Colisão de Princípios: a Liberdade de Expressão e o Direito à Privacidade sob a perspectiva da Técnica da Ponderação

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a colisão de dois princípios: a liberdade de expressão e o direito à privacidade. Em um primeiro momento serão apresentadas as características e limites de cada princípio; em seguida, será exposta a técnica da ponderação como solução para o conflito. O texto apresenta, por fim, algumas decisões judiciais envolvendo o embate com o intuito de comprovar a tese de que a decisão só será obtida a partir da análise das circunstâncias do caso concreto.

Palavras-Chave: colisão de princípios, liberdade de expressão, direito à privacidade, ponderação.

Collision of principles: freedom of expression and the right to privacy from the perspective of the technique of weighting

Abstract: This article aims to analyze the collision of two principles: freedom of expression and right to privacy. At first are presented the characteristics and limitations of each principle, then, will be exposed the weighting technique as a solution to the conflict. The text presents, finally, some court decisions involving this struggle in order to prove the thesis that the decision will only be obtained from the analysis of the circumstances of the case in concrete.

Keywords: collision of principles, freedom of expression, right to privacy, weighting.

Introdução

É qualidade da Constituição Federal de 1988 a garantia e proteção de interesses múltiplos dos indivíduos, por vezes colidentes. Essa é uma característica do moderno constitucionalismo, em que os documentos constitucionais procuram acompanhar a pluralidade das sociedades contemporâneas.

Partindo dessa ideia, é possível constatar que, se a Constituição assegura interesses diversos, e sendo ela um documento unitário (não havendo hierarquia entre seus dispositivos), é possível o surgimento de colisão entre princípios, quando do seu exercício pelos respectivos titulares. O trabalho em questão trata do embate entre a liberdade de expressão e informação, de um lado, e o direito à privacidade, de outro.

A Constituição Federal de 1988, como um sistema democrático, assegura que é livre a manifestação de ideias, opiniões, pensamentos, e que ao Estado não é permitido repreender a liberdade de expressão, ao passo que, no mesmo artigo (5º) assevera que os direitos à intimidade, à imagem, à vida privada e à honra são invioláveis. Como se verifica, há um potencial choque entre os referidos princípios, que pode acarretar em conflito de interesses no caso concreto.

Partindo desse ponto, o trabalho apresenta, em um primeiro momento, uma análise das características e dos limites decorrentes do direito à privacidade. Em seguida, expõe a análise das particularidades e das limitações (tanto internas quanto externas) da liberdade de expressão. Ademais, faz uma explanação geral acerca de um método capaz de solucionar as divergências resultantes da colisão dos princípios acima mencionados, que se traduz na técnica da ponderação.

O trabalho procura expor a colisão existente entre os princípios fundamentais e destacar que o melhor caminho para resolver o embate é utilizando-se da técnica da ponderação mencionada acima, uma vez que ela irá avaliar os valores envolvidos fazendo uma análise exaustiva das circunstâncias do caso concreto.

Ao término do presente texto são apresentados alguns casos notórios e suas respectivas decisões, com o intuito de melhor compreender como ocorre, no caso concreto, o fenômeno da colisão de direitos fundamentais e como ele foi solucionado pelo judiciário. Por fim, são apresentadas algumas considerações que servem de conclusão ao presente estudo.

1 – Direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem

A Constituição da República proclama, em seu art. 5º, inciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Com isso, a Carta Magna passou a tutelar direitos que não possuíam proteção expressa anteriormente (à exceção do direito à honra, protegido no âmbito penal e na lei de imprensa), elevando-os à categoria de direitos e garantias fundamentais.[2]

Devido ao status constitucional, esses direitos passam a gozar de regime jurídico especial, como inclusão na categoria de cláusulas pétreas, aplicação imediata, proteção do núcleo essencial. Dessa forma, a Constituição de 88 acompanhou a tendência de diversas constituições contemporâneas, como a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949, a Constituição da Itália de 1947, a Constituição Portuguesa de 1976 e a Constituição Espanhola de 1978.[3]

Dito isto, faz-se necessário o seguinte questionamento: em que consistem, precisamente, os referidos direitos?

