Inadmissibilidade das provas ilícitas no Processo Penal

INTRODUÇÃO

O presente estudo vem analisar a tão polêmica discussão sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal. Em primeiro lugar será feito um apanhado sobre o direito à prova e sua fundamental importância no processo.

Demonstrar-se-á também a relevância de alguns princípios processuais sobre a aceitação ou não das provas obtidas por meio ilícito. De forma que será abordada a questão da vedação constitucional à essas provas, e o único caso em que elas são permitidas, que seria para favorecer o réu no processo. E aí está em consoante com o tema deste artigo.

I) O DIREITO À PROVA NO PROCESSO PENAL

A prova é o meio utilizado pelas partes no processo para demonstrarem a verdade real dos fatos. E assim, tanto autor quanto réu influi na convicção do juiz, convencendo-o sobre o que alegam, para que ele possa julgar o litígio. Mas a prova não é somente um direito, acarreta na verdade em um ônus.

No entender de Capez, prova, do latim probatio:

“É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz (CPP, arts. 156, 2ª parte, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.”

Segundo o artigo 333 do Código de Processo Penal, cabe ao autor provar o fato constitutivo de sua pretensão ou de seu direito, já à defesa cabe provar fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito da acusação. Além disso, de acordo com o artigo 156 do CPP, há também a possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção de provas, caso as que disponha não sejam suficientes para formar o seu convencimento.

Se trata portanto dos poderes instrutórios do julgador. Este último tem a faculdade de determinar a produção de provas para esclaracer alguma dúvida relevante que ainda tenha a respeito da lide, e que, ao ser solucionada, venha a facilitar sua decisão na sentença.

No processo penal o juiz deve procurar meios de conhecer a verdade material, real, não se contentando com a verdade formal. Porém, esses poderes instrutórios encontram limites, justamente na imparcialidade do julgador.

Com o princípio da imparcialidade, o juiz deve proferir a setença de forma justa, alcançando o favorecimento a ordem social, e o que seja de acordo com o ordenamento jurídico. Para isso, o juiz não deve ser neutro.

 Imparcialidade e neutralidade são conceitos bastante distintos. Pois, é neutro o julgador que consegue abstrair do seu julgamento suas paixões, o que seria impossível. Já imparcial, é aquele juiz que concede igual oportunidade às partes de se manifestarem no processo, garantindo portanto o respeito ao princípio do contraditório.

Dessa forma, as provas podem ser propostas na denúncia ou na queixa-crime, pela acusação. E também pela defesa no momento da defesa prévia. Ou ainda a qualquer tempo caso haja necessidade de encontrar a verdade real.

Após serem apresentadas, as provas devem ser valoradas pelo juiz, e se não apresentar nenhum vício, ocorrerá a aquisição, sendo admitida no processo.  Assim, os momentos da prova são: a proposição; a admissão; a produção; e a apreciação.

Mas, somente os fatos pertinentes e relevantes à lide é que devem ser provados. E o julgador só deferirá as provas admissíveis, pertinentes e possíveis. A prova é admissível quando é aceita pela leis e pelos costumes. Pertinente é a prova relacionada com o processo. E a possibilidade de provar algo é a condição de demonstrar um fato cientificamente.

Enfim, o direito à prova é essencial ao contraditório, pois é desse direito que as partes se valerão para demonstrar ao juiz a verdade dos fatos. Porém, há limites para utilização desse instituto, eis que o direito dos homens se estende até onde não prejudique à ordem pública. 

II) PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

O direito que as partes têm à prova, decorre do princípio do contraditório. Portanto, tal princípio será a exteriorização da ampla defesa. Esta última garante o contraditório e é por ele garantida.

O princípio do contraditório consiste em ser concedido às partes a possibilidade de se manifestarem a respeito da lide. Preconizado no art. 5º, LV da CF/88, o qual estatui que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, trata-se de princípio aplicado a toda e qualquer  espécie de processo.

