Isenção Heterônoma por via de tratado internacional: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (2ª Parte)

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1.3.11 Competência de agir do Estado brasileiro

A República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos basilares a soberania, devendo-se manter, em suas relações internacionais, pelos princípios: a) da independência nacional[148], b) autodeterminação dos povos, c) não-intervenção, d) igualdade entre os Estados, e) cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, consoante expressa disposição nos artigos 1o, caput, inciso I, e 4o[149], caput, incisos I, III, IV, e IX, ambos da Constituição da República[150] [151].

Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, textualmente, que compete à União manter relações com estados estrangeiros[152] [153] e participar de organizações internacionais (ex vi do artigo 21, inciso I), e, ao Presidente da República, privativamente, manter relações com estados estrangeiros, acreditar seus representantes diplomáticos, celebrar tratados internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional[154] (ex vi do artigo 84, incisos VII e VIII[155]).

Valdir de Oliveira Rocha assevera que “com freqüência, usa-se a palavra União como se fosse sinônima de República Federativa do Brasil. E, para determinados efeitos, até pode se conceber que seja. Mas não pode escapar a qualquer pessoa atenta que, nas relações internacionais, resultantes em Tratados internacionais, o que importa é apenas a República.” [156]

Tratar-se-á da questão da natureza jurídica da União, por opção metodológica, no momento em que se enfrentará especificamente a resolução do problema apresentado.

Capítulo 2

INTERSECÇÃO entre o direito internacional e o direito interno brasileiro

2.1 RELACIONAMENTO ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS  INTERNACIONAL E NACIONAL: DUPLA PERSPECTIVA [157]

Guido Fernando Silva Soares alerta para a distinção de dois campos do conhecimento que não podem ser confundidos[158]:

No primeiro campo, discute-se, em matéria de alta indagação filosófica, os relacionamentos entre os ordenamentos jurídicos nacionais e o Direito Internacional[159], cujo enfoque tanto pode dar-se numa dupla perspectiva, seja de quem se coloca num sistema jurídico nacional e ‘olha para o que vem de fora’, seja de quem se encontra no sistema jurídico internacional e ‘verifica o que se passa no interior dos Estados’. No segundo campo, trata-se de, numa situação de conflito entre a norma interna e a internacional, determinar-se qual delas deverá ser aplicada; não é um campo teórico, mas de exercício de tomada de decisão, onde fundamentos racionais e bem construídos, que podem eventualmente ser excelentes numa construção teórica coerente, tornam-se irrelevantes. Ainda neste segundo campo, é mister considerar-se que os intérpretes e aplicadores das normas no campo internacional, especialmente os tribunais internacionais e árbitros, somente aplicarão normas dos sistemas jurídicos nacionais à medida que eles sejam integrantes do sistema normativo internacional, em virtude da operação das fontes do Direito Internacional, ao passo que no caso de serem aqueles intérpretes e aplicadores autoridades internas dos Estados, que dizem o direito com efeitos internos, tanto poderão ser chamados a aplicar normas internacionais, quanto normas internas, e seria nessa situação particular que os conflitos entre direito interno e Direito Internacional emergiram. É mister ressaltar, igualmente, que, na segunda hipótese, os motivos que determinaram as razões de decidir, em especial dos Poderes Judiciários nacionais, devem estar apoiados em fontes nacionais do direito que eles aplicam e que lhes determinam não só competência, como a natureza das normas de solução de uma questão.[160]

Para fins de delimitação do tema, é necessário realizar um corte metodológico, já que se investiga uma das hipóteses de intersecção entre o direito internacional e o direito[161] interno brasileiro. Assim, considerar-se-á, doravante, o direito interno e o direito internacional como dois sistemas distintos de produção de normas[162], sem se pretender ingressar na seara da inesgotável discussão entre monismo e dualismo[163]. O Supremo Tribunal Federal, em um de seus julgados, manifestou entendimento no sentido de que é na Constituição da República[164] [165] - e não na “controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro.”[166] [167] A questão da resolução dos conflitos que possam eventualmente surgir entre normas (internacional e interna), será objeto de tópico próprio.