Os direitos à privacidade, à honra e à imagem incluem-se na categoria de direitos da personalidade. A mencionada categoria reúne os direitos inerentes ao ser humano, oriundos do princípio da dignidade da pessoa humana. São direitos que representam o mínimo necessário para o desenvolvimento da personalidade e que acompanham o ser humano desde o seu nascimento (podendo, inclusive, ser anteriores a ele, como nos direitos do nascituro, ou prolongar-se mesmo após a morte, como no direito de respeito ao cadáver).

Luís Roberto Barroso destaca duas características notórias dos direitos da personalidade: a primeira, que são oponíveis a toda a coletividade e ao Estado; a segunda, que sua violação nem sempre gera prejuízos patrimoniais, podendo dar ensejo à indenização por danos morais, por exemplo.[4]

Após a configuração dos direitos inseridos no inciso X como direitos da personalidade, apresenta-se, agora, uma breve explanação sobre os mesmos individualmente. Luís Roberto Barroso afirma, concisamente, que “os direitos à intimidade e à vida privada protegem as pessoas na sua individualidade e resguardam o direito de estar só”. Além disso, insere a intimidade e a vida privada como esferas dentro do conceito de direito à privacidade.[5]

Sobre o tema do direito à privacidade, Gilmar Mendes explica:

“A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem, para a sua própria saúde mental. Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna dos nossos erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de autossuperação. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade, não há muito menos como o indivíduo se autoavaliar, medir perspectivas e traçar metas.”[6]

O direito à privacidade confere ao indivíduo proteção quanto à exposição de suas particularidades e escolhas mais íntimas, como aquelas referentes às relações familiares, círculo de amizades, relações afetivas, opção sexual, hábitos corriqueiros, entre outras, que dizem respeito apenas a ele. Entretanto, é necessário fazer uma ressalva quanto ao grau de proteção do referido direito: ele depende da maior ou menor necessidade do Estado, do interesse público, de tomar conhecimento dessas informações.

O direito à honra, por sua vez, remonta às instituições do Direito Romano (a honra era objeto do crime de iniuria). Edilsom de Farias aponta duas características essenciais desse direito. A primeira se relaciona ao fato de que a honra está intimamente ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo inerente a qualquer ser humano, independentemente de religião, raça, classe social, etc. A segunda diz respeito ao conteúdo da honra, que pode ser objetiva (quando está relacionada com a dignidade da pessoa humana refletida na consideração da coletividade) ou subjetiva (quando reflete a dignidade da pessoa humana no sentimento do próprio indivíduo).[7]

Assim como ao direito à privacidade, ao direito à honra também são impostas limitações. A exceptio veritatis, ou exceção da verdade, consta no Código Penal brasileiro (Art. 138, §3º, Art. 139, parágrafo único), e se refere à circunstância de ser verdadeiro o fato imputado ao indivíduo. É oportuno ressaltar, entretanto, que há casos onde a proteção da honra é resguardada independentemente da veracidade do fato divulgado. Trata-se do “direito ao segredo da desonra”. O Código Penal, por exemplo, não admite exceção da verdade no crime de injúria (Art.140).

Por fim, o direito à imagem objetiva a proteção da ‘figura’ do indivíduo, limitando a veiculação de representações de seu corpo, partes dele ou até mesmo traços característicos que possibilitem seu reconhecimento. É um direito da personalidade relativamente disponível, dado o fato de que seu titular pode autorizar a veiculação da imagem e até mesmo explorá-la economicamente.

O direito à imagem é autônomo, e, embora intimamente relacionado com a honra e a intimidade, não se confunde com estas. Entretanto, assim como os direitos supracitados, sofre limitações. Barroso cita os atos judiciais, como os julgamentos, que, pelo fato de serem públicos, nao suscitam violação com relação às imagens captadas na ocasião. Cita, também, a difusão de informação jornalística, conhecimento histórico e científico como limites ao mencionado direito.[8]

Diante do exposto, conclui-se que os direitos abrigados pela Constituição em seu inciso X, como direitos da personalidade e oriundos do princípio da dignidade da pessoa humana, estão intrinsecamente ligados ao indivíduo na sua esfera mais íntima e pessoal. Entretanto, não sendo direitos absolutos, são passíveis de sofrer restrições, como as exemplificadas acima.

