Breves Anotações Sobre Exceção De Pré–Executividade

RESUMO: 1.Introdução; 2.Breve Escorço sobre Execução; 3.Origem do Instituto; 4.Denominação; 5.Natureza Jurídica.; 6. Hipóteses de cabimento; 7.Objeto; 8.Procedimento; 9. Prazo para arguição; 10.Recorribilidade; 11.Considerações finais; 12. Bibliografia.

1. Introdução

A Exceção de pré-executividade consolida-se no entendimento doutrinário e jurisprudencial que admitem sua aplicabilidade em situações excepcionais na Execução. Não obstante o fato de ser referido instituto criação da Doutrina e Jurisprudência, pode-se dizer que pouco se tem escrito sobre o tema, quer sobre sua aplicabilidade na Justiça Cível, quer na Justiça Especializada Trabalhista.

Na Execução civil é pacífica sua aceitação. Na trabalhista, embora também seja aceita, ainda há questionamento doutrinário neste sentido.

Por ser um tema pouco abordado, justamente por esta razão o escolhemos, nos propondo a explorar o instituto, contudo, sem pretensão de esgotamento do mesmo.

2. Breve escorço sobre execução

Ao dissecarmos sobre Exceção de Pré-Executividade, inevitável tecermos algum comentário, ainda que sucinto, sobre Execução, principalmente de suas origens, a vista de que o tema encontra–se inserido no contexto desta fase processual.

Yone Frediani nos traz o seguinte ensinamento de Rafael Pugliese Ribeiro sobre o assunto:

“a consagração de um melhor modelo de processo é assunto que desafia o homem desde os tempos em que os meios de satisfação creditícias colocados ao alcance do credor eram a astúcia, a ameaça e a violência”1

Naquela época, vigendo a Lei das XII Tábuas, tinha o devedor o prazo de 30 dias para pagar a dívida, fato este anunciado em praça pública para que, não apenas o devedor, mas, também, outras pessoas que se dispusessem a pagar a dívida o fizessem.

Se o devedor ou outrem não pagasse no prazo estipulado, aquele seria preso e entregue ao credor que poderia dele dispor como bem entendesse, podendo matá-lo, cortá-lo em pedaços na proporção do número de credores, podendo ainda vendê- lo como escravo.

Nota-se que havia uma enorme diferença de procedimentos em relação aos aplicáveis hodiernamente na espécie processual. Enquanto naquele momento histórico a execução mirava o próprio corpo do devedor, a atual mira o seu patrimônio.

O tema nos remete ainda à época do Direito Romano. Naquele período histórico a execução não seguia os princípios delimitadores dos dias atuais. Existia a execução privada e a ocorrência de justiça feita com as próprias mãos, fato que inseria no seio da Sociedade da época grande instabilidade social, pelo menos, até a queda do Império Romano.

Rita Dias Nolasco preleciona que:

“Após a queda do Império Romano, passou a prevalecer o direito germânico, que se orientava no sentido oposto, pois sua sistemática executiva era toda voltada para a exclusiva tutela do credor, sendo dominado por um acentuado individualismo e inspirado por princípios culturais notoriamente inferiores. Sancionavam, por isso, as normas germânicas o uso da força e da vingança pessoal como instrumentos normais de reação do credor contra o inadimplemento do devedor.”2

À época, notadamente após a queda de Roma Ocidental, para fins de obrigar o devedor pagar sua dívida, prevalecia a prática de atos executivos violentos, não se cogitando sequer do emprego de outros atos menos gravosos como por exemplo, a venda de bens do devedor, transformando-os em dinheiro para saldar a dívida.

Vicente Greco Filho, nesta trilha, abordando o assunto, informa que nesta fase histórica da execução predominou:

“...a ideia, no Direito Romano primitivo, de que a execução tinha uma finalidade de coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver sua dívida e não a finalidade de satisfazer o crédito, objetivo que predomina no Direito moderno”.3

No direito moderno a Execução situa-se em plano bastante diferenciado do quanto ocorria nos tempos remotos.