A conseqüência jurídica decorrente do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (da existência de dois sistemas distintos de produção de normas - interno e internacional), resulta na inexistência de possíveis conflitos entre os dois ordenamentos jurídicos (interno e internacional), por serem independentes. Não obstante, tal entendimento pode resultar em possíveis conflitos entre duas normas (uma tipicamente nacional e outra internacional incorporada ao direito interno). Tal conflito será suscitado no interior do ordenamento jurídico brasileiro, e ser resolvido segundo as regras nacionais.[168] Nesse sentido, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, num caso concreto, privilegiar a norma interna em detrimento da norma internacional (tratado internacional devidamente incorporado, por exemplo), o Estado brasileiro, por via de conseqüência, poderá ser responsabilizado internacionalmente.

Embora por opção metodológica não se pretenda ingressar na seara da inesgotável discussão entre monismo e dualismo, faz-se necessário, porém, tecer alguns comentários, mesmo que basilares, sobre o que vem a consistir essas duas formulações teóricas. Para tanto, se adota o ensinamento de Guido Fernando Silva Soares, especialmente pela singeleza e didática que expõe a matéria.

2.1.1 Teoria Dualista

A primeira formulação teórica da questão, como sabemos, deveu-se ao jurista alemão Heinrich Triepel, que a expôs de forma sistemática num curso da Academia de Direito Internacional da Haia, por sinal, um dos primeiros a ser publicado no famoso Recueil des Cours (TRIEPEL, H. Lês rapports entre le droit interne et le droit international. In: Recueil des Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, v. 1, 1923. p. 77-118), em 1923, e que teria como seguidor e genial sistematizador o eminente Prof. Dionizio Anzilotti, da Universidade de Pádua (ANZILOTTI, D. Corso de diritto internazionale, Pádua, 1928). Posteriormente denominada de teoria dualista, essa concepção parte do pressuposto da existência de dois ordenamentos jurídicos totalmente distintos, originários de fontes diversas e com destinatários de suas normas diferenciados, sistemas esses que se ignoram reciprocamente e não se superpõem, salvo nos casos de haver uma recepção das normas internacionais nos ordenamentos jurídicos nacionais, o que se realiza por meio de uma lei ou de um ato expresso do Poder Executivo dos Estados [169].

2.1.2 Teoria Monista

Em contraposição ao dualismo, nasce por obra de Hans Kelsen[170] [171], uma formulação teórica que veio a ser chamada de monismo, conforme expõe Guido Fernando Silva Soares:

A segunda formulação partiu do jurista austríaco Hans Kelsen, em outro curso igualmente na Academia da Haia, publicado no Recueil des Cours (KELSEN, H. Lês rapports de système entre le droit international et le droit interne. In: Recueil des Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, v. 14, p. 231-331), em 1926, elaborada, portanto, no mesmo momento histórico em que emergira o dualismo de H. Triepel, a qual passaria a ser conhecida como monismo. Partindo do pressuposto de que as normas internas e as internacionais constituem um único fenômeno normativo, que têm em mira regular o comportamento livre dos homens e sua natural sociabilidade, em qualquer circunstância, inclusive em seu relacionamento fora da própria comunidade, somente existiria um único sistema jurídico, sendo os ordenamentos jurídicos nacionais sistemas normativos parciais, que se integram no ordenamento jurídico internacional. Sendo assim, as convenções e tratados internacionais, bem como o costume internacional, têm vigência imediata nos ordenamentos jurídicos internos, sem necessidade de qualquer ato formal de recepção (e mesmo exigindo-se um ato de internalização, como uma lei nacional ou atos complexos de cooperação entre o Executivo e o Legislativo nacionais), as ordens jurídicas seriam a mesma realidade normativa, com particularidades em sua feitura [172].

Hans Kelsen, dissertando sobre a comunidade jurídica internacional, informa que não existe nenhuma fronteira absoluta entre o direito nacional e o direito internacional:

O fato indubitável de que os Estados (sobretudo os Estados federais) foram estabelecidos por meio de tratado internacional, e uma confederação de Estados por meio de um ato legislativo, demonstra claramente que o parecer tradicional, segundo o qual o Direito nacional (municipal) não pode ser criado por Direito internacional, e o Direito internacional não pode dever sua origem ao Direito nacional, é incorreto. Não existe nenhuma fronteira absoluta entre o Direito nacional e o Direito internacional. Normas que possuem, quanto ao aspecto da sua criação, o caráter de Direito internacional, por terem sido estabelecidas por um tratado internacional, podem ter, no que diz respeito ao seu conteúdo, o caráter de Direito nacional por estabelecerem uma organização relativamente centralizada. E, vice-versa, normas que possuem, no que se refere à sua criação, o caráter de Direito nacional, por terem sido decretadas pelo ato de um Estado, podem, no que se refere ao seu conteúdo, possuir o caráter de Direito internacional uma vez que constituem uma organização relativamente descentralizada.[173]

