Estados Democráticos, ao declarar que todo poder emana do povo” (DIAS, 2003, p. 224). Nesse sentido, citam-se o parágrafo único do artigo 1º da CRFB/1988 e artigos 3º e 10º da Constituição portuguesa de 1976.

Portanto, o Estado Democrático de Direito consiste em um “sistema constitucional marcado pela articulação do poder político legitimado do povo (democracia) com a limitação do poder estatal (Estado de Direito)” (DIAS, 2003, p. 225).

A tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito “consiste em superar desigualdades sociais e regionais” (SILVA, 2012, p. 122).

Com efeito, existe um conjunto sistemático e explícito de normas jurídicas na CRFB/1988, fundamentadoras do Estado Democrático de Direito, das quais se destacam “o vigoroso rol de direitos, liberdades e garantias fundamentais declarados nos artigos 5.º e 6.º, bem como os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que regem a administração pública, como estabelece o art. 37, caput” (DIAS, 2003, p. 227 - 229).

Para desenvolvimento deste artigo científico, precisa-se tratar de forma breve sobre princípios, na seara do Direito.

Os princípios consistem em “proposições que se colocam na base das ciências, informando-as” (Cretella Junior apud NASCIMENTO, 2011, p. 451).

A compreensão da função normativa própria dos princípios é recente. Para os adeptos desse pensamento, as normas seriam o gênero, das quais regras e princípios jurídicos seriam espécies (DELGADO, 2011).

Na ocasião de conflito entre regras, deverá uma destas perder a sua validade em favor da outra, a fim de que tal conflito se solucione. O que não ocorre quando houver conflito entre princípios, pois deverá haver a preferência de um deles, sem, no entanto, ocorrer a ofensa ao outro, em razão da relatividade de tais normas.

Com a inserção nas constituições de nações democráticas de regras e princípios que protegem o trabalho da exploração econômica e o institucionalizam como objeto de acesso às condições mínimas substanciais dignas de vida, houve a consolidação dos direitos fundamentais do trabalho (AMORIM, 2009).

Existem na ordem jurídico-constitucional brasileira quatro princípios constitucionais que tutelam o valor-trabalho.  São eles: o princípio da valorização do trabalho, o princípio da justiça social, o princípio da submissão da propriedade à sua função socioambiental e o princípio da dignidade da pessoa humana (Delgado apud AMORIM, 2009).

O princípio da valorização do trabalho considera o trabalho, em especial, o tratado na CRFB/1988, isto é, aquele assecuratório de um patamar mínimo de garantias ao trabalhador, como o mais importante meio de “afirmação democrática da grande maioria dos seres humanos que compõe a atual sociedade” (AMORIM, 2009, p. 183).

Já o princípio da justiça social consiste em que:

a realização material das pessoas não pode ficar sujeita apenas à sua aptidão pessoal para bem se posicionar no mercado capitalista, mas deve ser impulsionada por normas interventivas no domínio econômico, capazes de assegurar a quem trabalha um mínimo existencial civilizatório (AMORIM, 2009, p. 183).

O princípio da submissão da propriedade à sua função socioambiental representa a necessidade de o direito de propriedade aos meios de produção de se submeter à sua função social e ambiental (AMORIM, 2009).

O princípio da dignidade humana é fundamento do Estado Democrático de Direito, norteando o ordenamento jurídico brasileiro como um todo, colocando o ser humano como o centro das sociedades, do Direito e do Estado Democrático (Delgado apud AMORIM, 2009).

 Alice Monteiro de Barros entende que tal princípio evidencia o homem como primeiro fundamento do valor do trabalho, afirmando que a garantia de um mínimo vital de subsistência faz parte do conteúdo desse princípio, sendo tal garantia imprescindível no Estado Democrático de Direito (BARROS, 2011).

Segundo Helder Santos Amorin, os quatros princípios de afirmação do valor-trabalho referidos acima são sintetizados no princípio da proteção social do trabalho.

