O Processo Administrativo e as Garantias dos Direitos Individuais

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto a análise da importância do processo administrativo a partir da Constituição de 1988 bem como a relevância do mesmo no que tange as garantias dos direitos individuais do cidadão.

Procurando verificar se existem mecanismos que possam frear o poder do Estado e garantir que o sujeito da relação jurídico administrativa, ao ver seu direito ameaçado ou lesado, possa exercer livremente sua cidadania.

A metodologia utilizada será a pesquisa doutrinária, através do método hermenêutico, tendo por base obras de renomados autores nacionais.

No capítulo inaugural, serão abordados os aspectos gerais a respeito do processo no âmbito da administração.

Primeiramente serão analisadas as divergências doutrinárias no que tange a existência ou não da processualidade em todos os poderes do Estado e também com relação à denominação, se processo ou procedimento administrativo.

Nesse mesmo capítulo, ainda sobre os aspectos gerais, discorrer-se-á sobre as conceituações, finalidades, princípios, legislação, classificações e a processualística.

No segundo capítulo aborda-se a constitucionalização do processo administrativo, tendo em vista que a partir de 1988 foi colocado dentre uma das garantias fundamentais do art. 5º.

Dessa forma será abordada a exigência constitucional de processo em determinadas atuações da Administração e sua importância dentro de uma sociedade democrática.

Verificar-se-á se o processo administrativo, por fazer parte do título referente aos direitos fundamentais, consubstancia-se em direito ou garantia, e para tanto será feita a análise da teoria dos direitos fundamentais.

Prosseguindo nessa linha de idéias serão analisadas as garantias constitucionais asseguradas aos sujeitos da relação jurídico-administrativa.

E finalmente verificar-se-á como o processo administrativo pode garantir o exercício dos direitos individuais do cidadão.

Importa por fim salientar a relevância do tema tendo em vista que é atual, mas ainda não recebeu, por parte da doutrina, o devido reconhecimento que merece, tratando-se de um instrumento imprescindível a favor da coletividade.

CAPÍTULO 1 - O PROCESSO ADMINISTRATIVO

1.1 A idéia da processualidade nos poderes estatais

Dentre os doutrinadores discute-se a respeito da existência ou não do processo fora do âmbito da prestação jurisdicional. A questão que se coloca é: há processo na atuação dos outros poderes estatais (executivo e legislativo) ou é exclusividade do poder jurisdicional?

O entendimento de um monopólio jurisdicional do processo tem algumas justificativas como a antecedência histórica dos estudos, a visão privatista do processo, até meados do século XIX, em que a jurisdição e o processo destinavam-se apenas à tutela dos direitos subjetivos, e por fim a preocupação com a afirmação científica do direito processual.

Segundo Medauar(1) , no século XX a partir dos anos 20 entre os administrativistas e dos anos 40 entre os processualistas começa a haver um reconhecimento da processualidade nos três poderes estatais, seguindo-se um aumento nas décadas de 50 e 60, culminando em 70 e 80 "numa convergência de processualistas e administrativistas em torno da afirmação do esquema processual relativo aos poderes estatais, sobretudo"(2).

Na doutrina processual a processualidade ampla tem como precursores Carnelluti, na obra Sistema Del diritto processuale civile da década de 30 e nas Instituzione de 1956. Couture em 1949 na obra Introdução ao estudo do processo civil, também afirmou a unidade processual nos três poderes.

Na doutrina processual pátria, Ada Pellegrini Grinover, Araújo Cintra e Cândido Dinamarco ensinam que "processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo)"(3).

Merkel, autor austríaco, foi o pioneiro nas pesquisas que marcaram "a ruptura da separação rígida entre os setores processuais"(4). Em seus estudos afirmava que o "processo" ocorre na presença da lei, da sentença e do ato administrativo.

Conforme este autor:

Todas as funções estatais e, em particular todos os atos administrativos são metas que não podem ser alcançadas senão por determinados caminhos. Assim a lei é a meta a que nos leva a via legislativa e os atos judiciais e administrativos são metas a que nos conduzem o procedimento judicial e o administrativo.(5)

Celso Antônio Bandeira de Mello também defende a existência de processo fora do âmbito jurisdicional afirmando que:

O reconhecimento de que haverá sempre um iter - inclusivo de começo, meio e fim - necessário, de direito, para o despertar e o concluir das manifestações estatais levou autores da maior qualificação intelectual a reconhecerem que processo e procedimento não são patrimônio exclusivo, monopólio( ...) da função jurisdicional. Existem também nas funções legislativa e administrativa, permitindo até que se fale, hoje, em um Direito Processual Administrativo.(6)

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Pode-se falar em processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os três poderes do Estado-Judiciário, Legislativo e Executivo para a consecução de seus fins. Cada qual, desempenhando funções diversas, se utiliza de processo próprio, cuja fonte criadora é a própria Constituição.(7)

Embora a douta doutrina precitada corrobore a existência de processo fora da atuação jurisdicional, dentre os administrativistas há entendimentos contrários a idéia de uma processualidade ampla, expressando por um lado a preocupação terminológica para evitar confusão entre o modo de atuar da Administração e do Judiciário, ou "então traduz a inexistência de conscientização para um novo modo de atuação administrativa".(8)

A justificativa para esta postura seria a precedência histórica dos estudos relacionados ao processo no âmbito da jurisdição; a idéia de "atividade totalmente livre" por parte da Administração, que não se coaduna com o exercício parametrado do processo; a preocupação com o ato administrativo em si, e não com os momentos que o antecedem; e finalmente as concepções subjetivistas que permeiam o direito administrativo não se encaixariam com a idéia de processualidade.

Entretanto quando aproximaram-se Administração e administrados, tendo em vista uma intervenção maior do Estado na vida da sociedade, necessariamente voltaram-se os administrativistas para a questão da processualidade, pois os modos de atuar da Administração deveriam ser conhecidos do cidadão. A fixação de parâmetros para os momentos que antecedem o ato, principalmente o discricionário, seria uma das garantias antes não verificadas.

Em todas as funções estatais os atos tem necessariamente que percorrer um caminho, antes de se atingir o fim, sempre há um intervalo entre a lei e o ato administrativo final, é portanto durante esse caminho, no modo de proceder que estarão resguardadas as garantias dos direitos dos administrados.

E assim, divergências doutrinárias passam a ser relegadas a um segundo plano, tendo em vista que o relevo maior deve ser dado aos modos de atuar do Estado seja na função que for, desde que com respeito às garantias sociais.

1.1.2 Processo ou procedimento administrativo:

No momento em que aceita-se a idéia da processualidade ampla , ou seja, extensiva a todos os poderes estatais, temos que adentrar na questão terminológica que gera controvérsias entre os doutrinadores, qual seja: o termo adequado seria processo ou procedimento administrativo?