Por conta da dialeticidade e bilateralidade do processo, o juiz deve ouvir o autor expor sua pretensão e sua versão sobre os fatos, além de ouvir o réu em sua defesa e contra-argumentos. Assim, ambas as partes influirão no convencimento do juiz para que ele forme sua convicção ao dar o provimento final.

Tanto autor quanto réu têm assegurado o direito de participar de todos os atos processuais em igualdade de condições. De forma a permitir que o julgador chegue a uma verdade processual equilibrada e não produzida unilateralmente.

Mas, da mesma forma que o contraditório garante o direito que as partes têm à prova, ele também exerce limites, que assim são resumidos por Grinover, Scarance e Gomes Filho:

a) proibição de utilização de fatos que não tenham sido previamente

introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes;

b) proibição de utilização de provas formadas fora do processo, ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes;

c) obrigação do juiz, quando determine a realização de provas ex officio, de submetê-las ao contraditório das partes, que devem ainda participar de sua produção e ter oportunidade de oferecer contraprova.

Em suma, como sintetizam os autores, “tanto será viciada a prova que for colhida sem a presença do juiz, como o será a prova colhida pelo juiz, sem a presença das partes” (...) “A concomitante presença de ambos – juiz e partes – na produção das provas é essencial à sua validade”.

III) INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

O direito que os indivíduos têm à prova, encontra limites nas liberdades públicas. Há meios probatórios que são proibidos por lei por serem incompatíveis com o sistema processual, portanto inadmissíveis. As provas que dizem respeito a fatos não passíveis de prova e provas ilícitas ou ilegítimas  serão inadmissíveis pelo juiz no processo.

As provas ilícitas encontra sua vedação na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5, LVI:

“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Segundo o livro As nulidades no processo penal, entende-se por prova ilícita:

“Por prova ilícita, em sentindo estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade.”

Esse tipo de prova não pode ser aceito porque infringe os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Há um interesse de se encontrar no processo a verdade material, porém essa não pode ser alcançada a todo custo, com a produção de provas ilícitas por exemplo, que contraria princípios do ordenamento jurídico.

As provas ilícitas são vedações de caráter substancial, porque sua proibição se justifica pela tutela aos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos. O vício da ilicitude da prova se dá no momento da colheita da prova, por ofensa a uma norma material. Portanto é algo que sempre ocorre exteriormente ao processo

É ato privativo do juiz o exame da licitude da prova. Se o julgador detectar que a prova é ilícita, no momento de sua aquisição, deverá indeferir sua produção. Já se ele detectar a ilicitude da prova apenas após a sua incorporação ao processo, ele deverá desentranhá-la. O mesmo ocorre com para os documentos falsos.

Anteriormente o tema da admissibilidade ou não das provas ilícitas gerou muitas discussões, havendo algumas posições convergentes sobre o tema. Mas, atualmente, o entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência é sobre a sua inadmissibilidade, devendo ser banidas do processo.

 E o juiz não deve deixar os fatos comprovados ilicitamente, influenciarem no seu convencimento. Mesmo que o conteúdo desse tipo de prova seja verossímel. Afinal, foi alcançado através da prática de ato ilegal, anteriormente ao da produção da prova em juízo.

Como a Constituição Federal não admite as provas ilícitas no processo, estas serão ineficazes, pois não existirão juridicamente. E caso uma setença seja proferida com base em provas ilícitas, será decretada nula. Já se é verificada a ilicitude da prova em grau de recurso, serão desentranhadas do processo.

Outro tipo de prova bastante discutida seria a prova ilícita por derivação, que em si mesma é lícita, mas é proveniente de outra ilicitamente obtida. A admissibilidade desse tipo de prova é condenada pela teoria dos frutos da árvore envenenada, desenvolvida pela Suprema Corte Americana. De acordo com tal teoria, o mal que atingiu a planta, consequentemente atingirá todos os seus frutos.