Lado outro, a Emenda Constitucional nº 19/1998 introduziu no caput do artigo 37 da CRFB/1988 os princípios da eficiência e da legalidade como princípios da Administração Pública (SILVA, 2012).  Esse dispositivo constitucional dispõe que tais princípios deverão ser observados pela Administração Pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Alexandre de Moraes afirma que a eficiência é um conceito econômico e não jurídico, qualificadora de atividades e de não normas (MORAES, 2012).  Nesse passo, o princípio da eficiência “orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo” (SILVA, 2012, p. 673).

Já o princípio da legalidade, segundo Gilmar Ferreira Mendes, é essencial ao Estado de Direito, significando que o Estado deve estar submetido à lei (MENDES, 2012).

Nesse giro, conforme entende Alexandre de Moraes, ao administrador público só é permitido fazer o que a lei autoriza, compreendendo-se não só a lei em sentido estrito como também as demais espécies normativas (MORAES, 2012).

2 Ponderações sobre responsabilidade civil do Estado, contratos administrativos e terceirização na Administração Pública

O termo “responsabilidade” se origina do verbo latino respondere, que significa “a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 45).

Conforme assevera Carlos Roberto Gonçalves, a responsabilidade consiste em uma “consequência jurídica patrimonial de descumprimento da relação obrigacional” (GONÇALVES, 2012, p. 21).

Desse modo, a “obrigação é sempre um dever jurídico originário ao passo que a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro” (Cavalieri Filho apud SANTOS, 2010, p. 58). 

A responsabilidade civil pode ser conceituada como:

a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda de simples imposição legal (DINIZ, 2012, p. 50).

Existem as figuras da responsabilidade solidária e subsidiária. Na responsabilidade solidária, o credor poderá “exigir a satisfação total de seu crédito de qualquer dos devedores” (SANTOS, 2010, p. 59). Na responsabilidade subsidiária, “o credor deve exigir do devedor principal para só então exigir do devedor subsidiário” (SANTOS, 2010, p. 59).

Em relação ao seu fundamento, a responsabilidade poderá ser subjetiva ou objetiva. Será subjetiva quando for justificada “na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa” (DINIZ, 2012, p. 147).

A responsabilidade será objetiva quando fundada no risco. Neste caso, “é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar” (DINIZ, 2012, p. 147).

O artigo 186 do CC/2002 estabelece que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, esse artigo evidencia os quatro elementos básicos da responsabilidade civil, que são eles a conduta, a culpa ou dolo, o nexo de causalidade e o dano (GONÇALVES, 2012).

A conduta refere-se a ato de qualquer pessoa, comissivo ou omissivo, que gere dano a outrem.

No que tange à culpa ou dolo do agente, Carlos Roberto Gonçalves afirma que o dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, por sua vez, a culpa se concretiza pela falta de diligência (GONÇALVES, 2012).

 A relação de causalidade ou nexo de causalidade seria a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano verificado.

Por fim, o elemento dano seria um prejuízo patrimonial ou moral, resultante da conduta comissiva ou omissiva do agente, sendo imprescindível é que ele exista para configurar a responsabilidade civil (DINIZ, 2012).

Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que o Poder Público, como qualquer sujeito de direitos, pode ser responsabilizado quando ocasionar agravos patrimoniais por ação ou omissão, sendo tal responsabilização corolário da submissão do Poder Público ao Direito (MELLO, 2012).

Por fim, Diogo Palau Flores dos Santos ressalta a possibilidade de Administração Pública poder ser responsabilizada de forma objetiva ou subjetiva (SANTOS, 2010).

Quanto aos contratos administrativos, ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, os contratos se amparam essencialmente no caráter consensual para formação do vínculo e na autoridade de seus termos, os quais são impostos igualmente para as partes contratantes (MELLO, 2012).

Com efeito, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Administração Pública realiza, além de atos unilaterais, acordo de vontades com terceiros gerador de direitos e obrigações recíprocos, que são denominados pela maioria da doutrina administrativa contratos da administração (DI PIETRO, 2012).