Para Celso Antônio B. de Mello "a terminologia adequada para designar o objeto em causa é "processo", sendo "procedimento" a modalidade ritual de cada processo".(9)

Odete Medauar diz que "A despeito do difundido uso do termo "procedimento" no âmbito da atividade Administrativa, mais adequada se mostra a expressão "processo administrativo"(10)

A posição de Hely L.Meirelles é :

Não há processo sem procedimento, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo, como, p.ex., os de licitações e concursos. O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos.(11)

Entendendo-se a questão aventada sob a ótica da processualidade ampla, como se disse anteriormente, as divergências ficarão apenas em nível terminológico, pois processo sempre haverá, apenas receberá a adjetivação correspondente ao poder ou função a que servir de instrumento.

Ocorre que as conceituações de processo e procedimento confundem-se na doutrina, alguns utilizando o termo indiferentemente, outros procurando definir cada um a fim de evitar confusões terminológicas.

De uma maneira ou de outra, há pelo menos um ponto em comum: a Administração Pública exterioriza sua vontade através de atos administrativos, os mesmos devem seguir um caminho até a consecução da finalidade pública a que se propõem, e é na observância desse iter, que irão residir as garantias dos indivíduos ou grupos sociais.

1.2 Aspectos conceituais e legais do processo administrativo

Após a promulgação da Constituição de 1988, toma novos rumos o tema da processualidade no âmbito do direito administrativo.

Tendo em vista o novo patamar jurídico em que foi colocado, pela inserção no art.5°, inc. LV(12) da Constituição, no título referente aos direitos e garantias individuais, o processo administrativo passou a merecer um aprofundamento nos seus estudos.

Neste diapasão não se pode negar a importância do tema hoje, pois se apresenta como uma das garantias do Estado Democrático de Direito, no que se refere à Administração Pública, tendo em vista a crescente ingerência do Estado na vida privada e da sociedade como um todo.

1.2.1 Definição e finalidades

É necessário ter-se uma idéia ampla do que seja processo para depois partir-se para a noção administrativista do mesmo e logo suas finalidades.

A raiz etimológica de "processo" está no verbo procedere, do latim, que expressa a idéia de " ir à frente, progredir".

"É, por definição o instrumento através da qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder)."(13)

Hely Lopes Meireles, por seu turno, restringe o conceito de processo administrativo somente àqueles que abrangem uma controvérsia entre Administração e administrado ou servidor.

Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "processo ou procedimento administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final conclusivo".(14)

Maria Sylvia Z. Di Pietro dá quatro sentidos diferentes a expressão processo administrativo:

1.num primeiro sentido, designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração;

2.é ainda usado como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores (...);

3.em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo;

4.como nem todo o processo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da administração.(15)

Quanto à finalidade, Odete Medauar(16) aponta as seguintes: garantia dos administrados, melhor conteúdo e eficácia das decisões, legitimação do poder, correto desempenho da função, justiça e controle na Administração, aproximação entre Administração e cidadãos, sistematização das atuações administrativas e aplicação dos princípios e regras comuns da atividade administrativa.

A finalidade de garantia diz respeito à tutela de direitos que o ato administrativo pode afetar.

A participação ou contribuição dos interessados para a determinação do fato ou situação objeto do processo contribui para o melhor conteúdo e eficácia das decisões.

Quanto à legitimação do poder, pode se dizer que como a processualidade está associada ao exercício do poder estatal, este embora imperativo deixa de ser unilateral e encontra imparcialidade quando se expressa num processo pré constituído. Daí decorrendo a importância dos momentos antecedentes da decisão final, para averiguar-se se o poder foi exercido de acordo com a finalidade para as quais foi atribuído.

O correto desempenho da função traduz o equilíbrio na relação entre a autoridade do sujeito público e os direitos dos particulares, havendo o encontro de pontos de vista diversos daquele da Administração.

A justiça decorre não só do contraditório e ampla defesa, mas também porque há um equilíbrio na relação, devido aos vários interesses que são levados em conta em cada situação concreta.

A colaboração individual ou coletiva de sujeitos para a formação do processo é uma forma de aproximação com a Administração, fazendo desaparecer a idéia de Administração contraposta à sociedade.

Sob o ponto de vista da Administração o processo simplifica as práticas, que serão mais organizadas, e no que tange ao administrado permite que o mesmo conheça o modo de atuar administrativo.

Finalmente diz a Autora pré citada:

O processo administrativo configura-se como ponto de encontro ou ponto de convergência de vários princípios e regras comuns que presidem a atividade administrativa. Torna-se então campo propício à concretização de tais parâmetros, muitos dos quais consagrados constitucionalmente.(17)

Confirmando o ponto de vista de Odete Medauar, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que o processo administrativo é "um meio apto a controlar o "iter" de formação das decisões estatais...(18)(19)"

Entende-se então que o processo administrativo é uma sucessão encadeada de atos, ordenados juridicamente, que se destinam a um resultado final, consubstanciando uma decisão administrativa.

Sua finalidade seria garantir aos cidadãos um controle melhor dos atos administrativos que viessem interferir em sua órbita privada, tendo em vista a participação do administrado nos momentos antecedentes a decisão final.

Sob esta ótica as garantias previstas constitucionalmente e também os princípios retores do esquema processual administrativo devem servir obrigatoriamente de parâmetro para toda e qualquer atividade administrativa, dado verificado com o estudo pormenorizado de cada princípio no item que se segue.

1.2.2.Princípios do processo administrativo

Todos os atos e atividades daqueles que exercem a função executiva da Administração devem estar pautados nos princípios atinentes à mesma, pois são fundamento não só da atividade administrativa como de todo o ordenamento jurídico.

O regime jurídico administrativo é delineado, especificamente, pelos seguintes princípios: da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que traduz a busca do interesse geral, pois havendo conflito entre o interesse particular e o coletivo prepondera sempre este último; e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos significando que como se trata de interesses coletivos estes não estão à disposição de quem quer que seja, sujeitando a atividade do administrador aos limites legais.

Decorrem do princípio da indisponibilidade: o da legalidade, da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública, do controle administrativo ou tutela, da isonomia ou igualdade dos administrados em face da Administração, da publicidade, da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos e do controle jurisdicional dos atos administrativos.

Ao processo administrativo aplicam-se princípios do texto constitucional, dentre os quais os que se referem à atividade administrativa em geral (art.37, caput), as garantias fundamentais asseguradas pelo art. 5°, do mesmo diploma e outros que dizem respeito especificamente ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal (Lei 9.784/99).

Na doutrina encontra-se um rol que tem por base os textos legais supra-citados e varia de acordo com a posição de cada autor.

