Debates sobre as alterações ao procedimento penal de violência doméstica e familiar

RESUMO

Este trabalho científico é dedicado ao enfrentamento de uma questão de incomensurável sensibilidade jurídica. A problemática abordada é: ‘a aplicabilidade da ação penal pública incondicionada nos casos de lesão corporal no âmbito da Lei Maria da Penha’. O texto constitucional reconhece a família como base da sociedade, por isso, essa instituição é detentora de proteção estatal. A intangibilidade do núcleo familiar por parte do Estado incentivou de forma indireta a criação de uma cultura de tolerância e aceitação tácita em relação à violência em ambiente doméstico em face das mulheres. No momento presente, esse tipo de violência já vitimou tantas mulheres que os índices apresentados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE incentivaram o Poder Judiciário, o Legislativo e o Executivo a classificar esse fenômeno social como um problema de saúde pública. Afora essa realidade, até o ano de 2006, no Brasil não havia uma legislação específica com vistas a combater a violência doméstica e familiar. Entretanto, naquele ano, o ordenamento jurídico foi inovado com a inserção da Lei n. 11.340, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha. Desde então, o Supremo Tribunal Federal – STF passou a receber inúmeras demandas questionando a constitucionalidade de alguns dispositivos da referida lei ordinária, mormente, no que toca à questão do tipo de ação penal cabível. O debate se dedica a criticar a inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei n. 11.340/2006, uma vez que seu texto veda o processamento e o julgamento de crimes de menor potencial ofensivo envolvendo violência doméstica contra a mulher pelos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sem levar em consideração que esse tipo de competência é matéria de reserva constitucional, portanto não poderia ter sido afastada por lei ordinária. Enfim, toda essa polêmica será alvo deste estudo, que ainda demonstrará aos leitores uma construção histórica sobre as motivações para a criação de uma legislação protetiva de intenso rigor, os princípios constitucionais incidentes e a jurisprudência moderna emanada do STF.

Palavras – Chave: Lei Maria da Penha. Violência. Mulher.

INTRODUÇÃO

A promulgação da Lei nº 11.340/2006, popularmente conhecida como “Lei Maria da Penha”, acarretou considerável inovação no que toca à cultura de omissão legislativa e tolerância social em relação à violência doméstica e familiar suportada pelas mulheres ao longo da história.

A lei apontada expressa seus efeitos benéficos, principalmente, no seio familiar. No momento atual, a sociedade detém conhecimentos sobre os limites impostos ao relacionamento entre os membros de um clã. A força da figura masculina não intimida a eficácia da legislação em referência, uma vez que qualquer pessoa do povo pode denunciar o agressor.

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu bojo a intangibilidade no que concerne à proteção da célula familiar. Em razão disso, logo se constatou que dispositivos da Lei Maria da Penha acarretavam violação ao que estabelece a competência privativa da Lei dos Juizados Especiais – Lei n. 9.099/1995.

Dessa maneira, a usurpação da competência apontada impõe medidas mais gravosas ao agressor de menor potencial ofensivo, impondo seu afastamento do convívio do lar sem promover nem ao menos a tentativa de conciliação de forma a oportunizar a manutenção da integridade familiar.

De modo a solucionar a problemática sobre a constitucionalidade da aplicação da ação penal pública incondicionada nos crimes de lesão corporal no âmbito da Lei Maria da Penha, o Supremo Tribunal Federal se posicionou pela sua legalidade. Essa medida se deve ao reconhecimento de que a proteção da vida da mulher, em seu lar, foi considerada sobreposta a qualquer critério de legalidade.

Nesse passo, o objetivo deste trabalho monográfico é analisar a legalidade da Lei n. 11.340/2006, direcionada a questão do ilícito de lesão corporal. O objetivo específico é demonstrar propostas que contraditam a análise positiva da incidência da Lei Maria da Penha em âmbito doméstico e familiar.

Para a realização do estudo foi desenvolvida uma extensa pesquisa bibliográfica, fundamentada em obras jurídicas doutrinárias já publicadas sobre o assunto e também em decisões jurisprudenciais emanadas dos Tribunais Superiores pátrios. Segundo a abordagem qualitativa, há uma maior preocupação com o aprofundamento e a abrangência da compreensão do fenômeno social da violência doméstica e familiar em face das mulheres.