A maioria dos doutrinadores brasileiros de Direito Administrativo, dentre eles Hely Lopes Meirelles (2012) e Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012), entendem que os contratos da administração, dividem-se em contratos sob regime de direito privado e contratos sob regime de direito público, os quais se dividem em contrato de direito internacional e contrato administrativo.

Os contratos de direito privado possuem em comum aos contratos administrativos, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a submissão da Administração a sujeições de Direito Público, dentre as quais se destacam a obediência à exigência legal de forma, citando-se como exemplo a necessidade de que, em regra, todos os contratos celebrados pela Administração Pública sejam, quanto à forma, escritos, salvo alguns contratos, nos termos do art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 (DI PIETRO, 2012).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a presença de cláusulas exorbitantes  nos contratos administrativos representa a principal diferença destes com os contratos de direito privado, sendo que tais cláusulas são assim chamadas por estarem fora da órbita do direito comum, bem como por visarem garantir a posição de supremacia da Administração em relação ao particular, tratando-se de verdadeiros poderes-deveres, dentre os quais se destaca o de fiscalização da execução do contrato.

Esse poder- dever de fiscalização é o que será realçado neste trabalho monográfico.

A Administração Pública, como contratante, poderá ser uma das entidades da Administração direta, isto é, da União, do Estado-Membro, do Distrito Federal ou do Município, bem como uma das entidades da Administração indireta, compreendidas a autarquia, e a sociedade de economia mista, empresa pública, fundações, desde que prestadoras de serviço público. “O particular, como contratado, pode ser pessoa física ou jurídica, e esta de natureza mercantil, industrial ou de prestação de serviço.” (GASPARINI, 2012, p. 777).

A Lei nº 8.666 de 21 de junho 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) regulamenta o art. 37, inciso XXI, da CRFB/88.

Tal Lei institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Coube à União a criação da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em observância ao previsto no art. 22, XXVII da CRFB/1988.

Os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo afirmam que a Lei nº 8.666/1993 deve ser a fonte precípua de estudo do tema: contratos administrativos (ALEXANDRINO; PAULO, 2010).

O assunto de execução do contrato administrativo, conforme assinala Diógenes Gasparini, está tratado, de modo substancial, nos artigos 66 a 76 da Lei nº 8.666/1993 (GASPARINI, 2012).

A execução do contrato consiste no cumprimento de suas cláusulas consoante a comum intenção das partes no momento de sua celebração (MEIRELLES; AZEVEDO; ALEIXO; BURLE FILHO, 2012).

A execução do contrato é atribuição tanto do contratado quanto da Administração Pública, conforme se depreende do art. 66 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

O artigo 58, III, da Lei nº 8.666/1993 prescreve que a Administração Pública possui a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, nos termos seguintes:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III – fiscalizar?lhes a execução.

O caput do art. 67 da mesma Lei enfatiza que a fiscalização deverá ser feita por um representante da administração especialmente designado, como se percebe in verbis:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Ressalta-se que o acompanhamento da execução do contrato é uma cláusula exorbitante, consistindo no cuidado que a Administração Pública deve ter no sentido de que a contratada observe ou realize tudo o que foi pactuado (GASPARINI, 2012).

Compreendendo-se nesse acompanhamento “a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de penalidades contratuais” (MEIRELLES, AZEVEDO, ALEIXO, BURLE FILHO, 2012, p. 239).

A atribuição de orientar significa estabelecer normas, diretrizes, bem como dar informações sobre a execução do contrato; já a de interditar define-se em paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado; a de intervir significa assumir a execução do contrato, e, por fim, a de aplicação de penalidades contratuais o próprio nome a define, cabendo-se apenas dizer que essas imposições são previamente estipuladas em lei (GASPARINI, 2012).

Segundo Diógenes Gasparini, a atribuição de fiscalização da execução do contrato administrativo consiste em, “além de verificar o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações comerciais, trabalhistas e tributárias a cargo do contratado” (GASPARINI, 2012, p. 808).

