PORTAL BOLETIM JURÍDICO                                        ISSN 1807-9008                                        Ano XIII Número 1204                                        Brasil, Uberaba/MG, quarta-feira, 22 de outubro de 2014

 

 


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Análise da Constituição de 1988: Rígida ou Semi-rígida?


Paulo de Almeida Ferreira 

Discente do 4º ciclo da faculdade de Direito da Universidade Santa Cecília (UNISANTA).

Inserido em 08/09/2005

Parte integrante da Edição no 142

Código da publicação: 799


1.INTRODUÇÃO

O presente ensaio, justamente por contrariar a doutrina majoritária, não recomenda-se àqueles que preparam-se para concursos ou provas relacionadas com o tema principal (classificação da estabilidade das constituições), porém esperamos que nosso pensamento seja aceito pois se afirmamos tal posicionamento não o foi de modo arbitrário e sim mediante argumentações baseadas na própria doutrina, no conteúdo constitucional e, principalmente, na lógica.

Por vezes, formularemos conceitos desgastantes e saturados, já tratados pelos mais renomeados doutrinadores, contudo tais conceitos irão ajudar a aprofundar ao tema. Começaremos a dissertar sob os elementos constitutivos do Estado, sob a sua gênese, para então entrarmos no conceito de Constituição e, finalmente, analisar a sua (referimos a nossa CF) classificação: rígida ou semi-rígida?

Nosso principal objetivo não é contrariar a doutrina embora inevitavelmente em algumas passagens traremos um ponto de vista contrário à doutrina majoritária. Nosso objetivo é reformular conceitos incongruentes e até mesmo vagos que a doutrina dominante ensina-nos, o que na prática talvez não venha a ter utilidade tendo apenas cunho didático.

Como afirmamos supra, apesar de tal ensaio carecer de finalidade prática, não nos intimidamos em publicá-lo, mesmo porque o Direito Constitucional é a nossa paixão e não hesitamos em buscar novos horizontes para nossa Ciência. Assim como diz Montesquieu, no prefácio da sua grandiosa obra Do Espírito das Leis

“Quando vi o que tantos grandes homens, (...) escreveram antes de mim, fiquei admirado mas não perdi a coragem. “E eu também sou pintor”, disse com Corrégio”.

2.CONCEITO DE ESTADO

O Estado é a forma de vida artificial mais complexa e poderosa. Pela expressão “vida artificial” entendemos todos aqueles seres criados pelo intelecto humano. Para entrarmos no conceito de Estado mister será dissertar sobre seus elementos constitutivos: povo, território, soberania e, por fim, finalidade. Quanto aos termos empregados, há uma certa divergência entre os autores porém tal discordância entre os termos não afeta em nada quanto ao conteúdo conceitual.

Por ora dissertaremos quanto ao elemento povo. Povo é o conjunto de indivíduos que juntos constituem um só, pois possuem o mesmo vínculo político-jurídico que os ligam ao Estado.

Como termo técnico, povo difere-se de população, pois esta trata-se de um conceito numérico de indivíduos que vivem num determinado espaço, não possuem o elemento vinculativo que concerne ao conceito de povo. Por fim, povo não se confunde com nação. Por nação entende-se um conjunto de indivíduos ligados pelos mesmos valores sócio-culturais, ou seja, são ligados pelas relações étnicas, históricas e culturais, sem vínculo político-jurídico. Vale destacar que nação não se confunde com Estado pois este possui um território enquanto aquela não possui seu espaço territorial.

Mister será agora destacar o conceito de território. Território é a delimitação espacial que servirá de limite à soberania. Todo e qualquer indivíduo que estiver vinculado a esta delimitação espacial é integrante do povo e este só poderá impor sua vontade – seja pela manifestação direta, semi-direta ou indireta – dentro desse espaço.