O art. 37, caput(19) da Constituição elenca o princípio da legalidade na qual a atividade administrativa só pode ser exercida nos termos de autorização contida na lei, o princípio da impessoalidade em que todos os administrados devem ser tratados sem discriminações, o princípio da moralidade no qual a conduta da Administração e seus agentes deve se conformar a princípios éticos, o princípio da publicidade que é o dever administrativo de manter a transparência de seus comportamentos e por fim o princípio da eficiência que é um dever administrativo por excelência.

Tanto as garantias asseguradas pelo art. 5º da Constituição como os princípios fixados na Lei 9.784/99 serão analisados com maior profundidade em capítulo próprio.

Na doutrina e jurisprudência administrativa, como já se disse, há uma variação no rol dos princípios do processo, de acordo com as concepções de cada autor, havendo, logicamente, como restará demonstrado, um núcleo comum.

Segundo Hely L.Meirelles, o processo administrativo sujeita-se a cinco princípios: o da legalidade objetiva, o da oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da garantia de defesa.

Na obra de Celso Antônio B. de Mello apurou-se que há onze princípios obrigatórios, com fundamento explícito ou implícito na Constituição.

Os princípios da audiência do interessado, da acessibilidade aos elementos do expediente, da ampla instrução probatória, da motivação, da revisibilidade, da representação e assessoramento, da lealdade e boa-fé e da verdade material se aplicam a todo e qualquer procedimento. Os princípios da oficialidade e gratuidade não se aplicam obrigatoriamente nos procedimentos ampliativos de direito suscitados pelos interessados e o princípio do informalismo só não se aplica aos procedimentos concorrenciais.

Para Maria Sylvia Z. Di Pietro os princípios são: da publicidade, da oficialidade, da obediência às formas e aos procedimentos, da gratuidade, da ampla defesa e do contraditório, da atipicidade, da pluralidade de instâncias, da economia processual e da participação popular.

Odete Medauar classifica os princípios do processo administrativos em: do contraditório, da ampla defesa, da oficialidade, da verdade material e do formalismo moderado.

Da análise dos princípios acolhidos pela doutrina verifica-se que é comum a todos o princípio do informalismo, cuja nomenclatura adotada por Odete Madauar é formalismo moderado e por Maria Sylvia Di Pietro obediência às formas.

O princípio em comento diz respeito à simplicidade que deve permear o rito do processo administrativo, não a falta de forma, principalmente quando os atos estão a cargo do particular. O formalismo só aplica para atender a interesse público. Vale ressaltar que se houver forma pré-determinada por imposição legal esta deve ser obedecida sob pena de nulidade.

O princípio da oficialidade, também comum a todos, traduz o encargo da Administração de movimentar o processo assim que instaurado, tanto por ela própria, como por iniciativa do administrado.

O princípio da verdade material, não elencado por Maria Sylvia Di Pietro, adotado pelos outros doutrinadores, trata da busca da verdade não restringindo a Administração apenas à versão dos sujeitos, mas devendo produzir todas as provas lícitas necessárias para seu convencimento.

A garantia de defesa para Hely, em Celso de Mello se desdobra em audiência do interessado, acessibilidade aos elementos do expediente e ampla instrução probatória, a denominação adotada por Maria Sylvia e Odete Medauar para o mesmo princípio é ampla defesa e contraditório.

Embora as diversas denominações para o princípio pré-citado o conteúdo expressado pelos autores é o mesmo, qual seja, o direito do cidadão de ser ouvido, apresentar provas, acompanhar os atos, em suma participar e interferir na decisão antes de lhe afetar algum direito.

O princípio da legalidade objetiva só aparece na obra de Hely, tendo o mesmo conteúdo do princípio da legalidade expresso no art.37 da Constituição, qual seja, a Administração só pode fazer o que a lei autoriza.

A revisibilidade de Celso de Mello é sinônimo da pluralidade de instâncias de Maria Sylvia Di Pietro, que traduz o direito do administrado de recorrer a instância superior para ter revista a decisão que lhe seja desfavorável.

Maria Sylvia fala no princípio da participação popular, idéia inerente ao Estado Democrático de Direito.

O processo é o mecanismo que o cidadão e a coletividade dispõem para atuar frente a Administração, como meio de tutelar interesses e direitos dos administrados, mas sobretudo para coibir arbitrariedades que porventura possam afetar a esfera privada dos mesmos.

Sendo assim, sob esta ótica, toda atividade estatal, mormente o processo, deve estar pautada na observância aos princípios, sejam eles explícitos ou implícitos em disposições legais ou construções doutrinárias, pois os mesmos são as vigas mestras que sustentam todo o ordenamento jurídico.

1.2.3Legislação

Tratando-se o processo de um elemento formador das decisões administrativas que irão atingir o cidadão, a participação do mesmo é um meio de equilibrar a relação que se forma, evitando que se editem atos ilegais ou arbitrários.

Assim o processo administrativo, tornou-se um instrumento de exercício da cidadania no momento em que foi elencado no rol das garantias e direitos individuais.

Embora a lei 9.784/99, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal direta e indireta (art.1º) não tenha firmado qualquer procedimento que deva ser rigorosamente seguido nos processos administrativos em geral, estabeleceu a aplicação de princípios constitucionais e pertinentes ao regime administrativo (art.2º).

Estados e Municípios que queiram dispor sobre a matéria devem promulgar suas próprias leis.

Os princípios elencados na lei supracitada são: da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O princípio da legalidade está associado à idéia de Estado Democrático de Direito, é a representação teórica mais evidente da submissão do Estado à lei, sendo assim em nosso ordenamento jurídico a Administração Pública somente agirá conforme à lei.

A finalidade é a associação entre a atividade administrativa e o fim legalmente estipulado.

A participação dos administrados exige que todos sejam conhecedores dos motivos dos atos administrativos para controlar a adequação necessária entre seus motivos e sua finalidade, nisto consiste a importância do princípio da motivação.

Quanto à razoabilidade e proporcionalidade, as ações devem ser desenvolvidas dentro de parâmetros razoáveis, além disso os atos praticados devem ser adequados ao fim que se pretende alcançar.

Os princípios da segurança e interesse público são idéias inerentes a qualquer sociedade democrática, são pressupostos lógicos do convívio social.

A lei 9.784/99 também estabelece de forma criteriosa normas e preceitos concernentes a: fases do processo (inicial, instrução, relatório, julgamento), direitos e deveres dos administrados ( art.3° e 4°), competência, delegação e avocação (art. 11 a 17), impedimentos e suspeição (art 18 a 21), forma, tempo e lugar dos atos processuais( art.22 a 25), instrução (art.29 a 44), relatório (art.47), dever de decidir (art.48 e 49), motivação (art. 50), desistência e outros casos de extinção do processo(art.51 e 52), anulação, revogação e convalidação (art.53 a 55), recursos administrativos (art.56 a 65), prazos (art.66 e 67), sanções (art.68).

