Processo e Procedimento Tributário

INTRODUÇÃO

Tanto para se configurar o lançamento, quanto para o contribuinte ter seu direito de questionar a respeito da exigência do tributo na justiça, precisa-se passar ou por um processo administrativo, ou por um processo judicial tributário.

Costuma-se distinguir entre processo e procedimento. Processo é o método de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto que procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto. No processo administrativo o fim visado é o pronunciamento de uma autoridade, decidindo ou homologando determinado ato, enquanto que no judicial o fim visado é uma sentença.

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

Se destina a regular a prática dos atos da administração e do contribuinte no que se pode chamar de acertamento da relação tributária.

Na aplicação do direito material pela autoridade administrativa tributária, alguns atos devem ser praticados de forma ordenada e com observância dos direitos do contribuinte. Por isso que deve existir um processo administrativo tributário.

Questão importante é de saber se a Constituição Federal de 1988 assegura ao contribuinte o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relação tributária. O que se quer com ela saber é se existem normas na Constituição Federal de 1988, suficientes para a configuração do direito subjetivo do contribuinte, ao processo administrativo, como instrumento de acertamento de sua relação com o Estado-fisco. Em outras palavras, a essa questão consiste em saber se o legislador ordinário pode suprimir, simplesmente, o processo de acertamento tributário, permitindo que o lançamento do tributo se faça unilateralmente, sem participação do sujeito passivo da obrigação tributária. O ilustre tributarista Hugo de Brito, entende que sim. Afirma ele que o direito ao processo administrativo fiscal está assegurado pelo dispositivo que, expressamente, diz ser a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e também o que assegura o direito de duplo grau de jurisdição.

O processo administrativo tributário pode ter dois significados, um amplo e um estrito. No sentido amplo significa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Já no sentido estrito, é a espécie do processo administrativo destinada à determinação e exigência do crédito tributário.

O processo administrativo tributário é de natureza administrativa, não obstante o seu conteúdo seja em alguns casos de natureza jurisdicional.

O procedimento administrativo fiscal inicia-se pela notificação do lançamento, pelo auto de infração ou pela apreensão de livros e mercadorias.

ESPÉCIES

Hugo de Brito adota o critério objetivo para classificar as espécies de processo administrativo tributário. São elas:

a)Determinação e exigência do crédito tributário

È a espécie mais importante de processo administrativo tributário, que por isto mesmo é muitas vezes confundida com o gênero. È aquela destinada à constituição crédito tributário e a sua cobrança "amigável". É o processo de lançamento do tributo. O processo de aceitação também pode ser denominado de ação fiscal.

O processo de acertamento divide-se em duas fases:

unilateral ou não contenciosa

A fase unilateral é essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. Começa com o primeiro ato da autoridade competente para fazer o lançamento. Tal ato há de ser escrito, e dele ter conhecimento o sujeito passivo da obrigação tributária correspondente.

A ação fiscal tem início com a lavratura de um termo chamado de "termo de início de fiscalização", mas pode iniciar-se por outros atos, tais como a apreensão de mercadorias. Esse ato inicial tem um prazo de 60 dias para ser efetivado.

O principal efeito do início da ação fiscal é a exclusão da espontaneidade do sujeito passivo prevista no art. 138 do CTN.

A fase não contenciosa termina com o termo de encerramento de fiscalização que será acompanhado por um auto de infração, nos casos em que tiver sido cometida alguma infração.

contenciosa ou bilateral

A fase contenciosa começa com a impugnação da exigência formulada no auto de infração. Auto de infração é o documento no qual o agente da autoridade administrativa narra a infração da legislação tributária atribuídas por ele ao sujeito passivo no período da ação fiscal

Um requisito imprescindível no auto de infração é a descrição do fato, que no entender do autuante configura a infração.

O processo administrativo tributário culmina com a inscrição da dívida apurada no livro da dívida ativa.

b)Consulta

O processo de consulta tem por fim ensejar ao conhecimento ao contribuinte oportunidade para eliminar dúvidas que tenham na interpretação da lei tributária, fazendo assim uma consulta ao fisco.

A consulta pode ser formulada diante de um fato concreto ou de um simples hipótese. Uma vez formulada, fica vedada a ação fiscal. A resposta se contrária ao contribuinte, tem o efeito de obrigá-lo a assumir o entendimento nela contido.

c)Repetição de indébito

Se configura quando efetuado o pagamento indevido de um tributo, tem o contribuinte direito de requerer à autoridade administrativa que determine sua restituição, porém essa restituição é raríssima.

d)Parcelamento de débito fiscal

Tem o objetivo de estimular o adimplemento da obrigação tributária.

e)Reconhecimento de direitos

Destina-se à formalização de isenções e imunidades que estejam a depender de manifestação da autoridade da administração tributária

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO

O processo judicial tributário é aquele em que depois de configurado o lançamento e o crédito tributário, serve como instrumento do contribuinte para exercer o seu direito de questionar a legalidade do tributo, caso o ache indevido, ou para que a fazenda pública tenha o seu direito de crédito efetivado.

Não obstante no lançamento tributário haja uma fase de acertamento entre o fisco e o contribuinte, pode este, ficar inconformado em Ter que pagar o tributo ou a penalidade, podendo recorrer a tutela jurisprudencial do estado.

O processo judicial tributário está resguardado pela nossa carta magna nos dispositivos que contêm o direito a inafastabilidade do controle judicial e do direito ao contraditória e ampla defesa.

O processo judicial tributário regula-se pelo código de processo civil, salvo no que diz respeito à execução fiscal e a cautelar fiscal.

No que diz respeito ao processo de conhecimento em matéria tributária, este é sempre de autoria do contribuinte, pois a decisão no processo administrativo é sempre do fisco, não existindo razão para este recorrer ao judiciário.