2 – Direito à liberdade de expressão e informação

“A história das civilizações resume-se, até os nossos dias, no embate entre a opressão e a liberdade. Daí a busca pelo reconhecimento dos direitos fundamentais”.[9] A defesa pela autonomia dos indivíduos (autonomia no sentido de ser livre para tomar decisões, possuir faculdade de fazer ou não o que quer, ir e vir, pensar e despontar pensamentos, enfim, a busca pela garantia de liberdade) não se resume à contemporaneidade. A defesa por direitos inerentes ao ser humano eclodiu com a Revolução Francesa, no início da era moderna, através da difusão de ideias liberais, proclamando os direitos dos indivíduos diante do Estado. O foco será a liberdade como direito a informar e ser informado e de exibir suas convicções.

A liberdade de expressão é o direito de os indivíduos manifestarem suas opiniões, ideias, pensamentos, sem que sejam repreendidos, algo que é essencial para os Estados democráticos. A Inglaterra foi o primeiro país a travar a luta em prol da liberdade de expressão. Hoje, vários países protegem esse direito em suas constituições, além de documentos internacionais, como a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que defende expressamente essa liberdade em seu artigo XIX: “Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.

Em nosso Ordenamento Jurídico, o direito à liberdade de expressão é reconhecido pela Constituição Federal de 1988, sendo a matéria regulada nos artigos 5º (incisos IV, IX e XIV) e 220 (§ 1º e 2º). Isso demonstra que, ao contrário dos anos de “trevas” que o país viveu com a ditadura militar, onde tudo aquilo contrário ao governo era censurado, a Constituição que hoje vigora procurou assegurar essa liberdade, tão fundamental para um Estado democrático. Assim é que seu artigo 220 dispõe: “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.

Dessa forma, pode-se extrair dos documentos internacionais e dos textos constitucionais que:

“A liberdade de expressão e informação é atualmente entendida como um direito subjetivo fundamental assegurado a todo cidadão, consistindo na faculdade de manifestar livremente o próprio pensamento, ideias e opiniões através da palavra, escrito, imagem ou qualquer outro meio de difusão, bem como no direito de comunicar ou receber informação verdadeira, sem impedimentos nem discriminações.”[10]

A partir desse conceito, Luís Roberto Barroso e Edilsom de Farias entendem que a doutrina brasileira faz uma distinção entre a liberdade de expressão e a de informação. A primeira diz respeito à proteção ao direito de exteriorizar juízos de valor, ideias e opiniões de qualquer indivíduo, ou seja, as manifestações de pensamento deste. A segunda, por sua vez, é o direito particular de livremente notificar fatos e de ser notificado destes.

Edilsom de Farias alude que a distinção entre liberdade de expressão e direito à informação é enfatizada pelo Tribunal Constitucional Espanhol, e que essa diferenciação é importante, pois desponta o âmbito de proteção e os limites do exercício desse direito. Há uma maior tutela dirigida à liberdade de expressão do que aquela conduzida à liberdade de informação. Nesta há um limite interno de veracidade que não existe naquela. O autor diz que “o que se exige do sujeito é um dever de diligência ou apreço pela verdade, no sentido de que seja contactada a fonte dos fatos noticiáveis e verificada a seriedade ou idoneidade da notícia antes de qualquer divulgação”.[11]

O autor menciona ainda que o direito fundamental à informação não se refere somente ao ato de informar, e que não é só este que goza de proteção. Há uma tutela ao direito de receber informações verídicas. “Com isso, visa-se a proteger não só o emissor, mas também o receptor do processo de comunicação”.[12] Dessa forma, verifica-se que a liberdade de expressão, que na época da Revolução Francesa se referia apenas ao direito do indivíduo se expressar livremente, sendo uma dimensão individualista, evolui e alcança uma dimensão social na medida em que “a liberdade de expressão e informação contribui para a formação da opinião pública pluralista”.[13]

Assim como qualquer outro direito fundamental, a liberdade de expressão possui restrições. A Constituição assegura o direito de se manifestar livremente sem opressão, mas ela mesma impõe limites a essa liberdade. É possível verificar o fato no artigo 220, quando a norma fundamental dispõe que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. (grifo nosso)

Nessa linha de raciocínio, Gilmar Mendes entende que o direito à liberdade de expressão não é absoluto. Para ele, o constituinte não exclui a possibilidade de introduzir limitações à liberdade de expressão e comunicação ao estabelecer expressamente que deveria ser observado o que está disposto na Constituição. Gilmar Mendes profere que “não poderia ser outra a orientação do constituinte, pois, do contrário, outros valores igualmente relevantes quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetível de restrição”.[14]