Esta lei destina-se, prioritariamente ao Poder Executivo, onde se concentra boa parte da chamada função administrativa. Não obstante isso, seu preceitos "também se aplicam aos órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa" (art. 1°,§ 1°).

Além disso seus preceitos são de ordem genérica, devendo conviver com leis que disciplinam procedimentos específicos, tais como a Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a Lei de processo Disciplinar (Lei 8.112/90- Regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), Lei de Desapropriação (Decreto-lei 3.365/41).

Como uma lei processual genérica, é de aplicação subsidiária, aplicável sempre que inexistir processo específico.

Assim a legislação vigente oferece meios bastante efetivos de controle por parte dos administrados frente aos atos expedidos pela administração, pois nela há mecanismos legais que permitem que as decisões tomadas sejam calcadas nos princípios constitucionais e naqueles próprios do regime administrativo.

1.3 O processo administrativo e suas expressões

A classificação das expressões do processo administrativo mostra os vários critérios adotados pelos doutrinadores e a postura dos mesmos frente ao tema.

Segundo Odete Medauar:

O exame do item classificatório de um tema sempre se reveste de dificuldades; os critérios doutrinários são diversos, refletindo os diferentes pontos de vista com que o fenômeno vem considerado. Por outro lado, a apreensão em quadro tipológico de realidades ou atuações dinâmicas traz o risco de insuficiências e falhas, pois nem sempre a padronização decorrente consegue abranger todas as modalidades. Contudo, as classificações são típicas dos estudos e trabalhos jurídicos; apesar das dificuldades apontadas servem para oferecer um panorama da matéria e propiciar melhor conhecimento de suas peculiaridades.(20)

Tendo em vista esses pontos será feito estudo das expressões do processo administrativo e no item subseqüente suas fases.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello "o procedimento administrativo ou processo não existe apenas nas situações contenciosas. Ele ocorre, praticamente, na produção de qualquer tipo de ato, desdobrando-se, então, pelo menos, na vida interna da Administração".(21)

Assim classifica em "procedimentos internos" os que expressam as relações dentro da própria administração. E "procedimentos externos" aqueles em que há participação dos administrados.

Para este Autor são os procedimentos externos que tem verdadeira relevância, e em relação a eles a distinção realmente importante é a que os divide em ampliativos e restritivos, tendo em vista que muitos dos princípios do procedimento administrativo foram concebidos na aplicação dos procedimentos restritivos.

Os procedimentos ampliativos podem ser divididos quanto ao sujeito que os suscita, ora serão de iniciativa do próprio interessado, ou de iniciativa da Administração; quanto à existência ou não de caráter competitivo serão concorrenciais, por exemplo um concurso público, ou simples ou não concorrenciais, por exemplo um pedido de licença para edificação.

Os procedimentos restritivos dividem-se em restritivos ou ablativos, como as revogações em geral; e sancionadores, que são os que se preordenam à aplicação de uma sanção, e é nestes que se verifica mais acentuadamente o caráter contraditório.

Hely Lopes Meirelles distingue em "processos administrativos propriamente ditos", que encerram um litígio entre a administração e o administrado ou servidor; e os "impropriamente ditos", que são os simples expedientes que tramitam nos órgãos da Administração.

Tendo em vista esse posicionamento aquele Autor subdivide os processos administrativos em: processo de outorga, aquele em que se pleiteia algum direito ou solução individual perante a Administração, e se houver impugnação de terceiros ou da própria administração deve haver contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da decisão; processo de controle, os que a Administração verifica e declara situação, conduta ou direito do administrado ou servidor, com caráter vinculante para as partes; processo punitivo, promovido para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato, devem ser necessariamente contraditórios; processo administrativo disciplinar, apura faltas graves cometidas por funcionários públicos no exercício das suas funções; e finalmente processo administrativo tributário ou fiscal, se destina à fixação, exigência ou dispensa do crédito fiscal e também fixa o alcance das normas de tributação ou à imposição de penalidades ao contribuinte.

Odete Medauar tendo em vista o inc.LV do art. 5º da Constituição e levando em conta as modalidades formuladas por Hely Lopes Meirelles, Sérgio de Andréa Ferreira e Ana Lúcia Berbert Fontes, propõe a seguinte tipologia para os processos administrativos:

a.Processos administrativos em que há controvérsias, conflitos de interesse:

a.1. Processos administrativos de gestão, ex: licitações, concursos públicos, concursos de acesso ou promoção.

a.2. Processos administrativos de outorga, ex: licenciamentos de atividades e exercício de direitos, licenciamento ambiental, registro de marcas e patentes, isenção condicionada de tributos.

a.3 Processos administrativos de verificação ou determinação, ex: prestação de contas, lançamento tributário, consulta fiscal.

a.4 Processo administrativo de revisão, ex: recursos administrativos, reclamações.

b.Processos administrativos em que há acusados, denominados processos sancionadores ou punitivos:

b.1 Internos, são os processos disciplinares sobre servidores, alunos de estabelecimentos públicos, p.ex.

b.2 Externos, que visam a apurar infrações, desatendimento de normas e aplicar sanções sobre administrados que não integram a organização administrativa; ex: sanções decorrentes do poder de polícia, da administração fiscal, aplicação de penalidades a particulares que celebram contrato com a Administração, inclusive concessionários.(22)

Analisando-se a classificação apontada, verifica-se que a divergência situa-se apenas no nível da existência ou não de controvérsia.

É pacífico, no entanto que há procedimentos de tramitação apenas interna e outros em que há relação entre Administração e administrado, devendo aqui, haver contraditório e logicamente obediência a todos os princípios supracitados.

1.4 O processo administrativo e sua processualística

A estrutura do processo administrativo diz respeito a suas fases, ou seja, a realização dos atos instrumentais que se direcionam ao ato final.

Assim "cada fase do processo administrativo representa um conjunto de atos e fatos que desempenham, quanto ao ato final, uma função relativamente homogênea."(23)

A lei 9.784/99 determina as seguintes fases: inicial (art.5º a 8º), instrução (art.29 a 44), relatório (art.47) e julgamento (art. 48 e 49).

De acordo com Celso Antônio B. de Mello(24) , podem ser distinguidas as seguintes fases: de iniciativa ou propulsória, instrutória, dispositiva, controladora ou integrativa e fase de comunicação.