Percebe-se que Diógenes Gasparini possui pensamento no sentido de que a Lei nº 8.666/1993, que estatui o regime jurídico dos contratos administrativos, impôs uma fiscalização da execução dos contratos administrativos em sentido amplo, de modo a compreender-se na fiscalização a verificação pela Administração Pública do cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada.

 No mesmo sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Márcio Túlio Viana, Gabriela Neves Delgado, Helder Santos Amorim.

Esse posicionamento tem sido adotado pela Justiça Trabalhista, em consonância com o disposto na Súmula nº 331, V do TST, conforme se abstrai da jurisprudência a seguir colacionada:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . No caso concreto , o TRT a quo manteve a condenação subsidiária delineando, de forma expressa, a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF (tais como responsabilidade objetiva ou culpa in eligendo), o fato é que, manifestamente, afirmou no decisum que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando , caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 944 do Código Civil). Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido [...] (TST - ARR: 1347007620075040018 134700-76.2007.5.04.0018, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 22/05/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013) (Sublinhou-se).

Por outro lado, esse dever-poder de fiscalização de cumprimento da execução dos contratos administrativos é visto de forma mais restrito pelo doutrinador Hely Lopes Meirelles que entende que a fiscalização do cumprimento da execução do contrato se referem apenas ao acompanhamento do cumprimento do objeto do contrato, bem como à verificação do material utilizado ou do trabalho prestado:

 A fiscalização da execução do contrato abrange a verificação do material e do trabalho, admitindo testes, provas de carga, experiências de funcionamento e de produção, e tudo mais que se relacionar com a perfeição da obra, do serviço ou do fornecimento. A sua finalidade é assegurar a perfeita execução do contrato, ou seja, a exata correspondência dos trabalhos com o projeto ou com as exigências previamente estabelecidas pela Administração, tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos prazos de realização, e, por isso mesmo, há de pautar-se pelas cláusulas contratuais, pelas normas regulamentares do serviço e pelas disposições do caderno de obrigações, se existente (MEIRELLES; AZEVEDO; ALEIXO; FILHO, 2012, p. 240).

Há ainda o pensamento de Claudio Rocha Santos, para quem a Administração Pública, mediante o servidor responsável pela fiscalização do cumprimento das obrigações do contrato só poderia solicitar determinados documentos que corroborariam a fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, a saber, aqueles referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, bem como ao Cadastro Nacional de Devedores Trabalhistas – CNDT.

Isso porque, segundo o mesmo autor, a Lei nº 8.666/1993, nos artigos 27, 28, 29, 30 e 31, especifica exaustivamente os documentos que podem ser exigidos pela Administração Pública por ocasião da licitação e durante a execução do contrato administrativo, sendo apenas os documentos referidos acima correlacionados com obrigações trabalhistas da prestadora de serviços (SANTOS, 2012).

Esse pensamento, conforme Cláudio Rocha Santos, vai ao encontro do que dispõe o já mencionado inciso XXI do artigo 37 da CRFB/1998 que veda qualquer exigência de ordem técnica ou econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Assim, caso a Administração Pública requisite durante a execução do contrato qualquer documento que não seja os referidos acima, para fins de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, haverá ofensa a esse dispositivo constitucional (SANTOS, 2012).

Ressalta-se que tal autor também entende que os Estados, Distrito Federal e os Municípios não podem sequer exigir tais documentos, isso porque compete apenas à União por meio dos auditores fiscais do trabalho realizar a fiscalização do trabalho, com base no artigo 21, XXIV, da CRFB/1988 e artigo 11 da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002 (SANTOS, 2012).

Considerando, no entanto, que o objetivo deste trabalho é analisar a doutrina e a jurisprudência de modo a constatar se o regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração Pública o dever-poder de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada, não aprofundaremos sobre essa questão levantada por Claúdio Rocha Santos a respeito da competência exclusiva da União de inspeção do trabalho.