Convém ressaltar, que o território não deverá ser microscópico assim como o povo não deverá ser em pequeno numero sob pena de ser impossível a existência de tal Estado. Como salienta Tobias Barreto,

 “Se é verdade que as nações têm um fim commum, tendendo todas para a amplitude da cultura humana, é tambem incontestavel que cada uma dellas, tem um fim particular, que é estabelecer sua superioridade, absorvendo as outras. As nações são como os individuos egoistas. Na lucta pela existencia ellas tentam absorver as outras menos fortes que vivem a seu lado; e para que cada nação possa manter e garantir sua sobrevivencia, é preciso sentir-se forte para arcar contra os resultados da selecção politica. Para esse fim é mister um territorio consideravel e uma população numerosa(...)”1

O fator que determinará o espaço de um determinado Estado e quem será seus integrantes chama-se Soberania (que alguns autores chamam erroneamente de Poder). Por Soberania entende-se a ordenação, não submetida a nenhum organismo, capaz de impor, gerar e fixar competências. Consoante o Prof. José Afonso da Silva soberania “é o poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação”. A Soberania é resultante de uma ordem (não submetida a nenhum outro Estado – daí dizer-se autodeterminação) capaz de transforma um simples território e um conjunto de pessoas numa poderosa máquina que será, ainda, alimentada pela mesma Soberania (que se fará mediante a imposição de competências - os órgão e pessoas a quem o Estado outorgou poderes). A soberania possui caráter interno e externo, ou seja, tem capacidade de fixar competências dentro de seu espaço territorial e determinar essa competência aos outros Estados não permitindo que nenhum outro Estado lhe tome ainda que parcialmente essa capacidade. Vale ressaltar, por fim, que cada Estado possui tão somente uma soberania sendo ela una e indivisível.

Diante dessa exposição, podemos concluir que o Estado foi criado para impor melhores condições de vida ao homem que sem aquele vivera num estado de insegurança e medo, como no dizer de HOBBES,

“as paixões que levam os homens preferir a paz são o medo da morte, o desejo daquelas coisas que são necessárias para uma vida confortável e a esperança de consegui-las por meio do trabalho”.

Diante dessa conclusão, trataremos agora do quarto elemento constitutivo do Estado: finalidade. A gênese do Estado não se constitui por mera luxúria de uma nação e sim para executar determinados fins. Quando uma nação pretende possuir um território o quer para a consecução de fins e não para atender a necessidades transitórias.

Alguns autores negam a finalidade como um elemento constitutivo do Estado usando como argumento “o Estado já ser um fim em si mesmo”, porém discordamos. Se o Estado já fosse um fim em si mesmo não haveria mais metas a serem percorridas ou objetivadas; não haveria funções, como p. ex., de administração e jurisdição que são constituídas pelo Estado justamente para o aprimoramento de seu povo. Finalidade é a execução do bem comum. Como nos ensina o Prof. Miguel Reale, “o bem comum não é a soma dos bens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum, a rigor, é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos”2. O que entende-se por bem? Embora aparenta ser uma indagação filosófica, consoante o Prof. Damásio E. de Jesus “bem é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas”3.

Conforme vimos,  a finalidade é, logicamente, um elemento constitutivo do Estado pois a criação dessa enorme pessoa (o Estado) não é um ato instintivo do homem e sim um meio de conseguir uma vida segura e confortável que seria impossível consegui-la fora da vida estatal.

Exemplifica Tobias Barreto,

“O fim do Estado é um facto que a cada momento se realisa na sociedade e que a cada momento está para ser realisado. Sempre se realisou e nunca acaba de se realisar. E' um acto interminavelmente repetindo-se, incessantemente renovando-se. Todas as vezes que a lei penal pune aquelle que se poz em conflicto contra a ordem publica, offendendo direitos de terceiro, está se realisando o fim do Estado. Todas as vezes que o cidadão que trabalha gosa pacificamente dos proventos do seu trabalho, e o cidadão que estuda gosa dos fructos de suas vigilias, de suas indagações, á sombra da lei, o fim do Estado está se realisando. A honra protegida contra os ataques da injuria, da calumnia, e do impeto carnal; a vida do cidadão inviolavel, sua propriedade garantida contra o roubo, o furto, o esbulho, etc.: o exercicio, em summa, de todos os direitos afiançados pelos poderes publicos: tal é o fim do Estado”4.