A fase propulsória ou de iniciativa corresponde ao impulso que deflagra o procedimento, que tanto pode ser da Administração quanto do administrado. Na fase instrutória a Administração colhe os dados para sua convicção. Na fase dispostiva há alguma decisão por parte da Administração. Na fase controladora ou integrativa ocorre uma intervenção de autoridades diversas das que participaram até este momento, para ser feita uma avaliação do transcurso das fases. E na fase de comunicação transmite-se a decisão aos interessados.

Hely Lopes Meirelles(25) menciona cinco fases: instauração, instrução, defesa, relatório e julgamento.

Na instauração ocorre a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo, quando provém da Administração consubstancia-se em portaria, auto de infração, representação ou despacho inicial da autoridade competente; se provocada pelos administrados consubstancia-se em requerimento ou petição. Na instrução elucidam-se os fatos através de provas ou complementação da inicial. A defesa compreende a ciência da acusação, vista dos autos, oportunidade para contestar e oferecer provas, observância do devido processo legal. O relatório é a síntese do apurado no processo, é uma peça informativa e opinativa sem efeito vinculante. O julgamento é a decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo, normalmente essa decisão baseia-se nas conclusões do relatório, mas pode despreza-las ou contrariá-las.

Odete Medauar(26) considera três fases no processo administrativo: introdutória ou inicial, preparatória e decisória ou decisão.

A fase introdutória consiste nos atos que desencadeiam o procedimento, que pode ser de ofício pela Administração ou por iniciativa do interessado. Na fase preparatória colhem-se os elementos para a tomada de decisão. Na fase decisória ou decisão a autoridade competente fixa o teor do ato que emite a decisão e o formaliza.

Verifica-se, portanto, que o processo compõe-se de três fases, a despeito de outras que a doutrina consigna, quais sejam: a instauração, que pode tanto se dar por iniciativa do particular, como da própria Administração; a instrução, colhendo-se as provas, ouvindo-se as partes, dando sempre ênfase ao contraditório; e finalmente o julgamento, que consubstancia-se na fixação da decisão por parte da Administração.

As garantias inerentes as fases do processo serão analisadas no capítulo seguinte, tendo em vista a constitucionalização do processo administrativo a partir de 1988.

CAPÍTULO 2 - O PROCESSO ADMINISTRATIVO E A ORDEM CONSTITUCIONAL

2.1 A Constituição Federal de 1988

A Constituição de 1988 dispõe expressamente sobre a Administração Pública, ditando as diretrizes fundamentais de sua atuação, "portanto, daí se extrai a conformação institucional e funcional da Administração Pública brasileira e os princípios informadores do próprio direito administrativo."(27)

Entretanto não basta apenas a leitura dos preceitos expressos, mas de toda a Constituição para a caracterização da Administração no ordenamento jurídico do Estado.

É nessa ordem de idéias que se apresenta o vínculo entre o processo administrativo e a Constituição.

Nas Constituições anteriores só havia referência ao processo administrativo disciplinar, e as garantias no exercício da função administrativa apresentavam-se pela analogia ou interpretação extensiva que a doutrina e jurisprudência faziam das garantias fixadas para o processo penal.

A Constituição de 1988 contém preceito expresso e direto para o processo administrativo em geral, é o inc.LV do art. 5º, ainda no mesmo artigo, inc. LIV, refere-se ao devido processo legal, que também abrange o processo administrativo. A Constituição ainda prevê o processo de licitação pública no art. 37, XXI e o processo disciplinar para servidores no art. 41, § 1º.

Assim, mediante tais dispositivos, a constituição determina a observância do esquema processual em determinadas atuações. Disciplina, por conseguinte, atividades da Administração, circunscrevendo o poder discricionário. Traz nova ordem de certezas e de garantias nas relações entre a Administração e administrados, um dos pontos principais das preocupações atuais do direito administrativo.(28)

Quando a Constituição albergou dispositivos sobre processo administrativo, demonstrou a tendência no sentido da processualização da atividade administrativa, ou seja, está formulando exigência expressa de que a edição do ato administrativo, se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual.

Finalmente outro aspecto que evidencia a associação entre processo administrativo e Constituição é o fato do processo administrativo representar "um dos meios pelos quais, na atividade administrativa, se concretizam princípios e normas constitucionais (...), um núcleo que abriga regras substanciais da atuação administrativa e do ordenamento, de modo conforme aos princípios constitucionais".(29)

A Constituição está no vértice do sistema jurídico pátrio, assim a legitimidade das atuações estatais está atrelada ao reconhecimento constitucional das mesmas, não poderia ser diferente com o processo no âmbito da Administração, pois além de estar previsto em preceito expresso ainda está inserido no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais.

A Constituição Federal prestigia a cidadania e a soberania popular, assim sendo seria uma contradição se a Administração pudesse decidir um assunto pertinente a dado cidadão, sem lhe oferecer, antes da providência que o afetará, o direito de ser ouvido, de exibir as provas que pretendesse, a procedência de seu direito ou interesse.

2.2 O processo administrativo no Estado Democrático de Direito

O art.1º(30) da Constituição pátria caracteriza o Estado brasileiro como Estado democrático de direito. "Trata-se de fórmula composta, cujas adjetivações se conjugam para identificar a feição estatal, a que se pode agregar o caráter "social" , extraído da leitura completa do texto." (31)

O Estado Democrático de Direito é um aperfeiçoamento do conceito tradicional de Estado de Direito.

O conceito de Estado de Direito surge no final do século XVIII e início do XIX, e é fruto de movimentos burgueses que se opunham ao absolutismo, ao Estado de Polícia. A idéia era obrigar os governantes à vontade da lei, não de qualquer lei, mas sim aquelas originadas de um processo novo onde a vontade daquela classe emergente estivesse consignada.

A submissão à lei não era suficiente, era necessário que o Estado tivesse suas tarefas limitadas, as quais se consubstanciavam à manutenção da ordem, à proteção da liberdade e propriedade individual. Era o Estado mínimo, que não intervinha na vida dos indivíduos, sua atuação restringia-se às funções básicas, fora isso prevaleciam as regras de mercado e livre contratação.

As características básicas do conceito de Estado Liberal de Direito foram: submissão à lei, emanada de um Poder Legislativo composto de representantes do povo; divisão de poderes; e enunciado de garantia dos direitos individuais.

A realidade social e o desenvolvimento econômico, entretanto tornaram evidentes as mazelas de uma sociedade supostamente de oportunidades iguais para todos.

Assim no final do século XIX e início do XX, inicia-se um processo de democratização do Estado, em que a despeito da submissão à lei, deveria haver uma submissão à vontade popular e aos fins propostos pelo cidadão.