2.1.3 Insuficiência das teorias dualista e monista na prática das relações entre direito internacional e direito interno brasileiro

Embora não se tenha, por questão metodológica, se aprofundado nas oposições[174] entre dualismo e monismo, nem em suas diversas versões[175] [176], constata-se que ambas as teorias, atualmente, não respondem, adequadamente, ao questionamento das relações entre o direito interno brasileiro e o direito internacional. Apesar do dualismo ser aceito com mais freqüência na prática internacional dos estados soberanos, não consegue, porém, explicar, satisfatoriamente, por exemplo, a razão de um estado[177] soberano poder ser responsabilizado internacionalmente por estar em contradição com um dever internacional (originado através de um tratado, por exemplo), mas em perfeita concordância com seu direito interno[178]. Por outro lado, o monismo ao pressupor a unidade dos ordenamentos jurídicos interno e internacional, parece desconhecer, por completo, que, em regra, os conflitos não são resolvidos por autoridades que tenham sua legitimidade e legalidade apoiadas num único sistema jurídico. [179]

2.2 Responsabilidade Internacional do Estado soberano

Em razão do trabalho somente focar um dos sujeitos de direito internacional, qual seja: o estado soberano, já que somente este tem o poder de tributar, e, por via de conseqüência, o de isentar, necessário, assim, tecer alguns comentários sobre o instituto da responsabilidade internacional do estado. Tal tema é importante pelo fato de que, na eventualidade de se defender a impossibilidade de isenção de tributos estaduais e municipais através de tratado internacional (total ou parcialmente), privilegiando-se, assim, alguma norma interna em prejuízo de um tratado que verse sobre matéria tributária (devidamente incorporado), e ainda em vigor internacionalmente, o Estado brasileiro, por via de conseqüência, poderá ser responsabilizado internacionalmente.

Nesse sentido, Jorge Miranda explica que “sempre que um sujeito de Direito viola uma norma ou um dever a que está adstrito em relação com outro sujeito ou sempre que, por qualquer forma, lhe causa um prejuízo, incorre em responsabilidade”[180]. Em seguida afirma que assim como na “ordem interna, o Estado e qualquer entidade pública respondem pelos prejuízos que decorram de actos ou omissões dos seus órgãos ou agentes, também na ordem internacional o Estado e os demais sujeitos de Direito Internacional respondem pelos actos ilícitos que pratiquem ou por certos actos lícitos que lesem direitos e interesses de outros sujeitos”[181]. 

Jorge Miranda divide o instituto da responsabilidade internacional dos estados soberanos em quatro elementos, quais sejam: a) a existência de um comportamento; b) a sua imputação; c) a existência de um dano; e d) o nexo de causalidade.[182] Nas palavras do autor, “Tem de haver uma acção ou omissão, atribuída ou atribuível a certo sujeito e que cause um prejuízo moral ou patrimonial a outro, verificando-se uma relação necessária entre o comportamento e o dano”.[183] Guido Fernando Silva Soares, embasado em estudo realizado pela Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas, que resultou de um Projeto de Convenção sobre Responsabilidade Internacional dos Estados, afirma que esses elementos identificam um dever de reparação no direito internacional, segundo o sistema da responsabilidade subjetiva (culpa).

Eis os termos do Projeto da Comissão de Direito Internacional da Organização das Nações Unidas, que interessa a esse tópico:

Responsabilidade do Estado por seus atos internacionais ilícitos

Artigo 1º - Todo ilícito internacional implica o vínculo do Estado com a responsabilidade internacional daquele Estado. [...]

Elementos de um ato internacionalmente ilícito de um Estado

Artigo 3º - Há um ato internacionalmente ilícito de um Estado quando:

a) conduta oriunda de uma ação ou omissão atribuível ao Estado dentro do direito internacional; e

b) que aquela conduta constitua uma obrigação internacional do Estado. [...]

Caracterização de um ato de um Estado como internacionalmente ilícito

Art. 4º - O ato de um Estado só poderá ser caracterizado como internacionalmente ilícito pelo direito internacional. Tal caracterização não pode ser afetada pela caracterização do mesmo ato como legal através de lei interna. [...]