Por fim, agora que já vimos os elementos constitutivos e as funções do Estado, podemos conceituá-lo como unidade de poder com limites espaciais fixados com o objetivo de promover o bem comum daqueles que estiverem dentro de suas competências.

3.DAS FORMAS DE ATUAÇÃO DA SOBERANIA

“Todos os Estados, os domínios todos que existiram e existe sobre os homens, foram e são repúblicas ou principados”. Concordamos com o trecho inicial do clássico “O Príncipe” de Maquiavel. A soberania possui duas formas de atuação:

·        o poder soberano vem de uma só pessoa

·        o poder soberano vem de um conjunto de pessoas

A primeira tratar-se-á da monarquia e a segunda da república. Consoante Montesquieu , um dos maiores mestres do século XVIII, em sua obra “Do Espírito das Leis”, monarquia “é aquele em que um só governa, mas de acordo com leis fixadas e estabelecidas”. O mesmo mestre explica o governo republicano: “é aquele em que o povo, como um todo, ou somente uma parcela do povo, possui o poder soberano”.

Convém ressaltar que as outras formas de atuação da soberania retratadas de modo divergente pelos autores são apenas variações das formas republicana e monarca. Um governo tirano, por exemplo, difere-se do governo monarca, porém é uma variação deste.

O que caracteriza aquele que possui o poder soberano é a capacidade que possui de impor uma vontade geral e abstrata que configure o bem comum. É o que chamamos de lei. Porém esta não se confunde com soberania, assim salienta o Prof. Miguel Reale,

“embora o poder pretenda ser cada vez mais, conforme ao direito, isto não quer dizer que todo poder seja ou mesmo possa vir a ser puramente jurídico, uma vez que a própria positivação do direito depende de existência de um poder”

O objeto de uma lei sempre será os elementos constitutivos do Estado; cada lei disciplinará um ou outro elemento ou até mesmo suas relações, porém um quesito imprescindível que deverá constar em todas as leis é o bem comum, isto é obvio, trata-se da razão de ser. Aliás tratar-se-á não de um quesito e sim do próprio conceito de lei, sem vistas ao bem comum não há o que se falar em lei.

Dissemos que o objeto de toda lei sempre será os elementos constitutivos do Estado porém não em sua essência mais sim em suas relações e derivações. Explicaremos. Uma lei ao ser elaborada já parte de uma premissa que define e disciplina a essência, ou seja, os quesitos sine qua non dos elementos constitutivos do Estado, com base nessa premissa o Estado-legislador disciplinará  tais elementos para a sua evolução. Usaremos um exemplo aparentemente supérfluo mas eficiente: uma construção acabada apesar de já possuir uma estrutura e forma não impedirá que no futuro venha a possuir reformas tanto para a continuidade da coisa quanto para seu melhoramento. É da essência da vida, o próprio homem é um ser perfeitamente constituído pela natureza porém não se contentará com sua forma e inteligência e busca aperfeiçoamentos. É o que Hobbes chamaria de lei natural. Aquelas premissas às quais nos referimos partem-se, também, de uma lei, porém não qualquer lei, mas de uma Lei Fundamental (pois disciplina os fundamentos), chamada Constituição. Etimologicamente constituição significa “ação de formar um conjunto” -  formular-se-á uma base no qual se estrutura as demais espécies normativas.

4.CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO E OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O complexo de normas, princípios e preceitos que disciplinam nuclearmente os elementos constitutivos de um  Estado chamar-se-á de Constituição.

Iremos esquartejar o conceito.

Disciplinar nuclearmente, significa o que afirmamos supra (final do n.3) - os dispositivos constitucionais disciplinam a essência – os fundamentos - dos elementos constitutivos do Estado deixando premissas às demais espécies normativas (infraconstitucionais).