Neste, mesmo em se tratando de Execução, não podemos deixar de abordar por ser imprescindível ao tema, as garantias constitucionais processuais.

A moderna estrutura processual brasileira, encontra-se intimamente vinculada e dependente de um principio constitucional fundamental, o “due process of law” previsto no artigo 5°, inciso, LIV, da Constituição Federal de 1988, verbis:

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A Doutrina de modo geral ensina que, historicamente referido princípio teria surgido por ocasião da Carta Magna de João sem Terra nos idos dos anos de 1215, e que, posteriormente, duas Constituições inseriram referido princípio em seus textos-a Constituição Inglesa em 1354 e a Constituição Americana em 1787.

Este principio do “due process of law” protege a vida, a liberdade, a propriedade e, pode ser relacionado com o Direito material e processual.

No que diz respeito ao direito material, nos deparamos com a autonomia da vontade e no que pertine ao direito processual, com o principio da legalidade.

Nesse diapasão, conclui-se constituir-se e abranger o “due process of law” em: igualdades das partes; garantia do direito de ação, garantia do direito de defesa e principalmente o direito ao contraditório, a nosso ver princípios que amparam os que se socorrem do Instituto em comento no processo de execução.

3. Origem do Instituto

Conforme ensinamentos de Nelson Rodrigues Netto:

“...a exceção de pré-executividade constitui criação doutrinária sem qualquer previsão legal dentro do sistema vigente, que sendo respaldada pelas reiteradas decisões dos tribunais, alcançou posição de instituto jurídico.”4

Quem pela primeira vez abordou esta temática e moldou seus contornos foi Pontes de Miranda, que admitiu ser possível a aplicação do instituto em defesa do devedor no processo de execução, independente de embargos.

Conforme observa Yone Frediani,

“o mesmo jurista reforçou esse entendimento em parecer oferecido nos idos de 1966 em processo no qual figurava a Siderúrgica Mannesmann, que sofria inúmeras execuções em diversos Estados com base em título que continham assinatura falsa de um de seus diretores.”5

De se notar que o parecer do jurista baseou-se no fato de que aqueles títulos continham vícios capazes de motivar requerimento com pedido de liminar para desautorizar o prosseguimento da execução.

Prossegue a autora em seus ensinamentos:

“Para Nelson Rodrigues Netto, o interesse em se utilizar da exceção de pré-executividade somente é válido para impedir o prosseguimento de um processo de execução nulo, obstando a eventual realização abusiva de penhora de bens.”6

4. Denominação

A Exceção de Pré- Executividade na maioria das vezes apresenta-se diante de matéria de ordem pública, aquela que levada ao conhecimento do magistrado, o autoriza a conhecer e até deferir liminarmente o quanto o excipiente requer.

Carlos Renato de Azevedo Ferreira a chama de oposição pré-processual, tendo em conta referir-se a pleito relativo à arguição de nulidade da execução.”7

Sergio Pinto Martins tem entendimento diferente:

“...assevera ser inadequado o termo exceção, visto que, tecnicamente, diz respeito a impedimento, suspeição ou incompetência, opinando pela terminologia pré-executividade e asseverando pela incompatibilidade de sua arguição no processo do trabalho8.

Tostes Malta sugere que:

“a denominação do incidente é inaceitável, pois executividade sugere possibilidade de executar, quando se cuida de impedir a execução”.9

Das opiniões doutrinárias analisadas, não obstante o fato de já estar consagrado no meio jurídico a denominação do Instituto, entendemos que a denominação sugerida por Sérgio Shimura é a que melhor se afina com o instituto jurídico em comento:

“uma variação denominativa entre exceção e objeção, conforme a disponibilidade do direito ou do interesse social da matéria ventilada na arguição.”10

Nossa anuência a este entendimento porquanto sugere o autor, dar-se pelo fato de que na execução podemos nos deparar com fatos impeditivos de prosseguimento desta, e, também, com fatos que em princípio não impedem o prosseguimento.