Irrelevância da origem da obrigação internacional

Art. 17 – O ato de um Estado que constitua uma obrigação internacional é internacionalmente ilícito pouco importando a origem, se habitual, convencional ou outro, daquela obrigação. [184] 

No entanto, o autor referido afirma que pode existir o fenômeno da responsabilidade internacional dita “sem culpa” do Estado (responsabilidade objetiva).[185] Um exemplo que enseja a responsabilidade objetiva no direito internacional é da Convenção sobre Responsabilidade Civil contra Terceiros no Campo da Energia Nuclear, adotada entre Estados da então Europa Ocidental, mais os Estados Unidos e o Japão, em 29.07.1960.[186] [187]

José Francisco Rezek, dissertando no campo da responsabilidade internacional, assevera que no caso dos estados federais, mesmo que as unidades federadas possam celebrar tratados com estados soberanos estrangeiros, a responsabilidade por eventual inobservância da norma internacional (exemplo, um tratado internacional), recairá sobre o estado federal. E sob a égide da Constituição brasileira de 1969, afirma o autor que: “[...] a ordem constitucional brasileira não apenas isenta de concessões – do molde soviético, ou mesmo do exíguo padrão suíço – às unidades federadas: ela é expressa na determinação do monopólio das relações exteriores pela União Federal” [188]. Nesse sentido, Levi Carneiro, citado por José Francisco Rezek, em parecer de 5 de março de 1951, na condição de consultor jurídico do Itamaraty, opinou sobre um projetado tratado internacional entre o Estado de São Paulo e a Organização de Refugiados:

Parece-me inconcusso que um estado federado não possa agir nas órbitas internacionais, não possa assumir compromissos de feição internacional; não possa tratar e obrigar-se com uma organização internacional, como é a de refugiados. Essa é uma das características dos estados federados, que os distingue dos confederados.

Se assim não fosse, o estado poderia tratar com uma organização internacional, a que o governo federal fosse estranho, ou até infenso. Ficaria quebrada, em face das nações estrangeiras, a unidade nacional, que, nessas relações, o regime federativo mantém plenamente. [...]

Somente a União, portanto – e não qualquer estado federado – pode manter relações de qualquer espécie, contratuais ou não, com alguma organização internacional.

Assim, a meu ver, data venia, não pode o Estado de São Paulo contratar com a O.I.R. Nem a União Federal pode autorizá-lo. Porque – repito -  somente ela pode manter relações com as nações estrangeiras e, portanto, com quaisquer organizações internacionais.[189]

Diga-se de passagem que a atual Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que “compete privativamente ao Senado Federal autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal[190], dos Territórios e dos Municípios” (art. 52, inc. V).[191]

Destarte, sendo o objeto do presente trabalho analisar a possibilidade de isenção de tributos estaduais e municipais por intermédio de tratados internacionais, cabe fazer uma menção, neste momento, sobre a possibilidade do Estado brasileiro ser responsabilizado internacionalmente por ato do Poder Judiciário, acaso não der aplicação a um tratado internacional em virtude de alguma norma interna, como, por exemplo, uma norma constitucional.

2.2.1 Responsabilidade do Estado soberano por ato de seu Poder Judiciário

Guido Fernando Silva Soares divide o estudo sobre a responsabilidade internacional do Estado por ato do Poder Judiciário, em duas situações possíveis: a) quando o Poder Judiciário negar aplicação à norma internacional em benefício de norma nacional; e b) atribuir tratamento processual diverso entre nacional e estrangeiro. Ressalte-se, desde já, que a segunda hipótese não é permitida pela própria Constituição da República Federativa do Brasil (art. 5º, caput[192]), e não se relaciona, ademais, com o presente trabalho.