Edilsom de Farias corrobora com a ideia, ao afirmar que além dos limites internos, relacionados a informar a sociedade de forma correta, há os limites provenientes dos direitos da personalidade. Ele entende que esses direitos só podem ser reduzidos nos casos em que há inegável interesse público. Nesses casos, é indispensável haver uma argumentação defendendo o motivo da intervenção, comprovando a real necessidade de interferência nesse direito fundamental, e só poderá haver uma concretização dessa restrição por meio de lei (que, por sua vez, deve ser compatível com a Constituição). Outra exigência mencionada é a necessidade de haver uma proporcionalidade para que não haja uma violação integral ao direito de livre manifestação de pensamentos.

É possível constatar que os direitos da personalidade constituem um limite externo à liberdade de expressão e informação. Entretanto, como ambos os princípios são assegurados pela Constituição Federal, verifica-se a existência de uma colisão. O presente trabalho se dedicará, agora, a tentar solucionar esse embate através da técnica da ponderação.

3 – Visão geral da técnica da ponderação

A técnica da ponderação surgiu com o intuito de analisar o caso sob vários ângulos, algo que o procedimento da subsunção não é capaz de fazer, uma vez que este o analisa unidirecionalmente (premissa maior, norma – premissa menor, fatos). A técnica da ponderação propõe que o Tribunal deve analisar todas as circunstâncias do caso concreto, balanceando os bens jurídicos e valores envolvidos para estabelecer o direito fundamental que deve prevalecer em caso de colisão. Barroso entende que, nos casos de colisão de princípios, é

“Preciso um raciocínio de estrutura diversa, mais complexo, capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hipótese a partir de uma síntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. De alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de modo que, na solução final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, embora alguma (s) dela (s) venha (m) a se destacar sobre as demais.”[15]

A ponderação consiste em um método de decisão utilizado para casos difíceis, ou seja, casos em que há mais de uma norma apta a solucionar o conflito, casos em que a técnica da subsunção tornou-se insuficiente.

Barroso divide a ponderação em três etapas. Na primeira, o intérprete deve encontrar as normas que são aptas a solucionar o caso, apontando os conflitos que podem existir entre elas. Na segunda, o intérprete deve examinar os fatos, as conjunturas do caso concreto e sua relação com os elementos da norma. A terceira etapa é a fase em que o interprete decide qual elemento deve preponderar. É nessa etapa que os distintos grupos de normas e os fatos do caso concreto serão analisados em conjunto, de maneira que seja possível apurar os pesos a serem atribuídos aos elementos em colisão e, por fim, decidir qual grupo de normas deve prevalecer naquele caso.

A técnica da ponderação procura harmonizar os valores constitucionais em conflito. Caso isso não ocorra, é preciso considerar as circunstâncias de cada caso particular, para que possa ser feita análise sobre qual deve prevalecer em detrimento do outro no caso concreto.

Em hipótese de colisão de princípios, Robert Alexy também concorda que o aplicador do direito deve utilizar-se do método da ponderação, que é uma espécie de definição, no caso concreto, de qual princípio deve prevalecer. Segundo esse método, analisa-se o prejuízo do descumprimento de um princípio e verifica-se se a necessidade de cumprimento do segundo justifica o prejuízo para o primeiro. Através desse método, chega-se à resposta mais adequada para o caso.

Há algumas críticas direcionadas à teoria de Alexy. Há uma delas que diz respeito ao fato de a ponderação fazer uma relativização (amolecimento) dos princípios. Há outra relacionada ao fato de que a ponderação sai do âmbito do Direito para buscar respostas na moral, provocando, assim, irracionalidade. Alexy responde às críticas, dizendo não haver valoração de princípios no sentido de hierarquia (um princípio melhor que o outro). Para ele, a análise dos princípios se dá visando o caso concreto. Os princípios possuem igual valor; no caso concreto é que serão analisados para ver qual se adequa melhor a um caso ou outro.

