Os efeitos da não adaptação dos Contratos Sociais ao Novo Código Civil

O conceito de contrato de sociedade ou "contrato de formação de sociedade" está descrito no artigo 981 do Código Civil e, resumidamente, significa a união de esforços e interesses comuns para o exercício de atividade econômica. Trata-se de contrato plurilateral de constituição, pela convergência de interesses dos sócios e pelo fim a que se propõem: a organização de uma empresa pela conjugação de recursos e/ou serviços para a atividade econômica permanente ou temporária, de fim comum, com a partilha da parte ideal dos resultados.

Respeitados juristas têm se pronunciado no sentido de que as sociedades que não obedecessem ao prazo (originalmente de um ano) previsto no artigo 2.031 do novo código civil, para se adaptarem às suas disposições, seriam consideradas "sociedades irregulares". Alguns autores chegaram a promover um injustificável terrorismo ao afirmarem que os sócios dessas sociedades passariam a ter responsabilidade ilimitada; que essa ultrapassaria o montante do capital social, etc.

Esse prazo já foi efetivamente prorrogado pela Lei 10.838/2004, em janeiro de 2004 e novamente, no último dia do prazo instituído pela Lei 10.838 foi editada a Medida Provisória n. 234, de 10 de janeiro de 2005, ampliando para 11 de janeiro de 2006, o prazo de adaptação. Independentemente dessas alterações legislativas, muitos empresários deixaram e deixarão, novamente, de fazê-lo, por discordar da nova imposição; por existir desentendimentos entre os sócios para a adaptação; ou quiçá por desconhecimento ou alheados à matéria.

Discordamos da obrigatoriedade de adaptação, concessa venia, pelas seguintes razões:

Trata-se de imperativo lógico e legal que a nova lei tem efeito imediato e não retroativo (art. 2º, do Decreto-Lei n. 4.657/62 - LICC). Os fatos jurígenos são regidos pela lei vigente na data de sua efetiva ocorrência. O efeito da nova regra é automaticamente imediato, mas, há que ser respeitado o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Não se pode permitir que a lei retroaja para atingir fatos pretéritos. O escudo maior dos contratos (sociais, comerciais, econômicos, etc.) formalizados antes da Lei n. 10.406/2002 é a Constituição Federal, especialmente no artigo 5º e seu famoso inciso XXXVI, que determina que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

O contrato social é um "contrato em curso" que a nova lei não pode alcançá-lo por se tratar de um ato jurídico perfeito. O direito já foi exercido, apenas os resultados e objetivos plurilaterais é que continuarão sendo perseguidos. As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado (NCC art. 44). A relação entre os sócios é privativa e os direitos da personalidade da pessoa jurídica criada pelos sócios são intransmissíveis e irrenunciáveis, a teor do artigo 11, combinado com o artigo 52, ambos do NCC.

Desta forma, neste caso, não são alcançadas as regras particulares anteriores, pela obrigatoriedade de observância de uma lei geral ulterior. Corroborando essa linha de raciocínio o próprio texto do início do artigo 2.035 do código novo ensina que: "a validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao dispostos nas leis anteriores, ...".

Deste modo, não é porque surgiu uma nova lei geral civil, abrangendo questões empresariais, que teremos que excluir as regras próprias e autônomas de direito comercial e jogar fora todo o disposto nas leis comerciais extravagantes; e o prescrito nos Códigos Civil de 1916 e Comercial de 1850.

A norma do artigo 2.031 do Código Civil é invasora. Tenta entrar hostilmente nos limites da legislação e dos contratos anteriores. O dispositivo tenta obrigar aqueles que estão protegidos por um sistema de normas, por um pacto, a ingressarem em outro sistema, novo. É como se depois de um casamento de 30 (trinta) anos, com a construção de um patrimônio, um casal, que efetivamente possuía "quotas" (direitos e deveres) iguais, seja obrigado a mudar de regime de bens, porque a nova lei assim o determina. Seria justo o patrimônio adquirido (direitos) de cada cônjuge ser alterado, modificado, pela superveniência de uma lei com regras diferentes?