Dissemos tratar de um complexo de normas, princípios e preceitos. Norma é um mandamento escrito, que modelando uma conduta, considera-a obrigatória, proibida ou permitida. Preceito, no termo técnico de nossa ciência, entende-se uma regra de procedimento a ser observada. Note-se que um preceito não modela uma conduta, definindo a sua obrigatoriedade, permissibilidade ou proibilidade (como assim faz a norma em nossa ciência) mas define um procedimento – os meios – que há de ser seguido para a consecução de determinado fim, não traz outra alternativa a seu destinatário: se quiser aquele fim tem que observá-lo senão não atingirá tal fim. O preceito tem “caráter instrumental, visando à estrutura e funcionalidade de órgãos, ou à disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas”5. Por fim, princípio são premissas que partem da conjunção de normas ou preceitos e da consciência social para a formação de um ideal de justiça. Como podemos ver, normas e preceitos são necessariamente escritos, enquanto os princípios podem ou não ser escritos. Iremos explicar. Os princípios são extraídos de um conjunto de normas ou preceitos - ou até mesmo da consciência social - que somados formam um único dispositivo no qual será o princípio. Quando um “princípio” é extraído por teor lógico de uma única norma ou preceito, p. ex., o clássico princípio da tripartição dos poderes, consagrado pelo art. 2º de nossa constituição: “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, não se tratará de princípio (a rigor técnico da nossa ciência) como vem afirmando a doutrina e sim norma. A própria doutrina cai em contradição ao dizer que os princípios não são escritos. Se não serão escritos como dizer que nossa Constituição consagra o princípio da tripartição dos poderes se ele vem expressamente declarado em seu artigo 2º?

Os princípios possuem duas formas: escrita ou não escrita. Será de forma escrita quando o princípio é extraído da conjunção de várias normas ou preceitos. Terá forma não escrita quando os principio são extraídos da consciência social visando o bem comum. As constituições não escritas, como ocorre na Inglaterra, são estruturadas apenas com base nos princípios; a consciência do povo adotara, com base na tradição e nos bons costumes, princípios para a formulação do poder Estatal.

5.DA NECESSIDADE DE MAIOR ESTABILIDADE AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

Os dispositivos consubstanciados na Constituição, ao contrario das demais espécies normativas, não devem ser modificadas a qualquer tempo. É mister que no próprio corpo constitucional contenha dispositivos que tragam ritos especiais de modo que limitem a alteração de seus dispositivos ou até mesmo que proíbem modificações em determinadas condições. As demais espécies normativas (infraconstitucionais) ao serem modificadas (empregamos os termos modificação e alteração em sentido amplo abrangendo a extinção ou reformulação das espécies normativas) apenas modificam relações jurídicas o que não acontece com os dispositivos constitucionais que ao serem alterados, deturpam não só relações jurídicas mas ideais consagrados – deturpam os fundamentos que motivaram o constituinte originário; por tais motivos, os dispositivos constitucionais carecem de solenidades especiais ao serem alterados e por vezes, alguns dispositivos não devem ser alterados jamais.

Quanto à estabilidade das Constituições (o grau de possibilidade da constituição ter seus dispositivos alterados) costuma a doutrina classificá-las em:

·        Flexíveis

·        Semi-rígidas

·        Rígidas

·        Imutáveis

Consoante a doutrina dominante, nossa Constituição de 1988, é classificada como rígida, tendo como fundamento essas características:

          1) a existência de quorum de 3/5 (três quintos) para a alteração do texto através de emenda à Constituição, em dois turnos de votação em cada casa legislativa;

          2) a proposta de emenda só poderá partir de 1/3 (um terço), dos membros da Câmara de Deputados ou Senado, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembléias Legislativas, que encaminharão a proposta aprovada por maioria relativa de seus membros;

          3) a existência de limites materiais, estabelecidos pelo artigo 60, § 4º, inc. I a IV, onde se proíbe emendas tendentes a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias fundamentais;

          4) a existência de limites circunstanciais, consubstanciados na proibição do funcionamento do poder constituinte derivado (o poder de reforma), durante a vigência do Estado de Sítio, Estado de Defesa e Intervenção Federal.