Alexy apresenta a estrutura da ponderação e afirma que ela é parte de um princípio mais amplo – o princípio da proporcionalidade. Esse princípio consiste em três princípios parciais: o da idoneidade, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. No princípio da idoneidade, a norma que limita o princípio só pode ser constitucional se favorecer o outro princípio. O princípio da necessidade analisa se aquela norma que favorece um princípio é o meio menos gravoso de limitar o outro. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito verifica se o favorecimento a um dado princípio compensa o dano causado ao outro.

Assentadas as premissas teóricas gerais a respeito da técnica da ponderação, passa-se, no tópico que segue, à análise da colisão de princípios entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade, utilizando-se da aplicação do método ponderativo aqui exposto como técnica de solução para o referido conflito.

4 – A colisão dos princípios: direito à privacidade x liberdade de expressão

Diante do exposto, não é difícil perceber que, frequentemente, o direito à privacidade, à honra e à imagem choca-se com o direito à liberdade de expressão, principalmente em se tratando de veiculação de informações nos meios de comunicação em massa. Sendo assim, surge um novo questionamento: como proceder diante da colisão dos aludidos direitos?

Trata-se de uma colisão de princípios constitucionais. Dessa forma, qualquer um que tente se aventurar na busca da solução da questão encontrará um árduo obstáculo: a Constituição é una e, como tal, não estabelece hierarquia entre seus dispositivos, ficando todos em um mesmo plano de superioridade em relação às demais normas infraconstitucionais.

Entretanto, analisando a jurisprudência internacional, Edilsom de Farias constata um dado diferente:

“Na verdade, em geral, os tribunais constitucionais têm adotado o critério formulado pela Supreme Court dos Estados Unidos da América do Norte pela preferred position em abstrato da liberdade de expressão e informação, quando em pugna com os aludidos direitos da personalidade, em razão da valoração dessa liberdade como condição indispensável para o funcionamento de uma sociedade aberta.”[16]

Diante disso, poder-se-ia concluir que a liberdade de expressão ocupa um patamar superior em relação aos direitos da personalidade acima mencionados, dada a sua característica de condição imprescindível para o funcionamento da democracia, prezando pela publicidade das informações e pela livre circulação de ideias; protegendo, assim, o interesse e a opinião pública.

Ocorre que, em seguida, faz o autor uma ressalva: “Todavia, antes de proceder no caso concreto ao balancing of interest, a Supreme Court Americana verifica se o exercício da liberdade de expressão e informação está dentro do marco traçado para a sua forma lícita de ação.”[17]

Ora, não restam dúvidas de que a liberdade de expressão é um fundamento da democracia, atuando mesmo como um de seus pilares de sustentação. Contudo, não é admissível que um princípio afirmado na Constituição ganhe preponderância, força absoluta, diante de outros também constitucionais, sob pena de fragilizar a ordem constitucional, deixando os demais ao alcance de abusos e arbitrariedades.

Sendo assim, conclui-se que a adoção de um princípio constitucional em detrimento de outro só deve ocorrer após exaustiva ponderação entre ambos, mediante análise das circunstâncias do caso concreto, de modo que, como propugna Robert Alexy, quanto maior for o grau de afetação de um princípio, tanto maior seja a importância da satisfação do outro.

A colisão entre o direito à privacidade, à honra e à imagem e o direito à liberdade de expressão deve ser resolvida mediante a técnica de ponderação anteriormente exposta, a partir das particularidades do caso concreto. Luís Roberto Barroso enumera parâmetros importantes para a análise do conflito entre os direitos supracitados, que serão apresentados a seguir:

Primeiramente, deve ser apurada a veracidade do fato veiculado. A liberdade de expressão não está resguardada se houver negligência na apuração da veracidade ou dolo na divulgação do dado inverídico. Em segundo lugar, o meio empregado na obtenção da informação deve ser lícito. Não deve ser protegida exposição de informação obtida por meios ilícitos, como escutas clandestinas, violação de domicílio ou prova coletada mediante tortura ou grave ameaça.

Além disso, deve-se levar em conta a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia. Devido à publicidade inerente às suas profissões, funcionários públicos, atores, atletas ou demais pessoas notórias têm seu direito à privacidade protegido mais brandamente que pessoas estritamente privadas (anônimas). Ademais, o local do fato precisa ser igualmente observado. Fatos ocorridos em ambientes públicos são, em princípio, passíveis de veiculação, enquanto os ocorridos em ambiente privado, domiciliar, em princípio não o são.