No caso do Poder Judiciário, a situação é mais complexa, pois este Poder se encontra sempre submetido à condição de existir uma norma em vigor no ordenamento jurídico ao qual ele pertence, seja ela gerada exclusivamente em foros decisórios nacionais, seja proveniente de fontes internacionais (tratados e convenções internacionais, o costume internacional, os princípios gerais de direito e as outras fontes formais), mas que, de qualquer forma, os juízes e tribunais nacionais devam aplicar. Há duas situações a considerar, no que se refere à atuação do Poder Judiciário: a) a aplicação de normas vigentes no ordenamento jurídico nacional, de forma a constituir violação de uma obrigação internacional por parte do Estado (recusa de admitir a eficácia da norma internacional no ordenamento interno, ou de, admitida sua eficácia, dar-lhe uma interpretação contraditória com os deveres internacionais do Estado) [...], e b) a denominada ‘denegação de justiça’, um tratamento processual discriminatório contra estrangeiros, seja por inexistirem regras processuais que tratem estrangeiros ou não residentes em igualdade de condições com os nacionais e residentes no Estado (nessa hipótese, parece-nos que  situação seria mais imputável aos responsáveis pelas leis processuais do que aqueles que as aplicam), seja pelo exercício discriminatório daqueles poderes discricionários concedidos aos juízes e tribunais. [193]

Assim, no caso da República Federativa do Brasil firmar tratado internacional em matéria tributária, dispondo, entre outros, sobre isenção de tributos estaduais e municipais, e o Poder Judiciário brasileiro não aceitar tal hipótese em razão de eventual violação de norma interna, o Estado brasileiro, conseqüentemente, poderá ser responsabilizado internacionalmente.

2.4 Sanções no âmbito do Direito Internacional

Consoante ensina Celso D. de Albuquerque Mello, o sistema de sanções no âmbito do direito internacional é inteiramente diverso do sistema de sanções no direito interno. “Na ordem jurídica internacional ele não é monopolizado por um poder central superior aos indivíduos, mas, pelo contrário, elas são ainda de fato aplicadas pelos próprios interessados. Por outro lado, elas são coletivas, ao contrário do D. Interno, em que as sanções são individuais.”[194]

Somente para constar, necessário fazer referência a alguns exemplos de sanção que podem ser tomadas no âmbito do direito internacional. Segundo ensinamento de Celso D. de Albuquerque Mello, são: “o rompimento de relações diplomáticas[195], a retorsão[196], as represálias[197], o bloqueio pacífico[198], o embargo[199] e a boicotagem[200], entre outros[201].  A sanção, no entanto, “não é da essência da norma jurídica [internacional], mas o seu complemento normal”.[202]

2.5 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

A incorporação dos tratados internacionais[203] deve obedecer, na República Federativa do Brasil, à disciplina constitucional que rege o iter procedimental pertinente à incorporação dos referidos atos internacionais no direito interno brasileiro. Para fins desse trabalho, adota-se a sistemática preconizada na jurisprudência[204] do Supremo Tribunal Federal, ou seja, de que para a incorporação dos tratados internacionais em geral, incluindo os que envolvam matéria tributária, depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, do cumprimento das seguintes etapas: a) aprovação pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo (artigo 49, inciso I, da Constituição da República); b) ratificação do tratado internacional pelo Presidente da República, mediante depósito do respectivo instrumento; e c) promulgação[205] do tratado internacional, mediante decreto presidencial, para produzir efeitos na ordem jurídica interna.[206] 

Não se pretende ingressar na infindável discussão sobre a  forma correta do tratado internacional ser incorporado ao direito interno brasileiro, mas apenas sintetizar o pensamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, fazendo-se, porém, uma crítica em relação à questão da exigência de promulgação[207] do tratado internacional, através de decreto presidencial, para se dar, no plano interno, executoriedade ao mesmo.

O julgado do Supremo Tribunal Federal que bem demonstra seu posicionamento na matéria, foi proferido no Agravo Regimental interposto na Carta Rogatória 8.279-4[208], proveniente da República Argentina, em 17 de junho de 1998,  em que se discutia o procedimento de incorporação de um tratado internacional no direito interno brasileiro.

Tratava-se da discussão da possibilidade ou não de cumprimento, na República Federativa do Brasil, de uma carga rogatória passiva de caráter executivo (com base no Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto-MG[209], assinado no âmbito do Mercosul[210]), sem a devida promulgação através de decreto presidencial.[211]

O autor do agravo regimental acima citado argumentou sobre a desnecessidade da promulgação do tratado através de decreto presidencial[212]. Eis os seus termos extraídos do acórdão emanado do julgamento do referido processo judicial:

[...] É sabido que o processo de entrada em vigor de um tratado é complexo e envolve pelo menos três etapas, com três pontos culminantes.

Na primeira etapa, o tratado é negociado na esfera diplomática, culminando com sua assinatura pelos chefes de Estado ou ministros plenipotenciários dos países envolvidos.