Seriam em tese exemplos do primeiro caso, a hipótese de penhora de bem de família, cuja condição seja devidamente comprovada, acrescente-se ainda, a litispendência e a coisa julgada. Nestes casos, entendemos tratar-se de matéria de ordem pública, portanto autorizadoras ao magistrado a decidir de ofício, tendo-se aí a objeção.

De outro lado, exceções, partilhamos do quanto esclarece a Ilustre Juíza Yone Frediani:

“De forma diversa, aqueles fatos que reclamarem uma provocação da parte importariam nas exceções de direito substancial ou material representadas pela compensação, prescrição, retenção, novação e transação.”11

5. Natureza jurídica

Meio de defesa do executado, a Exceção de Pré-Executividade depende da prévia existência de um processo, de modo que, não há como negar sua condição de incidente processual, seja qual for a questão que nesta se pretende seja apreciada pelo juízo da execução.

Discorrendo sobre a natureza jurídica do instituto em apreço, Mantovanni Colares Cavalcante esclarece:

Cumpre identificar a natureza jurídica da exceção de pré- executividade, não só para a correta percepção do modo de seu processamento, como também no tocante à utilização de recurso contra as decisões emanadas de sua apreciação.

Para tanto, vale transcrever notável lição de Marcelo Abelha     Rodrigues:

“Em se tratando de ato jurídico processual, pensamos que o incidente pode manifestar-se (aproveitando a classificação de Menestrina quando analisa o tema da prejudicialidade) por intermédio de pontos incidentes, questões incidentes ou causas incidentes. Serão causas incidentes quando o incidente processual se manifestar por ação incidental no feito já existente num verdadeiro processo incidental, tal como nos embargos do executado(...). Constituirão questões incidentes quando o incidente processual possuir natureza jurídica de questão, isto é, quando no curso normal do processo, surgir uma controvérsia ou dúvida sobre aquilo que se afirma na razão da pretensão(ponto), de modo que pode tratar-se de uma questão incidental relativa ao mérito, ao processo ou até mesmo à ação (...). Antonio Scarance Fernandes diz que se deve ‘finalmente ressaltar que, às vezes, surgem meros pontos incidentais. Não há dúvida. Não há controvérsia. Mas há alteração processual(...). Assim, no caso de audiência, se por uma ocorrência qualquer, como excesso da hora, há necessidade de adiamento, haverá um ponto incidental, que resulta em dilatação do processo, mas não existiu nenhuma questão.

Quando se interpõe a exceção de pré-executividade, o que se deseja é um reexame do juízo prévio de admissibilidade na execução, por entender o executado que há obstáculo ao prosseguimento do feito.

Assim, a exceção de pré-executividade é questão incidental que visa o exercício ou a reformulação do juízo de admissibilidade, a ser apreciada pelo próprio juiz competente para processar e julgar o feito executivo”.12

6. Hipóteses de cabimento

Esclarece-se desde logo que ao instituto jurídico em questão reserva- se matéria de ordem pública, as que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, embora alguns autores defendam que matérias diversas também possam ser arguidas pelo instituto.

Sua função precípua é impugnar a ação de execução, independente dos embargos.

Denominada por Galeno Lacerda oposição pré-processual, a exceção de pré-executividade consiste na faculdade do executado arguir determinados fatos sem necessidade de interposição dos embargos à execução, com a prévia garantia do juízo.

Objetiva, como acentuam Claudio Armando C. de Menezes e Leonardo Borges:

“evitar o inicio ou a mantença de uma execução injusta, por defeitos ou vícios que para sua formação, em nada contribuiu o devedor. Daí porque a garantia do Juízo é despicienda para o seu manuseio, bem como prévio ajuizamento dos embargos.”13

7. Objeto

O objeto da Exceção de pré- executividade está intimamente ligado às matérias que nesta devem ser arguidas. Neste sentido preciosas as lições de Antonio Ricardo Santos de Abreu:

É de fundamental importância o conhecimento das matérias que podem ser suscitadas via exceção de pré-executividade, buscando se afastar os conteúdos de alta indagação ou demasiadamente controvertidos, porquanto não se pode correr o risco de transformar o processo de execução em um processo de conhecimento. Por isso, em determinados procedimentos (execução), a amplitude deve ser restringida.