A natureza do fato também é dado relevante para análise. Acontecimentos da natureza, acidentes, crimes em geral são fatos noticiáveis independentemente dos envolvidos. Soma-se a isso a existência ou não de interesse público na divulgação em tese. O interesse na divulgação de fato verdadeiro é, a princípio, presumido, devendo o interessado na proibição da veiculação apresentar um motivo privado excepcional que se sobreponha ao interesse público.

Acrescenta-se, ainda, a existência ou não de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos. A regra é que a atuação do poder público seja noticiada, para permitir ao povo controlar os atos de seus agentes, ressalvando-se caso em que o sigilo seja indispensável à segurança do Estado e da sociedade. Por fim, ressalta-se a preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação. Devem-se utilizar, a princípio, mecanismos de reparação, como a retificação, a retratação, o direito de resposta, a responsabilização civil ou penal, empregando a proibição da veiculação apenas em casos extremos.[18]

Ao analisar a exposição feita até o momento, verifica-se que a liberdade de expressão e o direito à privacidade, à honra e à imagem limitam-se reciprocamente. Não é possível a seleção de um deles para ocupar posto permanente de superioridade em relação ao outro, diante da unidade da Constituição e da inexistência de hierarquia entre os princípios constitucionais.

Assim, cumpre ressaltar que a técnica da ponderação, utilizando-se dos parâmetros acima mencionados, é que será capaz de, no caso concreto, avaliar a possibilidade de adequação de um princípio em detrimento do outro (a partir da premissa já referida de Robert Alexy, na qual, quanto maior for o grau de afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância da satisfação do outro).

É relevante mencionar, ainda, que a jurisprudência alemã possui decisões notórias referentes à colisão dos princípios tratados no presente texto. Os casos Mephisto, Lebach e Lüth apresentam importantes visões sobre o conflito em questão, que merecem ser analisadas.

O caso Mephisto diz respeito à proibição da publicação de um romance. O filho adotivo do falecido ator e diretor de teatro Gustaf Grudgen impetrou perante a justiça estadual de Hamburgo ação que intentava a proibição do romance sob o argumento de que este violava os direitos de personalidade de seu falecido pai. O filho entendeu que o romance possuía uma biografia depreciativa e injuriosa da memória de Grudgen.

O Tribunal Estadual de Hamburgo julgou improcedente a ação e o romance foi publicado em setembro de 1965, trazendo uma advertência indicando que as pessoas descritas no livro eram tipos, não retratos fiéis de alguma personalidade. Posteriormente o Tribunal concedeu o pedido de proibição da publicação, com o argumento de que o público dificilmente iria separar o personagem da imagem de Grudgen.

O Tribunal Constitucional rejeitou a revisão interposta sob a alegação de que o direito de liberdade artística é limitado pelo direito de personalidade. O direito de liberdade artística estava subordinado ao princípio da dignidade humana, que, como princípio supremo, estabelece as linhas gerais para os demais direitos individuais. Portanto, o tribunal decidiu pela proteção dos direitos da personalidade. Frisa-se que não agiu de forma arbitrária, uma vez que ponderou os valores colidentes e cogitou a possibilidade de determinar uma proibição limitada do romance.

O segundo caso é chamado “caso Lebach”. Em 1969, em Lebach, cidade localizada no oeste da Alemanha, ocorreu o assassinato de quatro soldados. No ano seguinte, os dois principais acusados foram condenados à prisão perpétua. Um terceiro acusado, por ter ajudado na preparação do crime, foi condenado a seis anos de reclusão.

Quatro anos após o evento, o Segundo Canal de Televisão produziu um documentário sobre todo o ocorrido. No documentário seriam apresentados o nome e a foto de todos os acusados, além de atores encenando o crime. Este deveria ser transmitido pouco antes da soltura do terceiro acusado, que já havia cumprido boa parte de sua pena.

Sendo assim, o terceiro acusado buscou, perante tribunais ordinários, uma medida liminar para impedir a transmissão do programa, alegando que o documentário, além de violar seus direitos de personalidade, dificultaria seu processo de ressocialização. No entanto, a medida liminar não foi deferida nas instâncias ordinárias. Segue-se que o Tribunal Superior de Mainz e, depois, o Tribunal Superior de Koblenz não acolheram o pedido de liminar, entendendo que o envolvimento no crime fez com que o impetrante se tornasse uma personalidade histórica recente.