ESPÉCIES

a)Processo de conhecimento

Tem por fim a composição de um litígio. Instaura-se diante de uma controvérsia sobre o direito material. O processo de conhecimento é a principal sede onde se desenvolve a atividade jurisdicional.

b)Processo de execução

Neste tipo de processo não ocorre a composição de litígio, porque este não existiu ou já foi composto em anterior processo de conhecimento.

Por isto mesmo a propositura do processo de execução só é possível quando se dispõe de um título, cuja formação pode ser judicial, como é o caso de sentença proferida no processo de conhecimento, ou extrajudicial, um documento ao qual a lei atribui essa qualidade, como é o caso da certidão de inscrição da dívida tributária. Quem promove um processo de execução já possui, portanto, um título executivo.

c)Processo cautelar

No processo cautelar também não se coloca para o juiz um conflito para ser resolvido. Pede-se uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser questionado, mas poderá perecer se aquela providência não for adotada.

AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO

a)Execução fiscal

É a ação que dispõe a fazenda pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como dívida ativa. A matéria é regulada pela lei n. 6830/80.

O objeto da execução fiscal, não é a constituição nem a declaração do direito , mas a efetivação deste , que se presume , por força de lei, líquido e certo.

Tal presunção é relativa e pode, portanto, ser afastada por prova a cargo do executado. A prova, porém , há de ser produzida no processo de embargos.

Obs: Até a decisão de primeira instância a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo de embargos.

b)Cautelar fiscal

Tem por fim tornar indisponíveis os bens do contribuinte. É cabível nas hipótese indicadas na lei, antes da propositura da execução fiscal ou no curso desta .

A cautelar fiscal somente pode ser impetrada contra sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, regularmente constituído em procedimento administrativo. Hugo de Brito entende que o pedido de cautelar é inútil, pois nada acrescenta como garantia do tesouro público.

AÇÕES DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE

a)Ação anulatória de lançamento tributário

Tem como objeto a anulação do procedimento administrativo de lançamento. Esta ação refere-se ao processo de conhecimento, seguindo o rito ordinário, daí ser chamada de ação ordinária.

Pode-se ainda impetrar tal ação contra a Fazenda Pública para anular ato praticado no procedimento administrativo.

b)Ação declaratória

Diz respeito ao processo de conhecimento e segue o procedimento ordinário. Distingue-se da ação anulatória em razão do pedido. A ação declaratória pede-se a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma ralação jurídica.

Enquanto que na ação anulatória de lançamento o juiz afirma ou nega a relação jurídica tributária como fundamento da decisão, na ação declaratória a afirmação da existência ou da inexistência da relação jurídica constitui a própria decisão.

c)Ação de consignação em pagamento

Pagar não é apenas um dever, é também um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, e esta é a de consignação em pagamento. Pode ser ajuizada quando a Fazenda Pública recusa o recebimento ou subordina o este ao pagamento de outro tributo, subordina o recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal, ou quando é exigido por mais de uma pessoa jurídica de direito público tributo idêntico sobre mesmo fato gerador.

d)Ação de repetição de indébito

É aquela ação de procedimento ordinário em que o autor pede que seja condenada a Fazenda Pública a restituir tributo pago indevidamente.

Questão importante é a do ART.166, que diz que a restituição de tributo que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo. Este dispositivo é de flagrante inconstitucionalidade, como afirma Hugo de Brito, pois viola de forma indireta o princípio da legalidade.

e)Mandado de segurança

É a garantia constitucional do cidadão contra o poder público. O mandado de segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo e que seja lesado ou ameaçado por ato de autoridade.

Direito líquido e certo é aquele que sua demonstração independe de prova. Ao mandado de segurança impetrado contra ameaça de prática de ato lesivo dá-se o nome de preventivo A doutrina têm afirmado que a impetração preventiva só é admissível com a prova de ameaça. Tal entendimento é inadmissível pois mandado de segurança preventivo não se confunde com impetração contra a lei em tese.

AÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No Brasil existem duas formas de controle de constitucionalidade: o controle por via de exceção e o controle por via de ação. O primeiro é exercido por qualquer órgão do judiciário por via incidental, ou seja, no decorrer do processo, enquanto que por via de ação, só o STF pode declarar inconstitucional uma lei.

Questão de vital importância é que a ação de controle de constitucionalidade das leis tem como objeto a própria lei, e não diz respeito à esta ou àquela situação concreta em que esta esteja sendo aplicada. Diz respeito ao direito-norma, ou direito objetivo, e não ao direito efeito da norma, o direito subjetivo.

a)Ação direta de inconstitucionalidade

O ART.103 da nossa carta magna enumera quem tem legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade. Com respeito aos efeitos das leis declaradas inconstitucionais, quando a declaração acontece por via indireta as autoridades da administração tributária seguem exigindo o tributo, já se for por via direta, a autoridade administrativa tributária não pode mais exigir o tributo.

b)Ação declaratória de constitucionalidade

Só quem tem legitimidade para propor esta ação é o Presidente da República, a Mesa do Senado, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República.

Podemos destacar algumas diferenças entre ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Nesta, seu efeito obriga a todos como se todos fossem parte do processo, e sua inobservância é reclamada diretamente ao STF. Já aquela tem efeito contra todos como o tem uma lei, e sua inobservância não autoriza reclamação ao STF.

AÇÃO POPULAR

É um instrumento que a nossa constituição oferece ao cidadão para a defesa do patrimônio público. Prestando-se para o anulamento de qualquer ato lesivo ao patrimônio, pode ser utilizada para anular atos ilegais concessivos de favores, como isenção tributária, anistia, etc.