Em suma, três são os posicionamentos identificados e apontados a serem considerados no presente trabalho a respeito do ônus de fiscalização dos contratos administrativos conferido pelo regime jurídico dos contratos administrativos, que foi instituído pela Lei nº 8.666/1993: a) a Administração Pública, direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios possuem o dever-poder de fiscalização de todas as obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora durante a execução do contrato; b) a Administração Pública, direta e indireta, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios possuem o dever-poder de fiscalização de apenas determinadas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora durante a execução do contrato; c) a Administração Pública, direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente devem fiscalizar a execução do contrato administrativo em relação ao seu objeto, bem como à averiguação do material e do trabalho prestado.

Quanto à terceirização na Administração Pública, a terceirização pode ser conceituada como:

A estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e sob o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma mercadoria ou a realização de um serviço, objetivando – isoladamente ou em conjunto – a especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção ou a substituição temporária de trabalhadores (SANTOS, 2010, p. 19).

Na seara trabalhista, o fenômeno da terceirização implica em:

uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido (DELGADO, 2011, p. 426).

A Administração Pública realiza rotineiramente contratos de empreitada de serviço, com fundamento no artigo 37, XXI, da CRFB/1988, observadas as normas da Lei nº 8.666/1993, se valendo da execução indireta, nos termos do artigo 6º, VIII, e 10 da referida Lei, isto é, contratando terceiros para a execução das tarefas que ela própria poderia executar.

Embora, conforme afirma Helder Santos Amores, seja o serviço objeto tanto dos contratos de prestação de serviço quanto objeto da terceirização, não se considera a terceirização nova modalidade de contratos administrativos (AMORIM, 2009).

A Administração Pública visa, ao terceirizar, “concentrar-se no número de suas competências, promovendo com isso o melhor emprego e a economicidade dos seus recursos humanos, materiais e financeiros” (AMORIM, 2009, p. 202), o que evita o crescimento desmesurado da máquina pública, concretizando-se o referido princípio da eficiência.

Noutro giro, a terceirização tornou-se um fenômeno sociojurídico. De acordo com Maurício Godinho Delgado, a escassez de regras legais em torno de tão relevante fenômeno sociotrabalhista acarretou na prática de intensa atividade interpretativa pela jurisprudência, buscando-se assimilar a inovação sociojurídica ao cenário normativo existente no Brasil (DELGADO, 2011).

Na década de 1980, o Tribunal Superior do Trabalho – TST fixou o Enunciado n. 256, com intuito de tratar a respeito do tema terceirização.

No final de 1994, conforme elucida Delgado, o TST o revisou de modo a criar a Súmula n. 331, com a seguinte redação:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).  

 II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).   III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta  IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Segundo Maurício Godinho Delgado (2011), o inciso IV dessa Súmula recebeu no ano 2000 nova redação, incluindo-se a Administração Pública, quer se dizer os “órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista”, como responsável subsidiária diante do mero inadimplemento da obrigações trabalhista pela empresa terceirizada.

Apesar de parte da doutrina afirmar que, aparentemente, existiria um conflito entre o referido item IV da Súmula n. 331 e o §1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/1993, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que não existe tal conflito (DI PIETRO, 2012), já que a mencionada súmula “refere-se ao fornecimento de mão de obra, enquanto o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666 só pode estar abrangendo os contratos regidos por essa Lei, dentre os quais não se insere o de fornecimento de mão de obra” (DI PIETRO, 2012, p. 358).

A propósito, diz a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/1993):

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Não obstante esse pensamento, a referida autora afirma que a aplicação do item IV da Súmula pela Justiça do Trabalho se estendia a todos os tipos de contratos administrativos.