Discordamos com essa classificação e iremos fundamentar.

Diante de nossa posição, classifica-se em flexível uma constituição que permita a modificação de seus preceitos, normas e princípios, mesmo que se componha de um rito especial para tal alteração - este (rito) é totalmente inútil quando uma constituição comporta tais modificações.

Tem-se uma constituição semi-rígida quando esta permita a alteração de seus preceitos e normas, não tolerando a modificação de seus princípios.

Quando uma constituição tolera somente alterações de suas normas não admitindo alterações em seus preceitos e princípios, tem-se uma constituição rígida.

Por fim, a constituição que não permitir alterações tanto de seus princípios quanto de seus preceitos e normas, constitui-se uma constituição imutável.

Podemos afirmar, perante nossa classificação, que nossa Constituição de 1988 é semi-rígida (ao contrário do que afirma a doutrina majoritária), logo que admite a alteração tanto de seus preceitos quanto de suas normas. Temos por ex. a Emenda Constitucional nº 45 que além de alterar preceitos (ex. art.93) alterou também normas (ex. art. 95) .

E como não bastasse nossa exposição teórica, exemplos práticos ainda vem a ajudar nossa fundamentação: em apenas dezessete anos de Constituição já presenciamos 47 Emendas Constitucionais o que já basta para demonstrar que nossa constituição esta longe de ser considerada rígida. 

A doutrina fundamenta que nossa Constituição é rígida pois exige um procedimento especial de alteração de seus dispositivos mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais. Do que adianta esse procedimento especial se a Constituição admite a alteração de preceitos fundamentais (como ocorreu com a EC/45 que tirou a apreciação axiológica do fato pelo juiz de primeiro grau com a tal súmula vinculante entre outras modificações). Consoante o art.60, §4º de nossa Constituição, não poderá ser objeto da emenda constitucional:

                           I -       A forma federativa de Estado;

                        II -       O voto direto, secreto, universal e periódico;

                      III -       A separação dos Poderes;

                     IV -       Os direitos e garantias fundamentais.

A constituição não deveria falar em ressalvas, deixando assim uma liberdade imensa ao legislador constituído; deveria sim, formular apenas o que deveria ser objeto da emenda constitucional e não deixar poderes tão amplos ao legislador decorrente.

6.CONCLUSÃO

Nossa proposta para evitar esse excesso de emissão de Emendas Constitucionais, consistiria no uso do plebiscito e referendo, instrumentos consagrados pela nossa Constituição – imprescindíveis no regime democrático – porém os instrumentos supra não são utilizados o quanto deveriam. Um dispositivo que altera outros dispositivos substanciados numa Constituição (tratar-se-á da Emenda Constitucional) somente deve ser utilizado com participação, ou ao menos aprovação, direta do povo, pois assim como afirma - de modo extremo -  Rousseau:

“toda lei que o povo em pessoa, não ratificou é nula; não é sequer lei”.

7.NOTAS

1.                     BARRETO, Tobias. Prelecções de direito constitucional. In: ___. Estudos de Direito. v. II. Sergipe: E.C.E, 1926. p. 49 – 55.

2.                     REALE, Miguel. Lições preliminares de direito – 15.ed. – São Paulo: Saraiva, 1987, p. 59

3.                     JESUS, Damásio E. de. Direito Penal v.1. Parte Geral – 19 ed. – São Paulo: Saraiva, 1995, p. 4

4.                     Tobias Barreto, Prelecções de direito constitucional, Estudos de Direito. v. II. Sergipe: E.C.E, 1926. p. 49 – 55

5.                     Refere-se às normas de organização tratadas pelo Prof. Miguel Reale, que no presente ensaio preferimos denominar de preceitos. Ob. cit. p. 97

(Concluído em agosto de 2005)



Paulo de Almeida Ferreira 
Discente do 4º ciclo da faculdade de Direito da Universidade Santa Cecília (UNISANTA).
Inserido em 08/09/2005
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