Diferentemente do Estado de Direito (...) no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Portanto, no entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito, que se resume em submeter-se às leis, sejam elas quais forem.(32)

Para José Afonso da Silva:

A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art.3º,II), em que o poder emana do povo, que deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art.1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.(33)

O Estado Democrático se funda no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva do povo na coisa pública, não se resumindo apenas na formação das instituições representativas. "Visa, assim, a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana".(34)

O princípio da legalidade, que também alicerça o Estado Democrático, tem por escopo a promoção da igualdade e da justiça, buscando igualar as condições dos socialmente desiguais.

Com o processo de democratização, o Estado através de seus órgãos passa a intervir mais diretamente na vida dos cidadãos prestando serviços, fomentando atividades que visem ao interesse público, exercendo o poder de polícia.

Assim o processo administrativo é de vital importância para o controle da legalidade dos atos, bem como é essencial ao Estado Democrático, porque requer a participação do cidadão promovendo com isso o exercício da cidadania.

É através do processo administrativo que se concretiza a atividade administrativa, entretanto a Administração como gestora do interesse público e atuando no interesse deste, gera por vezes situações de conflito com o interesse privado.

É aqui, portanto, que se encontra o ponto de contato entre o processo administrativo e a democracia, pois como instrumento a disposição da sociedade deve garantir que a atuação da Administração tenha por base os valores de justiça, liberdade e igualdade, inerentes a qualquer Estado Democrático, e erigidos na Constituição no art 1º.

2.3 O Processo Administrativo inserido na ordem constitucional

O dispositivo mais importante em matéria de processo administrativo é o inc.LV do art. 5º da CF, esse preceito assegura aos litigantes em processo administrativo e aos acusados no âmbito administrativo, o contraditório e ampla defesa.

Para Odete Medauar:

Ao prever a observância do contraditório nas situações que aponta, a Constituição está formulando exigência expressa de que a edição de ato administrativo, naquelas situações, se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual, quer dizer, mediante processo, no qual posições jurídicas correspondem a direitos, faculdades, ônus existem tanto para a Administração como para administrados.(35)

Observa-se que a exigência de processualidade em algumas situações administrativas está inserida no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais, assim pergunta-se se a exigência constitucional de processo administrativo configura-se como direito ou garantia?

Pode-se dizer que tanto na doutrina como na prática é difícil a separação entre ambos, entretanto pode-se afirmar, preliminarmente, que os direitos teriam um cunho declaratório enquanto as garantias seriam assecuratórias.

Para qualificar o processo administrativo como garantia ou direito, é necessário uma visão, mesmo que reduzida, acerca do surgimento e da evolução do conceito dos direitos fundamentais.

2.3.1 Teoria dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, também denominados Liberdades Públicas ou ainda Direitos Humanos têm sua origem no século XVIII, tempo em que se propugnava o respeito à liberdade do indivíduo, tendo em vista que o mesmo nasce com determinados direitos inerentes a si, e como desejo de resistência ao absolutismo.

Isso não quer dizer que antes, já na Idade Média não houvessem idéias nesse sentido, como se deduz de documentos como a Magna Carta, a Petition of Rights e o Habeas Corpus Amendment Act.

Entretanto foram as declarações de direito do Estado da Virgínia de 1776 e as demais que acompanharam a revolução americana e a dos " Direitos do Homem e do Cidadão" de 1789, fruto da revolução francesa que delinearam o caráter dos direitos fundamentais.

A partir de então todas as constituições passaram a estatuir em seus documentos os direitos fundamentais da pessoa humana.

Mas afinal o que são os direitos fundamentais? Segundo José Afonso da Silva(36) :

(...) no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e , às vezes, nem mesmo sobrevive."

Para Celso Ribeiro Bastos(37) são:

(...)aquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. É um dos componentes mínimos do Estado constitucional ou Estado de Direito. Neste, o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. Há como que um repartição da tutela que ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação, e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial.

Conforme foram sendo positivados, classificam-se os direitos fundamentais em direitos de 1ª , 2ª e 3 ª Geração.

Os direitos de 1ª Geração tratam das liberdades civis e políticas, são direitos negativos, exigindo uma abstenção do Estado em não invadir a esfera das liberdades individuais.

Os direitos de 2ª Geração tratam da igualdade de direitos econômicos, sociais e culturais, são direitos positivos, pois exigem uma atuação do Estado no sentido de promover a igualdade de oportunidades.

O caráter do Estado frente a esses direitos é intervencionista, pois há uma tentativa de criar padrões mínimos de igualdade para os cidadãos através da atuação em áreas sociais, é o Estado Social de Direito.

Os direitos de 3 ª Geração protegem os direitos relativos ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade, são direitos que se referem à fraternidade e a solidariedade humana, direitos difusos e coletivos.

Hoje se fala em uma quarta geração de direitos que protegeriam os cidadãos a despeito da nacionalidade que detenham, seria a universalização do direito, mitigando a soberania dos Estados que não respeitassem os direitos fundamentais da pessoa humana.

Além disso também estariam ligados ao desenvolvimento tecnológico e científico que tem trazido mudanças a vida cotidiana das pessoas e colocando o indivíduo frente a situações dantes não imaginadas como a clonagem, a modificação genética de organismos, a fertilização in vitro, dentre outras.

A Constituição contêm previsão de direitos fundamentais das três gerações, incluindo-se aí a exigência constitucional de processualidade no atuar da Administração.

Sob este ponto de vista há determinadas garantias que deverão permear a atividade do Estado na relação processual administrativa, é o que será verificado no próximo item.

2.3.2 Garantias fundamentais asseguradas ao processo administrativo: devido processo legal, contraditório e ampla defesa

A exigência constitucional de processualidade nas situações previstas no inc.LV do art.5° está vinculada diretamente ao inc.LIV que estabelece: " Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

A cláusula teve origem na Magna Carta de 1215, como resultado de pressões por parte na nobreza e do clero britânico sobre o rei João Sem Terra. O objetivo era manter os privilégios e prerrogativas dentre as quais a de serem julgados por um Tribunal embasado nas leis da terra. Na época não se usava a expressão devido processo legal, mas sim "law of land."(38)

Quanto ao conteúdo, inicialmente significou a exigência de processo regular e ordenado, e quanto ao campo de aplicação, vinculou-se ao processo penal para possibilitar o direito de defesa, depois estendendo-se ao processo civil.

O conceito hoje segundo Cintra , Grinover e Dinamarco é " o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição"(39) .

Para as partes significa, principalmente, garantir a igualdade processual, garantia do juiz natural, do contraditório, ampla defesa e motivação.

E a partir de 1988 passou a ser garantia do cidadão, do administrado e do servidor nas suas relações com a Administração.