A Doutrina e a jurisprudência comungam no entendimento de que toda a matéria de ordem pública, isto é, aquela que pode ser conhecida de ofício pelo juiz, pode ser objeto de arguição via exceção de pré-executividade.

Ao tratar das matérias arguíveis, leciona Siqueira Filho que “No processo de execução, além das condições da ação e dos pressupostos processuais, existem requisitos específicos que deverão estar presentes no momento da propositura da ação e outros que surgirão no desenrolar do processo. Estes requisitos, por condicionarem o exercício da atividade jurisdicional, dizem respeito ao Direito Processual Civil, sendo, portanto, matéria de ordem pública.”14

Acrescenta–se ainda nesta mesma trilha de entendimento o ensinamento de Francisco Fernandes de Araújo:

“O exercício da atividade jurisdicional está condicionado a determinados requisitos. O juiz, quando recebe a petição inicial, deve verificar, de ofício, se estes requisitos estão presentes. Entretanto, a realidade é bem outra, seja em virtude do acúmulo de serviços, ou porque alguns vícios não são detectáveis, não é incomum escapar do exame inicial a ausência de algum dos requisitos necessários ao desenvolvimento da atividade executiva.

A Construção doutrinária do que se convencionou chamar de exceção de pré – executividade veio dar resposta à situação de impasse criada por falhas no controle da admissibilidade do processo executivo. Antigamente, devido ao mito dos embargos, acreditava – se que, mesmo nos casos de nulidade do processo, seria impossível àquele que de forma indevida figurasse no polo passivo da relação processual executiva arguir nulidades antes que se procedesse à penhora. Tendo sido superado o tabu da segurança do juízo, vislumbra- se a possibilidade de, por meio de exceção de pré-executividade, se dar notícia sobre a falta de preenchimento de todos os requisitos da execução.

Desse modo, é importante salientar que as matérias arguíveis por meio de exceção de pré- executividade devem ser daquelas que o Juiz possa conhecer de oficio, mesmo porque é esse o fato pelo qual fica dispensada a segurança do juízo. São as chamadas matérias de ordem pública. Contudo, como em toda regra existe alguma exceção, entendemos que matéria como a prescrição e a decadência, em direito disponíveis, o excesso de execução, o pagamento, a compensação, a novação etc. também possam ser arguidas sem a oposição de embargos”.15

Evidente que matérias como prescrição, excesso de execução, pagamento, compensação e novação são daquelas que podem ser arguidas via embargos, embora possam também ser arguida pela exceção de pré - executividade. De todo modo, a matéria que melhor se enquadra à necessidade de propositura do instituto em comento seja mesmo aquelas de ordem pública, conforme acima já abordado.

8. Procedimento

Primeiramente é necessário saber quem deve se utilizar do Instituto na Execução. Nosso ponto de vista é que havendo nulidade, tanto devedor quanto credor pode se utilizar do instituto.

Francisco Fernandes de Araújo vai além:

De ordinário é o executado (ou seus sucessores) que se opõe à execução. Os titulares dos bens que ficam sujeitos à execução, conforme rol do art. 592 do CPC também têm legitimidade para o mesmo mister.

Marcos Valls Feu Rosa, citado por Luiz Peixoto de Siqueira Filho, entende que o próprio credor tem legitimidade para arguir eventuais nulidades do processo de execução, pois o seu objetivo é unicamente a satisfação do crédito, que só será alcançado se o processo for constituído regularmente e desenvolver – se de acordo com os ditames da lei”.16

Ainda o autor informa que, segundo Luiz Peixoto:

“...estariam legitimados para opor a exceção de pré - executividade o credor, o devedor e terceiros cujos bens fossem ameaçados pela execução, significando que, suscitada a nulidade no processo, por quem seja legitimado para tal, obrigatoriamente o resultado será uma decisão do juízo, positiva ou negativa, a respeito da questão”17

Porquanto ensina os autores, devedor, credor ou terceiro, podem peticionar ao Juízo da execução, o competente para apreciar a exceção de pré- executividade, devendo nesta petição simples, infirmar as pretensões do exequente.