As leis de natureza comercial, agora de natureza "empresarial", têm caráter expositivo, declaratório, enfim, enunciativo. Para melhor entendimento dessa natureza precisamos nos socorrer das sábias palavras do Saudoso Mestre Carlos Maximiliano que nos ensina em sua obra: "Hermenêutica e Aplicação do Direito", 1995, Forense, RJ, pág. 319, os aspectos interpretativos do Direito Comercial:

"Em regra as leis comerciais têm caráter dispositivo ou enunciativo, e não imperativo ou absoluto; por isso prevalecem somente no silêncio das partes, e podem pelos contraentes ser, de fato, revogadas, deixadas em olvido, salvo poucas exceções, isto é, de normas que ordenam, ou vedam. Só se não alteram na prática, ao arbítrio dos interessados, nem interpretam extensivamente, as leis de ordem pública em sendo imperativas, ou proibitivas."

O Contrato Social é uma questão de ordem íntima da sociedade e as regras que precisam (ou podem precisar) de alterações dizem respeito às relações entre os sócios e não deve afetar o relacionamento da sociedade com terceiros - a responsabilidade sobre o capital, por exemplo, é definida internamente e só dirá respeito a terceiros se pelos sócios for alterada, não for informada (registrada) ou for manipulada, em caso de abuso de personalidade, desvio de finalidade ou confusão patrimonial (veja a desconsideração no art. 50 do NCC).

Para alívio das sociedades constituídas antes de 11 de janeiro de 2003, que não observaram até hoje o prazo do ora contestado artigo 2.031 do NCC, nem mesmo o próprio artigo nem qualquer outra norma esparsa impõe penalidade para aquele que não observar o prazo de um ano. Enfim, os sócios só podem ser penalizados se seu contrato de sociedade tiver cláusulas nulas ou contrárias à Lei, inviabilizando, evidentemente a administração do negócio.

Com efeito, a responsabilidade dos sócios só se tornar ilimitada, a teor do art. 1.180 do NCC, se a deliberação for contrária à Lei ou ao próprio contrato social. Está claro, pelo novo Código, que detalhes deverão ser ajustados, tais como a extinção do gerente-delegado (art. 13 do Decreto n. 3.708 de 1919), regras de deliberações e assembléias deverão ser reguladas, além de outras sugestões de cunho suplementar ou facultativo, que merecem atenção. Mas, existe uma grande distância entre um contrato desatualizado e um contrato ilegal.

Inferimos que algumas alterações contratuais são dolorosas, por perda de poder, por conflitos com alguns sócios, etc. Por outro lado, deve-se aproveitar, a alteração contratual, como uma oportunidade para a regulamentação de questões relativas a herdeiros, relações de matrimônio com o cônjuge, a regência supletiva das sociedades anônimas, a cessão de quotas, a administração, o conselho fiscal, a informalidade das deliberações, a exclusão de sócios, etc.

Com a edição da Medida Provisória 234/2005, entendemos que os contratos sociais registrados antes da vigência do novo código civil estarão (ou poderão estar) meramente "desatualizados", a partir de 12 de janeiro de 2006, em relação ao Novo Ordenamento. Com a devida licença a alguns autores, a expressão "sociedade irregular" só deve ser utilizada para classificar uma sociedade de fato, em fase de constituição, que nunca sofreu registro; ou uma sociedade comum, descrita nos artigos 986 a 990 do NCC, que é aquela que não possui personalidade jurídica, como requer os artigos 45, 985 e 1.150 do Novel Civil.

Irregularidade é um vocábulo inadequado para pessoas que se reunirão em sociedade, devidamente registrada, para reciprocamente se obrigarem "a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados", que estavam sob a proteção do Decreto n. 3.708 de 1919, do Código Comercial ou outra lei especial. Ignorar esse conceito é ferir o Estado Democrático de Direito e não garantir o princípio da segurança jurídica.

Qualquer nova alteração contratual dos contratos anteriores ao NCC exigirá daqueles que se encontram "reunidos em sociedade" que se amoldem ao novo ordenamento - obrigação essa que poderá ser contestada em juízo, apesar da segunda parte do artigo 2035 do NCC. Todavia, não é demais lembrar que a própria alteração contratual, seja ela para atualização ou para revisão de qualquer cláusula, será efetuada com base nas normas, determinações e quoruns do próprio contrato social vigente até a data do deferimento da nova alteração. Ou seja, valerá a regra das leis e do contrato anterior para a própria adequação.

Diante desses comentários e das sucessivas alterações do artigo 2031, esperamos que até o dia 11 de janeiro de 2006, que é (hoje) o fim do prazo de adaptação os empresários tenham conhecimento da matéria, discutam, debatam, planejem e adotem a melhor alternativa jurídica que melhor mantenha a convergência de interesses comuns dos sócios.

(Concluído em dez/2004 e atualizado em janeiro de 2005)

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