O conflito reside, de um lado, na previsão do dispositivo legal acima exposto de que a transferência para a Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas deve ser afastada, e, por outro, na previsão da Súmula n. 331, IV do TST de que a Administração Pública, indireta ou direta, deve ser responsabilizada de forma subsidiária, na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que a mesma haja participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Diante do aparente conflito, o Governador do Distrito Federal propôs, perante o STF, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, cujo relator foi Cezar Peluzo, com intuito de ver declarada a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/1993.

Em sessão plenária no dia 24/11/2010, por maioria de votos dos Ministros do STF, foi decidido pela declaração de constitucionalidade do referido dispositivo legal.

Porém, o acórdão não afastou a hipótese de o TST, em cada caso concreto, examinar “se a inadimplência do contratado teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante” (DI PIETRO, 2012, p. 358).

O TST alterou, assim, tendo em vista esse entendimento do STF, a Súmula n. 331, em seu item IV, e acrescentou os itens V e VI, nos seguintes moldes:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.  VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, diante da decisão do STF declarando a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, e pelos termos do item V da Súmula nº 331, do TST, “a regra é a de que a Administração Pública não responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, em caso de inadimplemento pelo contratado, a menos que tenha havido omissão ou falha na fiscalização da execução do contrato” (DI PIETRO, 2012, p. 360), caracterizando-se, assim, a responsabilidade subsidiária culposa da Administração Pública.

3. Uma breve análise do ônus de fiscalização previsto na Súmula 331, V do TST e o Estado Democrático de Direito 

O atual posicionamento a respeito da responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos de prestação de serviços terceirizados, previsto na Súmula 331, V do TST, encontra-se de acordo com as normas jurídicas fundamentadoras do Estado Democrático de Direito.

Primeiro porque em obediência ao princípio da legalidade administrativa existem vários dispositivos legais, dentre eles os apontados acima, revelando que o regime jurídico administrativo dos contratos administrativos confere a Administração Pública o ônus de fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora (VIANA, DELGADO, AMORIM, 2011), embora haja as referidas divergências doutrinárias que restringem tal dever.

Segundo porque os direitos sociais dos trabalhadores são “direitos fundamentais (CRFB/1988, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência” (VIANA, DELGADO, AMORIM, 2011).

Ademais, a República Federativa do Brasil se fundamenta na dignidade da pessoa humana. A garantia material dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, por meio do regular exercício do ônus de fiscalização em apreço, é uma forma de concretização de uma vida digna ao trabalhador, concretizando o princípio da proteção social do trabalho.

Aparentemente o princípio da eficiência é desrespeitado quando Administração Pública aloca mais recursos nas terceirizações do que pretendia inicialmente, deixando de investir em outras atividades na busca do bem comum, já que terá de investir mais recursos em fiscalização dos contratos administrativos.

Contudo, cabe afirmar que o princípio da eficiência não é absoluto em um Estado Democrático de Direito, pois este “pressupõe uma legalidade pluridimensional, voltada à realização estatal dos mais diferentes interesses ou valores consagrados na Constituição, inclusive os princípios reciprocamente conflituosos” (AMORIM, 2009, p. 204).

Com base no pensamento de Helder Santos Amorim, ao ser observado o princípio da eficiência, deverá ser buscada a máxima efetividade da atuação administrativa a fim de que se atinja o interes público, ao mesmo tempo deverá ser garantido equilíbrio e proporção entre os interesses constitucionais em conflito, em determinada situação concreta, de modo a que seja preservada, entre a referida atividade administrativa e suas consequências, uma relação equilibrada entre o custo-benefício econômico e o custo-benefício social (AMORIM, 2009).

Assim, uma série de valores consagrados na CRFB/1988 devem ser concretizados quando a Administração pública for adotar a terceirização, de modo a que seja trazido, conforme aponta Helder Santos Amorim (2009), um custo-benefício à sociedade.

Portanto, a Administração Pública, direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios possuem o dever-poder de fiscalização de todas as obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora durante a execução do contrato administrativo, conforme previsto na Súmula 331, V, do TST, na perspectiva dos aludidos princípios presentes no Estado Democrático de Direito.

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Elaborado em novembro/2012