O juiz, recebendo a petição, deve determinar a intimação do credor para que em 10 dias, ofereça manifestação, e neste caso, entendemos que o faz em observância ao princípio do contraditório, bem como por analogia – artigo 126 do CPC, ao que estabelecem os artigos, 301 e 326 combinado com o artigo 398 todos do mesmo diploma legal.

9. Prazo para arguição

A vista de que se utiliza o instituto para arguição de matéria de ordem pública, nosso entendimento é no sentido de que pode ser arguida a qualquer tempo na execução, não ocorrendo a preclusão.

Corroborando com este pensamento, Tereza Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr., nos traz o seguinte ensinamento de:

“Pontes de Miranda precursor da ideia da exceção de pré- executividade, ainda sob a égide do CPC de 1939, sustentava a existência de prazo para oferecimento da mesma. Transpondo as lições do mestre para a atualidade, Galeno Lacerda conclui que, sob a égide do Código atual, o entendimento deveria ser interpretado no sentido de que a exceção deveria ser apresentada no prazo de 24 horas conferidos ao devedor para efetuar o pagamento ou nomear bens à penhora. O próprio Galeno Lacerda, no entanto, discorda de referido entendimento, sob o fundamento de que as matérias passíveis de arguição, por serem de ordem pública e, portanto, não sujeitas à preclusão, podem ser alegadas a qualquer tempo, não se justificando o condicionamento de sua alegação ao exíguo prazo de 24 horas”.18

10. Recorribilidade

Neste modesto trabalho conforme já dissemos, não se tem a pretensão de exaurir o tema, de maneira que no tocante a este tópico restringirmo-nos a esclarecer os recursos cabíveis, nas situações de acolhimento e não acolhimento da Exceção pelo Juiz da Execução.

Por primeiro, necessário esclarecer que o instituto, dependendo do caso, pode ser utilizado para arguir a extinção da execução ou apenas para impedir a constrição de um bem como por exemplo, levantar a penhora de bem de família devidamente comprovado.

De todo modo, na execução cível, acolhendo o Juiz a Exceção, o fará por sentença e, se tratando do primeiro caso, extingue o processo em decorrência do vício insanável, cabendo o recurso de apelação, em obediência ao disposto nos artigos 162, § 1º e 513 do Código de Processo Civil, verbis:

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.267 e 269 desta Lei.

Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).

Por outro lado, se a decisão do Juiz for pelo não acolhimento da Exceção, recurso cabível é o agravo de instrumento, em obediência aos artigos, 162, § 2º e 522 do Código de Processo Civil.

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do     processo, resolve questão incidente.

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Finalizamos este item com importante ensinamento de André Luís Garoni de Oliveira citado por Yone Frediani:

“... no caso de improcedência da exceção de pré - executividade, não há sentença, mas decisão interlocutória. Esse simples fato já afasta a coisa julgada material da decisão que rejeita a exceção arguida.

Se a sentença que extinguir a execução apresentar, em sua motivação, matéria de ordem processual ou que não envolvam julgamento de mérito, pode - se afirmar que não há coisa julgada. Por outro lado, se a sentença envolver questão de mérito, como prescrição, decadência e o reconhecimento do pagamento da dívida ou de transação, ela deve possuir eficácia de coisa julgada”.19

Vimos a fase recursal pertinente à execução cível. No tocante à execução trabalhista, é fato que a exceção de pré - executividade também é aceita, todavia na fase recursal se diferencia da cível.

Sendo acolhida a exceção de pré- executividade, caberá oposição de agravo de petição a vista de haver sido dado fim ao processo de execução, consoante artigo 897, letra “a” da CLT.