Portanto, provas ilícitas por derivação de acordo com a jurisprudência e a doutrina, em geral,  também devem ser banidas do processo. Mas a teoria comporta duas exceções, hipóteses em que as provas ilícitas por derivação podem ser aceitas e não banidas do processo: caso a prova ilícita não tenha sido absolutamente determinante para o descobrimentoi das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria.

Assim, o direito à prova encontra seu limites na vedação a aceitação das provas ilícitas, que representam uma ilegalidade no processo, caso sejam aceitas. Afinal, são imorais, porque ofendem os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, defendidos pelos princípios constitucionais. Deve-se levar em conta a prevalência do princípio da convivência das liberdades públicas.

IV) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A teoria da proporcionalidade, desenvolvida pelos Tribunais alemães, defende que, em casos extraordinários, extremamente graves, as provas ilícitas podem ser admitidas no processo. Pois, se nesses casos as provas ilícitas não fossem colhidas, poderiam ocorrer resultados desproporcionais.

Sendo assim, ainda que o meio seja adequado para atingir um fim desejado, mesmo que não haja outro modo de atingi-lo, deve-se averiguar se o bem sacrificado não é mais importante que o beneficiado. Em tal hipótese, o sacrifício do direito é incabível.

Por mais que as provas ilícitas venham a violar a Constituição Federal, devem ser aceitas em certos casos para equilibrar valores fundamentais contrastantes. Pois há o escopo de se proteger valores mais relevantes constitucionalmente que os violados pelas provas ilícitas. Assim, caso existam esses valores mais relevantes, a vedação legal às provas ilícitas é anulada.

A prova ilícita poderá ser utilizada desde que a liberdade publica sacrificada para obtenção dessa prova seja menos relevante do que o direito que será protegido por meio da prova ilícita. O problema que a adotação dessa teoria acarreta, é a definição do critério para determinar essa proporcionalidade, que é altamente subjetivo, gerando insegurança jurídica.

Após ser pesado o que será mais relevate num conflito, prevalecerá, nessas circunstâncias, a ordem social em detrimento de direitos individuais. Na doutrina barsileira, a teoria da proporcionalidade só é admitida na defesa.

V) PRINCÍPO DO IN DUBIO PRO REO

O único caso em que é admitida a prova ilícita na doutrina brasileira é para provar a inocência do réu, através do princípio do in dubio pro reo – também conhecido como princípio do favor rei. Ou seja, não é vedada a produção das provas ilícitas somente quando se tratar da única maneira que comprove a inocência de um acusado.

O direito à prova da inocência sempre prevalece, pois a liberdade e a dignidade da pessoa humana são valores insuperáveis. De acordo com o entendimento da teoria da proporcionalidade, é unânime a aceitação da prova ilícita pro reo, ainda mais se for colhida pelo acusado. Afinal, por mais que haja a infringência de direitos fundamentais do réu ou de terceiros, algumas liberdades públicas podem ceder diante do princípio da ampla defesa.

Esse também é o pensar de Greco Filho:

“...Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inc. LVI do art. 5° da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse”.

VI) CONCLUSÃO

De acordo com o entendimento do artigo, ambas aspartes no processo possuem o direito à prova, porque através deste elas têm a possibilidade de se manifestarem a respeito da sua posição diante do litígio.

E aí consiste o princípio do contraditório, que seria o fato de o julgador dar o provimento final, segundo a análise da verdade material com base no que foi apresentado pelas partes através das provas.

Mas o direito à prova encontra seus limites na vedação à admissibilidade das provas ilícitas. Pois, essas últimas são proibidas pela Constituição Federal de 1988, porque infrigem os direitos e garantias fundamentais.

A única possibilidade de se admitir a prova ilícita no processo, seria através da adoção da teoria da proporcionalidade, no caso específico de defesa, in dubio pro reo. Então, o réu, em último caso, de extrema gravidade, pode produzir provas ilícitas para auxiliar na sua defesa. Afinal, o princípio da inocência está acima de outros valores, como até sobre o das liberdades públicas.

(Artigo elaborado em outubro de 2004)