Iniciando o estudo aos debates sobre as alterações ao procedimento penal de violência doméstica e familiar, nesse passo, são explorados: os aspectos gerais e procedimentais sobre a Lei Maria da Penha; e a ação penal pública incondicionada versus ação penal privada.

Com o escopo de subsidiar as constatações expostas ao longo do texto, foram citados inúmeros autores de notável conhecimento jurídico na seara de direito penal, dentre os quais ganham maior destaque: Maria Berenice Dias, Rogério Greco Filho, e Guilherme de Souza Nucci.

Enfim, a família como instituição pilar da sociedade é titular de proteção constitucional intangível, portanto a preservação do direito fundamental à convivência pacífica no lar deve ser garantida a todas as mulheres do Brasil sem violação as garantias legais.

1 DEBATES SOBRE AS ALTERAÇÕES AO PROCEDIMENTO PENAL DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR

Como anteriormente narrado, a Lei n. 11.340 surge no ordenamento brasileiro em 2006, com a relevante missão de promover medidas jurídicas e políticas voltadas a combater com eficácia a violência doméstica e familiar. Como delimita a redação insculpida no §8º, do artigo 226, do texto constitucional: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.

Ademais, o referido diploma legal efetivou as disposições resultantes da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação em face das mulheres, com vistas a prevenir, punir e erradicar esse tipo de violência de gênero. Para tanto, houve a previsão para a criação dos Juizados de Violência doméstica e familiar contra a mulher que inseriu alterações no bojo do Código Penal, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal.

1.1 Aspectos gerais e procedimentais sobre a Lei Maria da Penha

Para uma melhor compreensão do que dita a Lei Maria da Penha – LMP, é necessário tomar ciência de conceitos e procedimentos importantes. Primeiramente, vale destacar o que se entende por ‘âmbito doméstico e familiar’.

O artigo 5º da LMP, além de narrar o conceito legal de violência doméstica, ensina que por âmbito familiar deve ser considerada a unidade doméstica onde existe o convívio de parentes consanguíneos ou por afinidade que desenvolvem uma relação íntima de afeto. Observe-se:

Art. 5o  Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único.  As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

É preciso reconhecer que, independente de divergências doutrinárias ou jurisprudências minoritárias, dentro de uma visão positivada e/ou legalista, somente é passível de figurar como vítima, nos termos da LMP, a figura feminina. O agressor é um agente genérico, pois o Superior Tribunal de Justiça – STJ, já reconheceu em inúmeros julgados, que poderá ser homem ou mulher. Entretanto, a LMP não é aplicável a todas as situações de violência contra a mulher, fazendo-se indispensável que a agressão se enquadre aos ditames consignados no artigo 5º retro mencionado.

A violência doméstica não deve ser confundida com agressão, bom é que seja reconhecido que a agressão física é somente mais uma das formas em que se manifesta esse tipo de ilícito penal. É preciso guardar a consciência de que a violência doméstica transcende a forma de agressão física, inclusive destaca-se as cinco formas de violência colacionadas no bojo legal.

A LMP é uma lei processual, protetiva e procedimental. A definição de crimes se encontra expressa no Código Penal e nas legislações especiais. Antes de iniciar o debate sobre os tipos de ação penal cabíveis, em decorrência da LMP, é importante destacar alguns crimes para que seja possível a compreensão da distinção entre violência doméstica e familiar e violência praticada contra a mulher.

1.2 Da ação penal pública incondicionada versus ação penal privada

Para a prévia discussão e polêmica sobre o tipo de ação a ser utilizado nos casos de ameaça, estupro e lesão corporal leve em âmbito doméstico e familiar, faz-se oportuno diferenciar os tipos de ações penais que integram a processualística penal pátria, bem como explicar a atuação do Ministério Público.

A ameaça é um crime de ação penal pública condicionada à representação, na forma exarada no parágrafo único do artigo 147 do Código Penal – CP. “Art. 147. Ameaçar alguém, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: [...] Parágrafo único – somente se procede mediante representação”.