Art. 897 - Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias:

a) de petição, das decisões do Juiz ou Presidente, nas execuções.

Se a exceção não for acolhida, não caberá recurso de imediato, consoante § 1º, do artigo 893 da CLT, mas, somente após apreciação dos embargos, por se tratar de decisão interlocutória.

§ 1º - Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo – se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva.

Concluímos com a seguinte observação de Francisco Antonio de Oliveira quanto à utilização do instituto na Justiça do Trabalho:

“...deverá o julgador ter sempre em mente que a medida é exceção à regra insculpida no art. 884 consolidado, de sorte que a regra é que a defesa do executado se faça via embargos e somente excepcionalmente venha a valer – se da exceção de pré – executividade”.20

11. Considerações finais

No inicio deste trabalho, mencionamos o artigo 5°, inciso, LIV, da Constituição Federal de 1988 que expressa o princípio do “due process of law”, do qual derivam outros como da proteção à igualdade das partes; garantia do direito de ação, garantia do direito de defesa e principalmente o direito ao contraditório.

No contexto destes princípios é que em nosso entender se insere a Exceção de Pré- Executividade. A Doutrina e a Jurisprudência, desde os idos de 1966, pacificamente aceitaram a ideia de que, apesar de não haver previsão legal, era necessário elevar a Exceção de Pré- Executividade à categoria de Instituto Jurídico, positivamente atendendo reclamo dos operadores do Direito e da sociedade que careciam de instrumento para enfrentar crescente número de demandas executivas eivadas de nulidades.

Esta ideia, cujo precursor foi Pontes de Miranda, acatada amplamente pela doutrina e pela jurisprudência hodiernamente está enraizada em nosso meio jurídico. É parte dele, faltando apenas sua normatização.

Oxalá na próxima reforma de nosso Código de Processo Civil, mormente de nossa CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, nossos legisladores atentem para este importante fato, e, definitivamente, o torne previsível possibilitando melhor manuseio do instituto pelos operadores do Direito em benéfico da Sociedade.

BIBLIOGRAFIA

1.Yone Frediani, Exceção de Pré – Executividade no Processo do Trabalho, Editora LTr, p. 15.

2.Rita Dias Nolasco, Exceção de Pré – Executividade, 2a. edição, Editora Método, p. 52.

3.Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, 3º volume, p. 11

4.  Nelson Rodrigues Netto, “Exceção de Pré-executividade”. Revista de Processo nº 95, p.29.

5.Ob. cit. p.41

6. Ob.cit. p.41

7. Carlos Renato de Azevedo Ferreira. Exceção de Pré-Executividade. RT, 667, julho de 1990, p. 243.

8. Sérgio Pinto Martins, Direito Processual do Trabalho, p. 597.

9. Cristóvão Piragibe Tostes Malta. Prática do Processo Trabalhista, p.843

10.  Sérgio Shimura. Título Executivo. pp. 70/80.

11. Ob. Cit. p. 45.

12. Mantovanni Colares Cavalcante,. Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recurso – V. 8. RECURSO NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, Editora Revista dos Tribunais, p. 416/417

13. Amador Paes de Almeida, Execução IV – Dos Temas Especiais: Exceção de Pré-executividade Contra a Fazenda Pública; Insolvência e Execução, Editora LTr, p. 269.

14. Ricardo Santos de Abreu, Antonio, Exceção de Pré – Executividade, Revista dos Tribunais, ano 96. volume 856. fevereiro de 2007.

15. Francisco Fernandes de Araújo, Exceção de Pré – Executividade, Revista dos Tribunais, ano 89, volume 775, maio de 2000, p. 738.

16.Ob. Cit p. 742.

17.Ob. Cit, p. 743.

18.Tereza Arruda Alvim Wambier, Tereza e Nery Jr, Nelson, Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recurso Cíveis de Acordo com a Lei 9.756/98, Editora Revista dos Tribunais.

19. Ob.Cit. p. 85/86

20.Antonio de Oliveira, Francisco, A Execução na Justiça do Trabalho.

Elaborado em junho/2014