Devido a isso, o terceiro acusado apresentou uma reclamação constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal, invocando a proteção ao seu direito de desenvolvimento da personalidade previsto na Constituição alemã. O Tribunal Constitucional Federal tentou harmonizar os princípios em conflito, decidindo que a rede de televisão não poderia transmitir o documentário caso a imagem do reclamante fosse apresentada ou seu nome fosse mencionado.

Ao comentar sobre o caso, Gilmar Mendes assevera:

“No processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. É o que se verificou na decisão acima referida, na qual restou íntegro o direito de noticiar sobre fatos criminosos, ainda que submetida a eventuais restrições exigidas pela proteção do direito de personalidade.”[19]

No caso em questão, segue-se que o Tribunal decidiu a favor da liberdade de expressão, fazendo a devida ressalva de que esta se encontra limitada pelos direitos da personalidade. Isso demonstra o cuidado da Corte em preservar ao máximo o direito à privacidade, honra e imagem, agindo, desse modo, em sintonia com o que é determinado pela técnica da ponderação.

Por fim, o “caso Lüth”, tratava-se de uma disputa entre dois atores privados: Erich Lüth (Crítico cineasta e Diretor do Clube de Imprensa de Hamburgo) e Veit Harlan (cineasta alemão). A disputa começou em 1950, quando Lüth fez manifestações públicas incentivando a realização de um boicote ao filme “A Amante Imortal”. Em verdade, o boicote não era propriamente ao filme, mas sim à tentativa de retorno de Harlan, ligado ao movimento nazista, que teria produzido um filme, à época do nazismo, contribuindo para a difusão do ideal nazista de ódio ao povo judeu.

Após as manifestações de Lüth, Harlan e a firma que estava a cargo da produção do filme contestaram a autoridade de Lüth para proferir aquelas declarações, exigindo explicações. Com base em dispositivo do Código Civil Alemão (§ 826 do BGB, que previa uma sanção para todo aquele que, por ação imoral, causasse dano a outrem), acionaram o Tribunal Estadual de Hamburgo com pedido de liminar a fim de que Lüth fosse obrigado a cancelar o boicote. O pedido foi deferido.

Lüth recorreu da decisão para o Superior Tribunal Estadual (STE) de Hamburgo, que negou provimento à apelação, observando, assim, o dispositivo do Código Civil alemão. Inconformado, Lüth atacou a decisão por duas frentes: apelou para o STE de Hamburgo e impetrou uma Reclamação Constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, sob o argumento de que a decisão contestada violava seu direito fundamental à livre expressão do pensamento, previsto na Constituição alemã.

O Tribunal Constitucional Federal acolheu as alegações de Lüth de ofensa a seu direito fundamental. O caso ficou conhecido mundialmente, sua importância não se restringindo às partes envolvidas, mas também, e principalmente, em relação à linha de argumentação desenvolvida pela Corte Constitucional alemã para atribuir razão a Lüth. Para alguns, esse caso é tão importante para a Alemanha quanto foi o caso Marbury versus Madison para os Estados Unidos.

Observa-se, do caso acima exposto, que a Corte Constitucional alemã, utilizando-se da técnica da ponderação entre os bens jurídicos envolvidos, entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a regra geral do Código Civil Alemão.

Após a exposição dos casos Lüth, Lebach e Mephisto, é possível perceber diferentes entendimentos da Corte Alemã diante da colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Isso vem corroborar a tese da impossibilidade de estabelecer critérios abstratos de supremacia absoluta de um princípio em relação ao outro.

A unidade da Constituição, com um plano único onde se encontram todos os princípios, é que deve prevalecer, de modo a protegê-los de violações arbitrárias. Sendo assim, a colisão dos referidos princípios só pode ser resolvida no plano do concreto, através da análise de todas as circunstâncias fáticas que rodeiam o caso e da aplicação da técnica da ponderação.