Nucci (2008, p. 671) leciona que: “ameaçar significa procurar intimidar alguém, anunciando-lhe um mal futuro, ainda que próximo. Por si só, o verbo nos fornece uma clara noção do que vem a ser crime”. Segundo Greco Filho (2013, p. 400): “Como regra, o delito de ameaça é mais comumente praticado por meio de palavras. A ameaça pode traduzir-se por qualquer meio de manifestação de pensamento: verbalmente, por escrito, por gestos, sinais, atos simbólicos etc”.

Nesse ilícito, o agente ativo busca, por meio de conduta positiva ou negativa, aterrorizar o sujeito passivo. A ameaça é um crime formal, portanto dispensa que a vítima se sinta ameaçada. Tal crime poderá ser subsidiário, no intuito de que sejam executados outros ilícitos, tais como: constrangimento ilegal ou extorsão.  Em se tratando de violência doméstica e familiar, esse crime poderá ser um meio de prática de violência patrimonial, entretanto, a aplicação da LMP impede que a ação penal, neste caso específico, seja pública e condicionada à representação.

Outro bom exemplo pertence ao rol de crimes contra a dignidade sexual, o estupro previsto no artigo 213 do CP, também poderá integrar a violência sexual expressa na LMP. Contudo, caso não haja a configuração do contexto de violência doméstica e familiar, em razão do que preleciona o artigo 225 do CP, a ação deverá ser pública e condicionada à representação. A ressalva é prevista no próprio CP, para situações em que incida a LMP, inclusive sendo a violência doméstica e familiar, considerada como uma causa de aumento de pena, na forma delineada no CP. Note-se:

Estupro 

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: 

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 

§ 1o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2o  Se da conduta resulta morte: 

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

[...]

Ação penal

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. 

Aumento de pena

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; 

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; 

Bom é que se diga que, na atualidade, o ato libidinoso se encontra inserido dentro do conceito de estupro, pois a partir do ano de 2009, a Lei n. 12.015 – que dispõe sobre crimes sexuais - adotou os mesmos moldes do sistema penal francês. Sobre o crime de estupro, Greco Filho (2013, p. 729) ensina que: “temos de entender que, como regra, as ações penais serão pública condicionada a representação quando disserem a respeito dos crimes contra a liberdade sexual”.

Em consonância ao entendimento exposto pelo autor retro mencionado, colaciona-se o teor da súmula de n. 608: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública e incondicionada”. Nada mais justo que, na prática do crime de estupro mediante a impossibilidade de defesa da vítima, o represente do Ministério Público seja declarado como legítimo para titularizar a ação penal em face do meliante.

Nos casos de estupro envolvendo violência doméstica, por vezes, a vítima prefere silenciar para não causar desarmonia no lar, principalmente, na presença dos filhos. A agonia provocada pelo sofrimento silencioso e constante parece ser ainda mais cruel do que os crimes de estupro praticados afora do contexto doméstico, por essa razão, a LMP incide como causa de agravante de pena.

Como visto, a doutrina vem valorando a condição emocional da vítima em não poder decidir com segurança a respeito de seu desejo de processar o criminoso, uma vez que um ilícito de violação tão intima é capaz de causar traumas que a vítima prefere esquecer ao ter que reviver tal situação perante as autoridades policiais e judiciais.

Em se tratando de estupro, Nucci (2008, p. 889) assevera que: “estudos de ordem jurídica, social e psicológica, demonstram que o trauma psicológico causado são irreversíveis e, muitas vezes, consubstancia-se em trauma pior que a violência física praticada, acompanhando a vítima pelo resto de sua vida”.

Nem mesmo o princípio da intervenção mínima estatal no seio familiar é hábil a afastar a incidência da LMP e do CP dos casos de estupro envolvendo violência doméstica e familiar. O resgate da dignidade da mulher se sobrepõe à proteção constitucional de inviolabilidade do lar e das relações familiares.

O crime de lesão corporal leve e culposa, em regra, deve ser processado por meio de ação penal pública condicionada à representação, nos termos do artigo 88 da Lei n. 9.099/95. Leia-se: “Art. 88 – Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas”. Entretanto, no que tange às hipóteses de incidência da LMP, são muitos os debates quanto à sua aplicação que acaba por gerar a violação da tutela constitucional das relações familiares. Observe-se o que diz a norma penal:

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

[...]

Substituição da pena

§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:

I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;

II - se as lesões são recíprocas.