No âmbito administrativo não se restringe somente aos casos de privação de liberdade e de bens, mas abrange também hipóteses de conflito de interesse e existência de acusados.

Segundo Medauar(40)

A combinação dos incs. LIV e LV do art. 5º resulta na imposição de processo administrativo que ofereça aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, enfim, a possibilidade de influir na formação do ato final. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo.

O contraditório é a faculdade de manifestação do próprio ponto de vista perante fatos, documentos e pontos de vista de outra pessoa.

A noção de contraditório era associada à atividade jurisdicional, "sua admissibilidade na esfera administrativa representa mudança de algumas concepções relativas à supremacia do Estado, à existência de um juízo sobre o interesse público, à posição do administrado como súdito, servil e submisso, a predominância absoluta da autotutela."(41)

Ocorre que é impossível encarar o procedimento administrativo apenas sob um ângulo (da Administração), como se o mesmo fosse formado apenas por uma parte desinteressada, ou interessada somente na preservação do interesse coletivo.

Muitos processos administrativos geram conflito entre o interesse do requerente, de um lado, e o órgão autor do ato de outro, daí decorrendo a indispensável discussão do assunto, mediante procedimento imparcial.

Assim ao se cogitar de contraditório no processo administrativo a Administração deve ser colocada em posição igual a do particular no tocante a direitos, ônus, ações e reações.

A informação dada ao sujeito para que possa reagir no processo administrativo, num enfoque garantista, visa à tutela das posições jurídicas dos destinatário do ato final; tal proteção se efetua no seu aspecto genérico, pois enseja a colaboração do sujeito na fixação do conteúdo do ato; e se efetua no seu aspecto reativo, por oferecer possibilidade concreta de melhor combater o ato final, se lesivo a direitos."(42)

O contraditório contribui para que a instrução do processo se busque a verdade, os fatos sejam mais precisos e possam ensejar uma decisão mais correta.

Propicia também a impessoalidade, pois iguala as oportunidades dadas aos sujeitos entre si, e os sujeitos ante a administração, para apresentar provas e alegações.

Assim torna-se mais fácil a tomada de decisões mais objetivas e sem conotações pessoais, colaborando-se para a ampliação da transparência administrativa.

Segundo Medauar "daí estar o contraditório vinculado à democracia administrativa, sob o ângulo da cooperação dos interessados na tomada de decisão e sob o ângulo da visibilidade dos momentos que antecedem a decisão."(43)

No estudo do contraditório não há como negar o estreito vínculo com a ampla defesa.

"Os termos "direto de defesa", "garantia de defesa" configuram expressão sintética do preceito segundo o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido."(44)

A incidência da ampla defesa no processo administrativo defronta-se com as concepções clássicas a respeito da auto-executoriedade das decisões Administrativas, do atendimento do interesse público, do exercício do poder discricionário, subjacendo em tais concepções uma idéia de incompatibilidade com o exercício da ampla defesa.

Desse modo os desdobramentos da ampla defesa como o caráter prévio da defesa, o direito de interpor recurso e a defesa técnica na esfera administrativa podem suscitar alguns questionamentos.

A anterioridade da defesa antes do ato decisório observa-se nos processos administrativos punitivos (tanto envolvendo servidores quanto particulares), pois os mesmos podem culminar em sanções aos sujeitos implicados.

O poder disciplinar não pode ser exercido sem a intermediação de processo, pois a garantia constitucional da ampla defesa veda a imposição sumária de penas.

Entretanto o contraditório e a ampla defesa não devem ser aplicados apenas nos casos em que apura-se condutas passíveis de penas graves ( como demissão e cassação de aposentadoria), tendo em vista a previsão do inc.LV do art.5° da Constituição.

Não admitindo-se dessarte punição pelo critério da "verdade sabida", segundo o qual a autoridade tinha o poder de aplicar de imediato penas leves (como repreensão e suspensão curta) se tivesse conhecimento direto de falta cometida.

No processo administrativo o direito de recorrer baseia-se na garantia da ampla defesa independendo de previsão legal expressa tendo em vista o direito de petição, que integra o rol dos direitos e garantias fundamentais,

Na doutrina processualista são vertentes da ampla defesa a defesa técnica e a autodefesa.

Na autodefesa o próprio sujeito pessoalmente realiza as condutas que o preservarão dos prejuízos, implicando dois elementos: o direito de presença, em que o sujeito tem a faculdade de assistir pessoalmente à realização de provas, inquirir ou fazer inquirir testemunhas; e o direito de audiência, em que o sujeito pode falar oralmente, relatando ou explicando dados, ou seja, apresentar os argumentos em favor próprio.

Na praxe administrativa em nosso país predomina a autodefesa, salvo em processos disciplinares.

A defesa técnica realiza-se pelo representante legal do interessado, o advogado.

A questão suscitada a respeito da defesa técnica no processo administrativo, como desdobramento da ampla defesa, é se a mesma é uma possibilidade ou exigência.

Nos processos disciplinares, é necessária a defesa técnica, cabendo inclusive ao poder público indicar defensor dativo, "quanto aos demais processos administrativos e aos processos disciplinares por infrações leves, (...) Deve figurar como possibilidade(...)"(45)

Observa-se portanto que a exigência da processualidade em determinadas situações administrativas foi consagrada a partir de 1988 em um diploma legal que ao mesmo tempo erigiu o Estado Brasileiro como Estado Democrático de Direito.

Nesse diapasão a processualidade na esfera administrativa tem que estar imbuída de todos os valores democráticos que emanam do texto constitucional, quais sejam, a participação social e a soberania popular.

O processo administrativo sob esta ótica tem que servir como instrumento a serviço do cidadão, desconstruindo-se a idéia de Administração contraposta ao administrado.

Quanto à índole do processo administrativo, qual seja, se direito ou garantia, tendo em vista que foi consagrado no rol dos direitos fundamentais, será objeto do próximo item.

2.4 O processo administrativo como garantidor do exercício dos direitos e garantias individuais

Segundo a doutrina, não é nítida a separação entre direitos e garantias, desse modo às vezes garantias recebem o nome de direitos, como por exemplo, nas referências a direito a ampla defesa, direito ao contraditório, tendo em vista a exigibilidade de seu cumprimento pelo interessado.

José Afonso da Silva(46) ensina que no capítulo I do Título II da Constituição que traz a rubrica "Dos direitos e deveres individuais e coletivos", não há menção às garantias, mas boa parte dele constitui-se das mesmas. Tal capítulo só tem um artigo (o 5º), que se compõe de 77 incisos, os quais, talvez metade constitua-se garantias (dos incs. XXXV ao LXXVII).

De acordo com esse mesmo autor as garantias "são normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos." (47)

Daí se extrai que as garantias não são um fim em si mesmas, mas servem de instrumento para tutelar outro direito.