Em uma segunda etapa, o texto acordado é submetido à discrição política do Poder Legislativo, que é o único competente para aprovar ou rejeitar os atos internacionais praticados pelo Governo do país. Culminada tal etapa, no Brasil, com a publicação  de Decreto-Legislativo que aprova o tratado pelo Presidente do Senado Federal.

Aprovado o tratado, sem modificação, ingressa-se na terceira etapa do longo e reflexivo processo de criação do diploma legislativo internacional. Nesta etapa, cabe ao Poder Executivo avaliar a conveniência e a oportunidade de fazer entrar em vigor o tratado, dando-lhe eficácia, o que é feito pelo ato formal de ratificação. .....

A promulgação do tratado, para efeitos publicitários internos, através de decreto presidencial, é simples formalidade não atributiva de juridicidade ou de eficácia às normas pactuadas no tratado. A juridicidade de suas normas decorre da aprovação congressual, enquanto a respectiva eficácia decorre da ratificação. Sequer os efeitos publicitários são indispensáveis, uma vez que, a rigor, o Decreto Legislativo que aprova o tratado é publicado oficialmente no Diário Oficial da União, sendo publicado o texto aprovado, em caráter oficial, no Diário do Senado Federal. A publicação do Decreto Legislativo n. 192/95, que aprovou o Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto, deu-se no dia 18/12/95, no Diário Oficial da União, tendo sido publicado o texto do Protocolo no dia 16/12/95, no Diário do Senado Federal, oferecendo-se, desse modo, ao conhecimento geral o seu teor.

Não assiste ao Poder Executivo, após o depósito do instrumento de ratificação, por outro lado, a alternativa de promulgar ou não o tratado; a promulgação por decreto é imperiosa e deve ser feita sem demora, e, se não se faz em tempo hábil, é por incúria do Governo. [...][213]

O Supremo Tribunal Federal, através de seu Pleno, por unanimidade de votos, negou provimento ao referido recurso de agravo regimental, tendo o Ministro Celso Mello, na condição de Presidente e Relator, lavrado o acórdão, cuja ementa se faz necessário transcrever um trecho para preservar o entendimento do Tribunal Pleno:

[...] Procedimento Constitucional de Incorporação de Convenções Internacionais em Geral e de Tratados de Integração[214] [215] (MERCOSUL)

- A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto[216], em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então – e somente então – a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.[217]

O Sistema Constitucional Brasileiro não consagra o Princípio do Efeito Direto e nem o Postulado da Aplicabilidade Imediata dos Tratados ou Convenções Internacionais.

- A Constituição brasileira não consagrou, em tema de convenções internacionais ou de tratados de integração, nem o princípio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata[218].

Isso significa, de jure constituto, que, enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações nelas fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata).

- O princípio do efeito direto (aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares) e o postulado da aplicabilidade imediata (que diz respeito à vigência automática da norma internacional na ordem jurídica interna) traduzem diretrizes que não se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituição da República, motivo pelo qual tais princípios não podem ser invocados para legitimar a incidência, no plano do ordenamento doméstico brasileiro, de qualquer convenção internacional, ainda que se cuide de tratado de integração, enquanto não se concluírem os diversos ciclos que compõem o seu processo de incorporação ao sistema de direito interno do Brasil. Magistério da doutrina.

- Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL.[219]

Extraí-se do voto condutor do mencionado acórdão, de lavra do Ministro Celso de Mello, que independentemente da controvérsia doutrinária sobre o assunto[220], no plano do direito interno brasileiro, é a própria Constituição da República que traça os aspectos básicos da incorporação dos tratados internacionais:

Não obstante a controvérsia doutrinária em torno do monismo e do dualismo, no plano do direito internacional público, tenha sido qualificada por CHARLES ROUSSEAU (“Droit International Public Approfondi”, P. 3/16, 1958, Dalloz, Paris), como mera “discussion d´école”, torna-se necessário reconhecer que o mecanismo de recepção, tal como disciplinado pela Carta Política brasileira, constitui a mais eloqüente atestação de que a norma internacional não dispõe, por autoridade própria, de exeqüibilidade e de operatividade imediatas no âmbito interno, pois, para tornar-se eficaz e aplicável na esfera doméstica do Estado brasileiro, depende, essencialmente, de um processo de integração normativa que se acha delineado, em seus aspectos básicos, na própria Constituição da República.