[...]

Violência Doméstica 

§ 9o  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: 

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. 

§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). 

§ 11.  Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. 

Em razão de a lesão corporal leve ser o crime mais controverso em relação à incidência a LMP, faz-se necessário tecer comentários a esse tipo penal nos tópicos adiante, dedicados a tratar dos tipos de ações penais. Ante o exposto, constata-se que a LMP é um mecanismo de prevenção e punição de violência em ambiência doméstica e familiar, entretanto as falhas na elaboração da redação imprecisa desta lei ocasiona muita celeuma no momento de sua aplicação. Dessa maneira, o debate sobre o tipo de ação penal a ser utilizada se perfaz como um tema instigante e será explorado nos próximos subitens.

1.2.1 Da ação penal pública incondicionada e a dispensa de representação da vítima no entendimento do STF

O livre acesso ao Poder Judiciário encontra abrigo legal no direito fundamental expresso no inciso XXXV, do artigo 5º, do texto constitucional: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Em sequência, o inciso LIX, do mesmo artigo, dita que: “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”, essa norma expressa que a ação penal é preferencialmente titularizada pelo Ministério Público. No que tange ao direito de ação e às pretensões da vítima, primeiramente, cabe aferir o que ensina Greco Filho (2013, p. 123 – 124):

O direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão. Desde o momento em que o Estado instituiu a proibição da justiça privada, foi outorgado aos cidadãos o direito de recorrer a órgãos estatais para a solução de seus conflitos de interesses. Primitivamente, entendeu-se o direito de ação como um complemento do direito subjetivo de cada um, mais a doutrina percebeu que aquele era independente deste, isto é, que o direito de ação existia em independentemente da existência do direito subjetivo. Aliás, alguém poderia pleitear ao Judiciário a declaração de que não existe uma relação jurídica de direito material entre dois sujeitos, de modo que o direito de pleitear (direito de ação) é autônomo e independente do direito material ou relação jurídica material eventualmente existente entre as partes. Além disso, ficou claro que o direito de ação não é dirigido contra o réu, mas sim contra o Estado, porque é o direito de obter dele uma decisão sobre determinado pedido. É verdade que, com o pedido ao Judiciário, pretende o autor que os efeitos almejados se produzam contra a alguém, o réu, mais o direito de agir se exerce perante o Estado-Juiz. Em contra partida, o direito de ação, no que concerne ao réu, traduz-se em direito de defesa, ou seja, o direito de somente se ver constrangido a algo após a decisão judicial, com a garantia de que a decisão só sobrevirá após ser ouvido e ter oportunidade de produzir prova e manifestar-se adequadamente. Daí se dizer que o direito de ação é um direito subjetivo (de cada um) público, que se exerce contra o Estado, do qual se exige uma decisão sobre uma pretensão. A pretensão é o bem jurídico que o autor deseja obter por meio da atuação jurisdicional. É também chamada pretensão de direito material, porque o resultado pretendido deverá projetar-se nessa área. A pretensão sim, é dirigida contra o réu, pois é contra ele que o autor deseja a produção dos efeitos da decisão, a fim de obter o que não esta conseguindo sem a intervenção jurisdicional.

A competência exclusiva para a promoção do jus puniendi pelo Estado impede qualquer forma de vingança de natureza privada. Nucci (2008, p. 182) diz que: “monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição”. Por isso, nas hipóteses em que o parquet for funcionar somente como fiscal da lei, faz-se indispensável a manifestação legal da vítima no sentido da promoção da responsabilização criminal do acusado.

A ação penal pública incondicionada é de titularidade absoluta do representante do Ministério Público. Desta feita, é afastada da vítima a possibilidade de renúncia ou desistência da ação penal. Notadamente, ação penal pública incondicionada busca a punição de criminosos que ofenderam a estrutura social e, por consequência, o interesse geral.

Esse tipo de ação, por sua própria natureza jurídica, impõe que a autoridade policial e o membro ministerial permaneçam no comando das investigações. A propositura da denúncia não exige investigações da polícia judiciária, pois poderá ser fundada em meras acusações feitas por qualquer pessoa do povo, no entanto, é preciso haver contexto probatório hábil à sua instrução.