Daniel Nery(48) utiliza-se de Rui Barbosa para mostrar a diferenciação entre direitos e garantias indicando que:

Os direitos fundamentais seriam os enunciados constitucionais de cunho DECLARATÓRIO, cujo objetivo consistiria em RECONHECER, NO PLANO JURÍDICO, a existência de uma prerrogativa fundamental do cidadão.

Por sua vez, as garantias fundamentais seriam enunciados de conteúdo ASSECURATÓRIO, cujo propósito consiste em FORNECER MECANISMOS OU INSTRUMENTOS, para a proteção, reparação ou reingresso em eventual direito fundamental violado.

Então como entender o inc.LV, quanto a exigência de processo administrativo? Trata-se de direito ou garantia?

Para Medauar "trata-se de garantia, porque se destina a tutelar direitos, porque representa meio para que sejam preservados, reconhecidos ou cumpridos direitos dos indivíduos na atuação administrativa."(49)

É a posição a qual nos filiamos, embora o processo administrativo não se reduza, sob o prisma de seu escopo, apenas à conotação garantista.

Nesse diapasão o processo administrativo é meio apto a controlar o "iter" formador da decisão (ato administrativo) da Administração, tornando mais segura a prevenção de arbitrariedades.

Sabe-se que os agentes públicos em inúmeras situações podem proceder conforme interesse próprio, com subjetivismos e/ou arbitrariedades, sendo inegável que no Brasil há favoritismos que desatendem os princípios inerentes ao cidadão e a própria Administração em face do interesse público.

O processo administrativo, outrossim, complementa a garantia de defesa jurisdicional, porque durante seu trâmite, aspectos discricionários (de conveniência e oportunidade) passíveis de serem levantados pela parte, podem conduzir a Administração a comportamentos diversos do que normalmente tomaria em proveito do bom andamento da coisa pública e de quem os exibiu em seu interesse.

Fato que não ocorreria caso fossem objeto de apreciação pelo judiciário, o qual apreciaria o ato apenas sob o aspecto da legalidade.

Assim o processo administrativo contribui para uma decisão mais bem informada, conseqüente e responsável, auxiliando na busca dos interesses públicos em causa.

Finalmente entende-se que a atuação do Estado deve ser exercida em favor do cidadão mediante processo justo e segurança dos trâmites legais, impedindo-se decisões arbitrárias, efetivando o princípio constitucional da igualdade e a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Manutenção esta no qual o povo não somente sujeita-se a imposição das decisões mas, efetivamente, participa destas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem a pretensão de haver esgotado o tema, tendo em vista sua importância e atualidade, merecendo desse modo estudos muito mais aprofundados, é possível fazer algumas considerações a respeito do processo administrativo diante das garantias individuais.

O tema da processualidade passou a ter relevância na doutrina a partir do momento em que o Estado foi obrigado, devido ao grande desenvolvimento social e econômico, a ingerir mais na vida do cidadão.

Surgiram daí duas necessidades: demonstrar ao cidadão os modos de atuar do Estado e a criação de parâmetros mínimos para essa atuação.

Assim voltaram-se os administrativistas para a questão que envolvia os momentos antecedentes à edição do ato administrativo, e não mais somente ao estudo do ato em si.

Desse modo verificou-se que em todas as funções estatais, e não somente na jurisdicional, os atos emanados, devem percorrer um caminho, antes de atingirem a finalidade a que se propõem, daí extraindo-se que a processualidade não é monopólio da jurisdição.

Dessarte quando a Administração Pública atua, ela o faz através de uma sucessão de atos juridicamente ordenados, o processo administrativo, buscando atingir um fim, qual seja, atender ao interesse coletivo.

Então, sabendo-se que o atingimento da finalidade pública é o escopo da função administrativa, quando forma-se uma relação jurídica processual no âmbito da administração, a mesma deve orientar-se por critérios pré-estabelecidos e já conhecidos pelo cidadão.

O processo administrativo está previsto na Constituição Federal em preceito expresso (art. 5º, inc. LV) e inserido no rol dos direitos e garantias individuais.

Indagou-se se o processo administrativo seria garantia ou direito fundamental. Conclui-se que é uma garantia porque tutela direitos, é um meio de preservar os administrados frente ao agigantamento do Estado, decorrente dos motivos já expostos.

Entretanto seu escopo não resume-se apenas ao aspecto garantista.

Como a Constituição, de caráter eminentemente social, prestigia a soberania popular e a cidadania, esses valores também se expressam através do processo administrativo.

Nesse diapasão ao concretizar a atividade administrativa, a processualidade nesse âmbito oportuniza a aproximação entre a Administração e os administrados, porque há uma efetiva participação na relação que se forma, e isso contribui para decisões mais justas e desprovidas de eventuais arbitrariedades que poderiam ocorrer caso a Administração apenas levasse em conta seus interesses, não ouvindo os sujeitos envolvidos.

Finalmente entende-se que na base de um Estado Democrático de Direito, há valores que devem ser respeitados, assim a atuação do Estado através de seus agentes deve estar de acordo com os valores de justiça e igualdade social apregoados em qualquer regime democrático.

Dessa forma conclui-se que dentre todas as finalidades extraídas do processo administrativo, a mais relevante num Estado democrático é a de servir de instrumento, contra os arbítrios do Estado favorecendo o exercício da cidadania.

NOTAS:

(1)MEDAUAR, Odete. A processualidade do direito admnistrativo, 1993,p.14-15

(2)MEDAUAR,Odete.A processualiade no direito administrativo,1993, p.15.

(3)Teoria Geral do Processo, 1996, p.280.

(4)MEDAUAR, Odete. A processualiade no direito administrativo, 1993, p.19.

(5)Teoria General Del Derecho Administrativo, trad. mexicana, 1975, pp.278 e ss. Apud Celso A . Bandeira de Mello

(6)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.444.

(7)Direito Administrativo, 2004, p.528.

(8)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p 13.

(9)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.443.

(10)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.41.

(11)Direito Administrativo Brasileiro, 2003, p.655.

(12)Art.5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

(13)Teoria Geral do Processo, 1996, p.280.

(14)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.442.

(15)Direito Administrativo, 2004, p. 529-530.

(16)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.62-69.

(17)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.69.

(18)Direito Administrativo, 2004, p.449.

(19)Art.37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

(20)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.125.

(21)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.453.

(22)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.132.

(23)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.133.

(24)Curso de Direito Administrativo, 2003, p.455-456.

(25)Direito Administrativo Brasileiro, 2003, p.661-663.

(26)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p134-135.

(27)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.72.

(28)A Processualidade no direito administrativo, 1993, p.73-74.

(29)A Processual.