5 – Conclusão

Após a exposição realizada no presente trabalho, é possível chegar a algumas conclusões em se tratando dos direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, da liberdade de expressão e informação e da ponderação enquanto técnica de solução nos casos de eventual colisão entre eles, que serão explanadas a seguir:

Primeiramente, os direitos à privacidade, à honra e à imagem são direitos da personalidade, oriundos do princípio da dignidade da pessoa humana. São direitos que protegem o âmbito mais íntimo e pessoal do indivíduo, protegendo-o de intervenções abusivas em sua esfera privada. A liberdade de expressão e informação, por outro lado, diz respeito ao direito de livre manifestação do pensamento, de receber e transmitir informações. É um direito que funciona como pilar da democracia, pelo fato de auxiliar na fiscalização da atuação do poder público, ajudando, assim, na formação da opinião pública.

Ocorre que tanto o direito à privacidade quanto a liberdade de expressão são direitos assegurados pela Constituição, inseridos na categoria de direitos fundamentais. Como a Constituição não estabelece hierarquia entre suas normas, ambos os direitos referidos estão em um mesmo plano de superioridade em relação à legislação infraconstitucional. Sendo assim, não há como afirmar a primazia absoluta de um direito em relação ao outro, sob pena de insurgir contra a própria ordem constitucional.

Entretanto, é certo que eventuais choques entre os mencionados direitos podem ocorrer no caso concreto, na medida em que o exercício, por um primeiro titular, de um dos direitos, pode atingir e dificultar o exercício do outro direito por um segundo titular. Nesse caso, encontra-se diante da chamada colisão de princípios fundamentais, que só pode ser devidamente solucionada através da técnica da ponderação.

Em linhas gerais, a ponderação consiste em um método de decisão utilizado para casos difíceis, ou seja, casos em que há mais de uma norma apta a solucionar o conflito. Segundo esse método, analisa-se o prejuízo do descumprimento de um princípio e verifica-se se a necessidade de cumprimento do primeiro justifica o prejuízo para o segundo. A escolha por um princípio só pode ser realizada após a avaliação criteriosa de todas as circunstâncias fáticas que envolvem o caso, ou seja, somente deve ser feita no plano concreto.

Dessa forma, a colisão entre o direito à privacidade e a liberdade de expressão deve ser feita mediante análise exaustiva das circunstâncias do caso concreto, de modo que a seleção de um princípio seja feita de maneira a atingir o outro o mínimo possível. Em outras palavras, a ponderação transfere a análise do plano abstrato para o plano concreto, evitando, assim, a deturpação da ordem constitucional e o prejuízo permanente de algum princípio.

Ressalte-se que a análise do caso concreto tem de passar pela verificação dos parâmetros anteriormente referidos, enumerados por Luís Roberto Barroso: a veracidade do fato divulgado, a licitude do meio empregado para obtenção da informação, a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia, o local do fato, a natureza do fato, a existência de interesse público na divulgação em tese, a existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos e, por fim, a preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação.

Desse modo, é possível concluir que o choque entre os direitos ou princípios fundamentais abordados no presente trabalho só é passível de solução mediante exaustiva ponderação no caso concreto. Os diferentes entendimentos do Tribunal Constitucional Alemão nos casos Lüth, Lebach e Mephisto só vêm corroborar com a ideia da impossibilidade de estabelecer critérios abstratos de supremacia absoluta de um princípio fundamental em relação ao outro.

Referências Bibliográficas

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[1] Graduandas do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Federal do Piauí - UFPI

[2] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 128 e ss.

[3] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 128 e ss.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm> Acesso em 01/07/13

[5] BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm> Acesso em 01/07/13

[6] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo: Saraiva, 2011. P. 315-316.

[7] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 134 e ss.

[8] BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm> Acesso em 01/07/13

[9] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. P.64.

[10] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 162-163.

[11] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 164.

[12] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 166.

[13] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 166-167.

[14] MENDES, Gilmar Ferreira. Colisão de direitos fundamentais: liberdade de expressão e de comunicação e direito à honra e à imagem. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176193/000487451.pdf?sequence=3> Acesso em 01/07/13. P. 2.

[15] BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm> Acesso em 01/07/13

[16] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 175.

[17] FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. P. 175- 176.

[18] BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm> Acesso em 01/07/13

[19] MENDES, Gilmar Ferreira. Colisão de direitos fundamentais: liberdade de expressão e de comunicação e direito à honra e à imagem. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176193/000487451.pdf?sequence=3> Acesso em 01/07/13. P. 5.

Elaborado em janeiro/2013