Em relação à aplicação da LMP, tem-se que a motivação para a ação penal poderá ser fundada em queixa de terceiros, ou seja, pessoas estranhas ao núcleo familiar em que supostamente existe uma vítima de violência doméstica. A imposição de ação penal pública dispensa a denúncia da vítima, portanto, mesmo contra a vontade desta, seu eventual agressor poderá sofrer ação penal proposta pelo Ministério Púbico.

No Brasil, em regra, os órgãos incumbidos da persecução penal não podem ser privados, pois a função penal é essencialmente pública, e a pretensão punitiva é de competência absoluta do ente estatal. O princípio da oficialidade significa que a ação de natureza pública incondicionada somente pode ser proposta por órgão estatal, além disso, o procedimento investigativo de ofício dispensa qualquer tipo de provocação, ressalvados os casos de ação penal de natureza privada e ação penal pública condicionada.

O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública determina que a autoridade policial deve instaurar inquérito desde que haja indícios suficientes da notoriedade de violação a lei penal. Observe-se o que preleciona o artigo 5º do Código de Processo Penal – CPP:

Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I - de ofício;

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

O Ministério Público é obrigado a oferecer a ação pública incondicionada quando há justa causa, isto é, nas situações em que for iminente o fumus bonis iuris ou o fumus delicti, que consistem em haver conteúdo probatório relacionado a indícios de materialidade e autoria do delito, em conformidade com artigo 24 do CPP. Leia-se:

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§ 2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

Ante o exposto, o Ministério Público não goza de discricionariedade para decidir sobre a acusação, uma vez constatados os indícios de materialidade e autoria, a acusação se impõe como dever obrigatório. Demais disso, em razão do que afirma o artigo 42 do CCP, não é facultado ao Ministério Público a desistência da ação penal, embora seja possível o pleito ministerial pela absolvição do réu caso não reste provada sua culpabilidade.

As exceções à obrigatoriedade do oferecimento deste tipo de ação se restringem às hipóteses de transação penal expressas na Lei n. 9.099/95, ou quando houver a incidência do princípio da oportunidade ou discricionariedade regrada, onde a decisão sobre a propositura da ação penal cabe à vítima. Entretanto, em relação à aplicação da LMP a ação penal será pública incondicionada, sem exceções.

Em decisão recente, prolatada na ADI n. 4.424, o STF se posicionou pela legalidade da aplicação da Lei n. 11.340/2006, independente da manutenção da denúncia pela vítima. Dessa maneira, tornou-se cabível a ação penal pública incondicionada de titularidade exclusiva do representante do Ministério Público nos ilícitos relacionados à violência contra a mulher em ambiente doméstico e familiar.

A aplicação da titularidade da ação movida pelo Parquet somente será afastada nos casos que envolvam crimes de menor potencial ofensivo. Essa ressalva se deve ao atendimento da tutela da preservação da integralidade familiar prevista constitucionalmente. Em momento anterior à decisão da Corte Constitucional, havia acirrada discussão sobre a questão da retirada da denúncia pela vítima, pois na ausência desta a propositura de ação penal condicionada à representação seria inviável.

A decisão em comento considerou que questões financeiras, pressões psicológicas e ameaças à integridade física das vítimas eram fatores de desistência da representação. Dessa forma, a manutenção da ação penal condicionada à representação funcionaria como um fator inibidor da finalidade maior da lei que é a defesa da mulher.

A tutela exacerbada da integridade feminina foi justificada pela necessidade de incidência do princípio da isonomia, uma vez que a condição de fragilidade da mulher enseja um tratamento desigual, na medida de sua desigualdade. A abstenção do Estado em conceder eficácia à legislação, certamente, incentivaria a continuidade do requestado cenário de violência doméstica e familiar contra a mulher apresentado nos índices do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

1.2.2 Da ação penal privada e da ação penal pública incondicionada

Em contrariedade ao que ocorre na ação penal incondicionada, a ação penal de iniciativa privada se submete ao princípio da oportunidade, pois a vítima poderá dispor do direito de não propor ação penal. Para ilustrar, é possível mencionar a renúncia ao direito de queixa.

A doutrina jurídica tradicional dissemina a ideia de que o fundamento para a disposição sobre a propositura de ação penal privada decorre do strepitus judicii, que significa o vexame ocasionado pela repercussão pública do crime.

O bem jurídico tutelado pela ação penal de natureza privada são valores integrantes da esfera íntima da vítima. Nesses casos, o Ministério Público poderá assumir a titularidade da ação penal se esta for proposta na modalidade condicionada à vontade da vítima, com o fito de evitar um desrespeito à sua intimidade já devassada pela prática delituosa.

Nas ações penais de iniciativa privada, o Ministério Público não funciona como autor da ação penal, sua atuação processual é restrita à fiscalização da lei. Esse tipo de ação além de não obrigar que o ofendido promova a ação penal, também não o compele a sustentá-la até seu termo. A vítima poderá fazer uso de 04 (quatro) formas de disponibilidade, quais sejam: renúncia, perempção, desistência e perdão.

A renúncia é o direito da vítima de não propor a ação penal, tal fato concorre para a extinção da punibilidade do transgressor nos moldes do inciso V, do artigo 107 do Código Penal – CP. A renúncia poderá ainda ser tácita, fundada no parágrafo único do artigo 104 do CP; ou expressa, com fulcro no artigo 50 do CPP. Vale destacar que o recebimento de indenização não se afigura como perdão tácito. Note-se:

Código Penal

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

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Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

[...]

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

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Código Processo Penal

Da Ação Penal

[...]

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

A Lei n. 9.099/95 também oferta em seu artigo 74, parágrafo único, a composição civil a ser homologada em juízo, com sentença irrecorrível nas hipóteses em que se tratar de crime de menor potencial ofensivo. Poderá, ainda, haver renúncia a ação penal de iniciativa privada. Leia-se:

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Por sua vez, a perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal já instaurada, fator determinante para extinguir a punibilidade nos termos do artigo 107, inciso VI, do CP, cuja redação transcreve-se: “Art. 107. Extingue-se a punibilidade: [...] VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite”. Os incisos I, II e III, do artigo 60 do CPP, também abrigam hipóteses de perempção em relação à pessoa física. Observe-se:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

[...]

O perdão judicial é um consentimento posterior ao crime, condicionado à aceitação do acusado, conforme prelecionam os artigos 51 e 53 do CPP. Note-se que ainda que o perdão não seja aceito pelo réu, na prática a ação pode ser extinta pela perempção. Observe-se:

Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

[...]

Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear.

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Art. 107 [...]

[...]

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

[...]

§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

No entanto esses institutos foram afastados do âmbito de aplicação da LMP. Destarte, para os casos de lesão corporal leve envolvendo violência doméstica e familiar, a ação penal pública incondicional não parece ser a melhor opção. O impedimento em fazer uso do direito de representação impede o acesso da vítima aos institutos anteriormente descritos, a saber, renúncia, perempção, desistência e perdão.

É preciso atentar para o fato de que LMP interfere na esfera da intimidade dos lares, portanto, esse radicalismo é passível de desconstituir inúmeras organizações familiares. Diferentemente da maioria dos delitos penais, a motivação para os crimes descritos na LMP nem sempre se enquadra na futilidade ou obtenção indevida de vantagens mediante coação ou violência, uma mera discussão poderá ser denunciada por terceiro e destruir laços de amor e confiança existentes em uma família.

Não se pode olvidar que a união entre duas pessoas, com o escopo de formação familiar, é motivada pelo amor e pela afinidade. Tais sentimentos incentivam o perdão e a vontade de preservar os vínculos. Isso ocorre porque a família se perfaz como um dos bens mais valorosos à vida do homem.

1.2.3 Da ação penal cabível em relação a Lei n. 11.340/2006

Sob a tônica dos interesses da preservação da entidade familiar, doutrinadores, como Damásio de Jesus e Maria Berenice Dias (apud, Campo, 2012, on line), asseveram que o artigo 41 da LMP: “Quis afastar apenas as medidas despenalizadoras da Lei dos Juizados (transação penal, suspensão condicional do processo e composição civil do dano)”.