[...] impende destacar que o tema concernente à definição do momento a partir do qual as normas internacionais tornam-se vinculantes no plano interno excede, em nosso sistema jurídico, à mera discussão acadêmica em torno dos princípios que regem o monismo e o dualismo, pois cabe à Constituição da República – e a esta, somente – disciplinar a questão pertinente à vigência doméstica dos tratados internacionais.

Sob tal perspectiva, o sistema constitucional brasileiro – que não exige a edição de lei para efeito de incorporação do ato internacional ao direito interno (visão dualista extremada) – satisfaz-se, para efeito de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, com a adoção de iter procedimental que compreende a aprovação congressual e a promulgação executiva do texto convencional (visão dualista moderada). [...]

O exame da Carta Política promulgada em 1988 permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas[221]: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I), e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da competência para promulgá-los mediante decreto[222]. [...][223]

Muito embora por opção metodológica tenha-se adotado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a incorporação do tratado internacional ao direito interno brasileiro, “que não exige a edição de lei para efeito de incorporação”[224], mas somente a “adoção de iter procedimental que compreende a aprovação congressual e a promulgação executiva do texto convencional”,[225] faz-se necessário, no entanto, fazer registro das teorias que procuram explicar a recepção das normas de direito internacional pelo direito interno, quais sejam: Teoria da Adoção[226]; Teoria da Transformação[227]; e da Teoria da Ordem de Execução.[228]

2.5.1  A posição do Supremo Tribunal Federal e o decreto presidencial para se atribuir executoriedade ao tratado internacional no direito interno brasileiro: uma exigência infundada

Em que pese ser o Supremo Tribunal Federal o guardião da Constituição da República, tendo, por via de conseqüência, a última palavra sobre sua interpretação[229], discorda-se, no entanto, que o decreto presidencial seja requisito essencial para se dar executoriedade ao tratado internacional no plano do direito interno brasileiro, exatamente por não ter fundamento constitucional essa assertiva. Nesse sentido: Marcelo Marques Roncaglia [230].

O entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal não se depreende, mesmo que implicitamente, do artigo 84, inciso VIII, da Constituição da República, que dispõe somente sobre a outorga de poder ao Presidente da República para celebrar tratados internacionais, sujeitos, porém, a referendo do Congresso Nacional.[231]

Nesse ponto é procedente a crítica formulada por José Carlos de Magalhães, no sentido de também não encontrar fundamento constitucional para a exigência de promulgação do tratado internacional através de decreto presidencial, a fim de que se torne obrigatório no plano do direito interno brasileiro:

A Constituição, no entanto, não dispõe em qualquer artigo que os tratados, para terem vigência no país, dependem dessa providência – promulgação por meio de decreto do Presidente da República – que a praxe consagrou, mas que não encontra suporte constitucional que a torne obrigatória. Segundo o art. 59 da Constituição Federal, o processo legislativo compreende: I) a elaboração de emendas à Constituição; II) leis complementares; III) leis ordinárias; IV) leis delegadas; v) medidas provisórias; VI) decretos legislativos e VI) resoluções.

Não há referência alguma a tratado e muito menos a decreto do Executivo, que é o meio pela qual esse Poder regulamenta leis ou expede ordens que vinculam a administração federal, como se verifica do art. 84, IV, da Constituição. O Congresso, ao ratificar o tratado, o faz por meio de decreto legislativo, pondo-o em vigor no país, não havendo necessidade do decreto de promulgação pelo Executivo, providência não prevista na Constituição.[232] [233]

Pode-se acrescentar ainda mais um fundamento, qual seja, de que o Poder Judiciário não pode funcionar como legislador positivo, ainda que sob fundamento de isonomia (salvo em raras exceções – sentença normativa proferida pela Justiça do Trabalho). Aliás, tal entendimento é do próprio Supremo Tribunal Federal, citado em um dos julgados proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

[...] Os magistrados e Tribunais – que não dispõem de função legislativa – não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, o benefício da exclusão do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem da isenção. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função jurídica, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional esta que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado. É de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só atua como legislador negativo [no controle de constitucionalidade – difuso ou concentrado] [...] (Agravo 138344/DF, 1a Turma, j. 02.08.94, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU de 12.05.95). [234]

Tal entendimento está embasado na teoria da separação dos três Poderes da República, expressamente previsto no artigo 2º da Constituição da República.[235] [236]

Notas:

[148] “A Independência, como um dos direitos fundamentais internacionais do Estado, tem sido consagrada por jurisprudência e textos normativos diversos. Dentre estes, podemos apontar a famosa Carta do Atlântico (§3o), o Ato de Chapultepec (Parte 1, n. 2), a Declaração dos Direitos e Deveres do Estado, elaborada pelas Nações Unidas (art. 1o) e a Carta da OEA, que estabelece: ‘A ordem internacional é constituída essencialmente pelo respeito à personalidade, soberania e independência dos Estados e pelo cumprimento fiel das obrigações emanadas dos Estados e de outras fontes do Direito internacional’ (art. 3o, b).” (BOSON, Gerson de Britto Mello. Constitucionalização do direito internacional: internacionalização do direito constitucional – direito constitucional internacional brasileiro. Belo Horizonte:  Del Rey, 1996. p.  238).

[149] Comentários sobre art. 4º, vide: BARROSO, Luís Roberto. Constituição da república federativa do brasil anotada. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23-29; MACHADO, Charles M. Constituição federal na prática. Florianópolis: Terceiro Milênio, 1999. p. 8-14.

[150] BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.

[151] “ A proposta revisional (PRE) n. 001079-1, de autoria do Deputado Adroaldo Streck (na revisão constitucional de 1994), apresentou a substituição do parágrafo único do art. 4º da Constituição Federal pelo seguinte texto: ‘1º - As normas de direito internacional são parte integrante do direito brasileiro. 2º - A integração econômica, política, social e cultural visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações, constitui objetivo prioritário da República Federativa do Brasil. 3º - Desde que expressamente estabelecido nos respectivos tratados, as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais, de que o Brasil seja parte, vigoram na ordem interna brasileira.’ Embora com as modificações apresentadas pelo relator-geral do processo de revisão constitucional, tal proposta fora rejeitada. Com a aprovação, tal proposta estaria mais próxima aos textos constitucionais vigentes na Argentina e no Paraguai.” (RIBEIRO, Maria de Fátima; NAKAYANA, Juliana Kiyosen. Soberania e Reforma Tributária no Brasil. Universidade Estadual de Londrina – UEL, Londrina. Disponível em: . Acesso em: 13 dez. 2004).

[152] “No sistema jurídico interno pátrio, os Estados-Membros, assim como os Municípios e o Distrito Federal, não têm competência para firmar contratos internacionais, na qualidade de pessoa jurídica de Direito Internacional, atribuição conferida somente à República Federativa do Brasil, cabendo àqueles entes firmar Acordos, desde que autorizados pelo Legislativo, nos termos do Texto Constitucional, em seu art. 52, incs. V, VII e VIII, sendo que o pacto, nestas circunstâncias assinado, somente vincula o ente que o assinou, e nunca o Estado Federal.” (HAMATI, Cecília Maria Marcondes. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 273).

[153] José Francisco Rezek entende que “Não há razão por que o direito internacional se oponha à atitude do Estado soberano que, na conformidade de sua ordem jurídica interna, veste seus componentes federados de capacidade para celebrar tratados, desde que a autorização reponte inequívoca, operando como penhor da responsabilidade da união federal pelo fiel cumprimento do compromisso. [...] a responsabilidade pelo cumprimento do que foi pactuado recai, em última análise, sobre o Estado federal [...]” (REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 34-35).

[154] Sobre os princípios constitucionais de relações exteriores, vide: DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994. 220p.

[155] BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 68.

[156] ROCHA, Valdir de Oliveira. Tributação no mercosul. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Tributação no mercosul. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 280.

[157] Sobre textos que guardam alguma pertinência com o tema, vide: SILVA, André R. G. da. Transparência fiscal internacional no direito tributário brasileiro. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 99, p. 113-123, dez. 2003; MATOS, Gustavo Martini de. Questões relacionadas à tributação dos “royalties”, em virtude da existência de tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 95, p. 65-74, ago. 2003; CEZAROTI, Guilherme. Lucros auferidos no exterior: a tributação do resultado da equivalência patrimonial pela IN SRF n. 213/02. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 97, p. 57-64, out. 2003; PIZOLIO, Reinaldo. Operações de exportação e isenção tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 88, p. 115-125, jan. 2003; TÔRRES, Heleno Taveira. Telecomunicações internacionais: impostos e contribuições sociais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 83, p. 57-70, ago. 2002; XAVIER, