Da legalidade da contratação de televisão e rádio educativa por dispensa de licitação

Resumo: o artigo trata da possibilidade jurídica de contratação das Fundações Educativas e Culturais Televisivas ou Radiodifusoras por Órgãos Públicos por dispensa de licitação.

Palavras-chave: Licitação – Dispensa – Contratação – Fundação Educativa – TV - Rádio

INTRODUÇÃO

Nos primórdios da publicação da Lei Federal n.° 8.666/93 em 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil e institui normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública, o discurso hegemônico dos gestores públicos é o da total rigidez que o diploma obrigaria a gestão pública. O que causa estranheza é que, mesmo tendo se passado mais de dez anos, a retórica se mantêm. É comum em encontros com Prefeitos a queixa constante de que o estatuto licitatório “engessa” a administração ou mesmo que a lei inviabiliza totalmente certos programas e projetos de políticas públicas. Retórica à parte, seria um contra-senso coadunar com esse entendimento. A uma, a Lei foi criada sob a luz do Estado Democrático de Direito (art. 1° da CRFB), portanto, numa interpretação conforme a Constituição, sua subsunção está limitada, vinculada e condicionada à efetivação dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, a saber, cidadania, dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, dentre outros.

Façamos o seguinte raciocínio teórico: se certa lei supostamente inviabiliza a gestão pública ou a realização de políticas públicas, ela, logo, inviabiliza as ações estatais que efetivam a cidadania, a dignidade humana e outros princípios citados acima. Então, essa norma estaria portanto, impedindo – teoricamente – a Administração de alcançar seus objetivos, que conforme disposto acima são os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil – cidadania, etc - sendo assim, tal norma seria inconstitucional, por afrontar e impedir que a Administração Pública efetive os princípios citados.

Ora, é cediço que tal tese não pode prosperar. É um contra-senso afirmar que uma Lei – criada sob os cânones de todo o processo legislativo e após inúmeros debates e polêmicas – tenha sido sancionada para supostamente impedir que a Administração Pública obtenha êxito na sua perseguição obrigatória dos princípios constitucionais! A boa experiência tem demonstrado que, em verdade, a Lei 8.666/93 (e suas alterações) ainda não foi suficientemente estudada ou debatida em face de complexos casos concretos, principalmente nas inúmeras Procuradorias-Geral dos Municípios brasileiros. Um dos temas polêmicos que desafiam os pareceristas é a contratação de Fundação Educativa de Rádio e Televisão pelos municípios. Esse é o escopo do presente trabalho.

DA LEGALIDADE DA DISPENSA

Mister se faz, primeiramente, entender a natureza jurídica das citadas Fundações. Geralmente, tais fundações são entidades mantidas com recursos privados e sem fins lucrativos e de caráter social e educacional. Destaco nessa sucinta análise que essas fundações são, por força de lei especial, constituídas sem qualquer fim lucrativo, ou seja, toda a renda obtida, mediante doações ou mesmo venda de seus serviços, deverá ser integralmente aplicada em sua finalidade estatutária, sendo vedada a percepção de lucro, dividendos, bonificações e assemelhados por seus associados. Passemos para seus fins estatutários.

Geralmente, dispõe o estatuto das fundações televisivas e radiofônicas o elenco de finalidade:

A – realizar e divulgar programas sociais de interesse das comunidades carentes da região, especialmente idosos, crianças, grupos de mães, deficientes físicos, população de baixa renda, etc;

B – criar, manter e administrar programas de serviços a cultura e a educação, através de canais próprios de rádio difusão cultural e educativa, sem finalidades comerciais, tendo sempre como objetivo prioritário os interesses comunitários, especialmente citados na letra anterior;

C – executar serviços especiais de retransmissão ou distribuição de sinais de televisão em regime simultâneo, não simultâneo ou misto, atendendo aos objetivos de implantação de serviços comunitários informativos e de programas de interesses da comunidade:

D – promover iniciativas e campanhas de cunho social e beneficente com a colaboração de entidades de programação e assistência social;

E – prestar serviço para terceiros, sempre tendo em vista os objetivos e finalidades da Fundação.

Numa perfunctória leitura constata-se, de plano, que os objetivos de tais fundações em muito se assemelham aos da Administração Pública.

Os parâmetros constitucionais pelas quais as campanhas institucionais do Estado devem se pautar, conforme dispõe o § 1º do artigo 37 da Constituição, são os seguintes:

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (grifo)

Constata-se, portanto, que a finalidade das campanhas institucionais públicas deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social e que a finalidade das fundações em comento é concorde com tais objetivos, a saber, campanhas de cunho social e beneficente com a colaboração de entidades de programação e assistência social.

É evidente que a Administração Pública está sob o pálio do termo “entidades de programação e assistência social”, pois é função do Município proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência, proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora, combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito, conforme dispõe o art. 23 incisos V, VI, VII, X e XII da Constituição Federal.

Observa-se que os termos constitucionais e estatutários se casam e formam um sentido completo que permite a sugestão de associar as campanhas educativas da Administração Pública com a finalidade das fundações em comento. Assim sendo, bastaria encontrar no diploma licitatório a alternativa de contratação das citadas fundações.

A justificativa legal da contratação em tela encontra repouso na perfeita adequação das características objetivas das entidades em tela com o dispositivo legal, a saber, o art. 24, inc. XIII.

A Lei de Licitação, em seu art. 24, assim estabelece:

Art. 24. É dispensável a licitação:

...................................

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, (...), desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Da leitura do artigo 24, inciso XIII, constata-se que é dispensado de licitação a contratação de entidades brasileiras, sem fins lucrativos, e cujo objetivo estatutário seja pesquisa ou ensino ou desenvolvimento institucional.

Mister se faz analisar o estatuto da fundação e constatar se este se adequa às exigências objetivas da Lei, ou seja, se é:

a)     instituição brasileira;

b)     não tenha fins lucrativos;

c)      tenha inquestionável reputação ético-profissional;

d)     incumbida estatutariamente do desenvolvimento institucional.

O rol de exigências legais é predominantemente objetivo. Verifica-se mediante documentos se a pretendente enquadra-se ou não no tipo normativo. O grande desafio está em entender qual é a extensão do termo “desenvolvimento institucional” e da legalidade da sua subsunção com o objeto do contrato ora almejado.

Coaduna com o nosso entendimento o Tribunal de Contas de Minas Gerais, que conforme: consulta n. 393.094, Sessão Plenária de 21/08/96; consulta n. 448.191, Sessão Plenária de 06/08/97; consulta n. 654.845, Sessão Plenária de 17/10/01 e, por fim, consulta 655.020, publicada na edição 04/2002 – Ano XX, na qual o Exmo. Senhor Conselheiro Murta Lages assim se pronunciou, ex verbis:

“Quanto ao mérito, esclarecemos que esta Corte de Contas já decidiu, em consultas anteriores, que é legal a contratação, sem licitação, de instituição sem fins lucrativos e voltada para a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desde que presentes os requisitos previstos no inc. XIII do art. 24 da Lei de Licitações. (grifo nosso)

A doutrina do professor Marçal Justen Filho discorrendo sobre o requisito de inquestionável reputação ético-profissional, salienta que o mesmo deve ser enfocado com cautela. Segundo ele,

“deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª. Edição, pg.: 242).

Quanto à definição do que seria o chamado “desenvolvimento institucional”, a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Ministro do Tribunal de Contas da União, em sua obra “Contratação Direta sem Licitação”, 5ª. Edição, pg.: 416 nos ensina que:

“d) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o “desenvolvimento institucional” foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por a açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor “desenvolvimento institucional” compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição.”

Em síntese, o Desenvolvimento Institucional é toda ação de política pública que resulta, ou se espera gerar, um crescimento, aperfeiçoamento, progresso da Contratante e de seus “clientes”, quer o cidadão, quer outro órgão público.

Nesse sentido, temos até o precedente jurisprudencial de uma contratação de Serviços de Informática, sob o pálio do termo Desenvolvimento Institucional, conforme Processo n. 014.470/94-2 aprovado pelo Tribunal de Contas da União (in “Contratação Direta sem Licitação”, 5ª. Edição, pg.: 422 – nota de rodapé).

Na literatura técnica, o termo Desenvolvimento Institucional sempre esteve associado à idéia de agregar qualidade a uma política pública. Por exemplo, cita-se o Catálogo Nacional – Experiências de Capacitação e Desenvolvimento Institucional 2004, do Ministério das Cidades, que na página 130, ao descrever o Programa Nova Baixada – Desenvolvimento Institucional assim traduziu o seu entendimento sobre o termo em debate: “o componente de desenvolvimento institucional é o de propiciar melhoria na qualidade do perfil da gestão técnica e institucional do Programa Nova Baixada (...)”. Ora, constata-se que Desenvolvimento Institucional está ligado à melhoria, ampliação da qualidade, associado à gestão, a área técnica e notadamente à efetivação de políticas públicas. Daí, extrai-se o consenso que se trata de um termo amplo que envolve uma infinidade de ações voltadas para a gestão pública.

Novamente, o entendimento da coligação do termo desenvolvimento institucional com as políticas públicas na literatura técnica também é encontrado no site do PRODETUR/BA, que assim dispôs: “do componente denominado de Desenvolvimento Institucional, através do qual se tem procurado sensibilizar e mobilizar os agentes envolvidos no processo para a identificação e implantação de um modelo de gestão baseado num sistema colegiado/participativo.” In www.sct.ba.gov.br/turismo/desenvolvimento_prodetur.asp. Mais uma vez, observa-se como o termo Desenvolvimento Institucional é amplo e sempre está associado ao apoio a políticas públicas.

Em razão das inúmeras responsabilidades que recaem sobre os ordenadores de despesas, é legítima a sua apreensão em face de qualquer contratação por dispensa. Para tal, apresenta-se um caso concreto que ataca completamente o tema mais árduo desse trabalho, isto é, a subsunção do termo jurídico em aberto Desenvolvimento Institucional com divulgação institucional mediante rádio e televisão. Socorre-se a melhor jurisprudência.

A contratação de fundação televisiva para divulgação institucional de caráter educativo, informativo ou de orientação social já foi matéria de análise do Tribunal de Contas da União - acórdão 121/Acórdão 121/2001 – Plenário.

Trata-se dos Contratos nºs 08/95, 03, 14 e 15/96, celebrados com a Fundação Educativa de Rádio e Televisão Ouro Preto (processos nºs 23132.000458/95-30, 192/96-15, 1006/96-74 e 1005/96-10), que foram realizados mediante dispensa de licitação.

Da leitura da totalidade do acórdão tem-se a lição de que é possível a contratação que ora se analisa para divulgação institucional.

Vale a leitura ipsis literis de trecho do voto do Ministro Relator que nos faz um alerta, a saber:

“não conseguiu demonstrar a existência de fundamentos que possibilitassem a contratação direta da Fundação Educativa de Rádio e Televisão Ouro Preto - RTV para a prestação de serviços de comunicação e publicação, com fulcro no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, uma vez que tal Fundação não possuía reputação ético-profissional inquestionável.”

Ora, por análise lógica, se essa é a única ressalva que o voto do ministro fez – e o fez por diversas vezes -, portanto, estaria, por exclusão, legítima e legal o enquadramento do serviço de Fundação Televisiva em divulgação institucional sob o pálio do termo jurídico desenvolvimento institucional. Ora, porque se não enquadrasse tal objeto contratual nesse tipo legal – desenvolvimento institucional - certamente o ministro suscitaria a questão. Já que não o fez, é lógico que tal dúvida não existe, o que pacifica e supera qualquer debate sobre a subsunção do serviço que ora se faz em face do termo Desenvolvimento Institucional do artigo 24, XIII.

Qualquer debate onde se suscite questão de que campanha educativa de instituição de direito público – que é obrigada por força constitucional a ter sua divulgação atrelada ao caráter educativo, informativo ou de orientação social – não seria Desenvolvimento Institucional deverá ser rechaçado. Pois, já que a Lei não possui palavras em vão e há a previsão de contratação de instituição para serviço de Desenvolvimento Institucional é impossível então não deixar de perguntar, o que seria então o dito Desenvolvimento Institucional?

Ora, tal aspecto já foi abordado nesse texto. Repete-se a lição da melhor doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

“d) de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, o “desenvolvimento institucional” foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por a açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor “desenvolvimento institucional” compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição.”

O doutrinador cita que qualquer coisa que possa estar compreendido termo instituição – portanto divulgação de campanha institucional aí estaria compreendido – poderia ser contratado sob o pálio do termo em comento.

CONCLUSÃO

Entretanto, destaca-se a lição e a cautela desse contrato. A ressalva do acórdão é que é vedada a inclusão nesse tipo de contrato a edição de vídeos, revistas, cadernos, informativos e desenvolvimento de home page,etc. Seria vedado, portanto, o serviço de publicidade nesse contrato, que compreende, planejamento e criação de campanhas. Seria lícito somente a divulgação em caráter educativo de peças já prontas executadas por outrem.

Ademais, deve ser juntado ao processo atestado que comprove a inquestionável reputação ético-profissional e a aptidão técnica da fundação.

Diante do exposto, tomadas as justificativas em tela, sob o pálio do artigo 24, XIII, após análise que se apresenta, conclui-se pela legalidade da contratação de televisão e rádio educativa por dispensa de licitação.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 8.883/94 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 5ª. Edição. Brasília – 2004.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 6ª. Edição.