Essa posição infere que o entendimento contrário viola o direito da mulher de restaurar a paz em seu lar. Para Dias (2012, on line), é preciso destinar à mulher o ‘poder de barganha’ perante seu agressor, mas isso só será possível se for garantido à vítima o direito de dispor sobre a representação. No que pertine ao direito de representação Greco Filho (2013, p. 124) ensina que:

Os vínculos existentes entre o direito de ação e a pretensão, formam uma relação de instrumentalidade, levam-nos à conclusão de que o exercício da ação esta sujeito à existência de três condições, que são: legitimidade, interesse, e possibilidade jurídica do pedido.

Homenageando esse raciocínio, o legislador ordinário determinou, no bojo do artigo 16 da LMP, a seguinte possibilidade: “Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.

A referida condição de procedibilidade foi exaurida a partir da decisão expressa no bojo do julgamento da ADI n. 4.244 e da ADC n. 19. Na realidade, a referida decisão se dedicou a uniformizar a jurisprudência sobre a matéria, uma vez que as decisões eram, cada vez mais, discrepantes em todos os tribunais do país. Tal fato estava gerando grande instabilidade, afastando segurança jurídica necessária às decisões judiciais.

CONCLUSÃO

Não se pode olvidar as benesses legais advindas ao ordenamento jurídico e à convivência social e familiar - em relação ao respeito à integridade física, moral, psicológica, sexual e patrimonial das mulheres em seus lares - desde a vigência da Lei n. 11.340/2006.

Entretanto, faz-se imperioso destacar que a tutela destinada à mulher promoveu a violação de competência da Lei n. 9.099/95, no que toca ao processamento e julgamento de crimes de menor potencial ofensivo. Dessa maneira, a questão foi levada à análise da Suprema Corte que se posicionou pela legalidade da usurpação da competência legal anteriormente fixada pela Lei dos Juizados Especiais.

A Corte Suprema determinou que independente do ilícito, caso este seja praticado em âmbito doméstico e familiar em face da mulher, a competência pertence à justiça especializada, a saber, os Juizados Especializados de Combate à Violência Doméstica e Familiar contra as Mulheres.

Embora, a proteção da vida da mulher em seu lar seja um valor que se sobrepõe a eventuais debates sobre competência para o processamento e julgamento de ações, pode ser dito que a consideração da legalidade questionada também se contrapõe à tutela constitucional da família, considerada pelo texto magno como base da sociedade.

Isso ocorre porque o agressor, geralmente o chefe da família, é afastado do lar e da convivência dos filhos, quebrando o seu direito a convivência familiar. Em muitos casos, os casais que se desentenderam outrora decidem por retomar a relação, mas são impedidos por conta de medidas protetivas que ensejam à prisão do agressor que desrespeitar a distância mínima a ser mantida do local onde se encontra a vítima.

Considerando a gravidade dessa realidade, os legisladores poderiam ter tratado da matéria de forma mais flexível, mas essa vertente não se concretizou. Destarte, o rigor trazido pela Lei Maria da Penha protege vidas, mas é passível de desfazer a integridade do núcleo familiar contrariando os preceitos constitucionais.

A aplicação mais razoável da legislação comentada poderia ter destinado um tratamento mais brando aos casos em que o magistrado entendesse como viável a preservação da integridade da família. A maturidade do julgador, aliada ao seu livre convencimento e ao subsídio provindo de laudos periciais, poderiam auxiliar imposição de sanção menos grave e não impedir a presença do agressor no lar.

Certamente, tal posicionamento seria mais razoável que a aplicação fática moderna da legislação em debate. Dessa maneira, a inviolabilidade familiar prevista no texto constitucional seria respeitada e inúmeras famílias poderiam ser restauradas na forma da lei.

Não obstante este posicionamento não coadunar com a jurisprudência dominante, bom é que se diga que, em momento algum, foi pretendido corroborar com qualquer tipo de apoio a violência em face da mulher em âmbito doméstico e familiar. Vale destacar que o Estado Democrático de Direito somente se afirma quando é respeitada a pluralidade de opiniões de seus compatriotas.

Manter posicionamento contrário ao que dita o Tribunal Constitucional pátrio é um desafio para os estudiosos da ciência jurídica, o que torna o estudo mais instigante e materializa a tolerância à diversidade de pensamentos ensinada pelo mestre Rui Barbosa, a saber: “embora não concorde com nenhuma das palavras que estais dizendo, hei de lutar até a morte para que tenhais o direito de as dizer”.

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Elaborado em março/2015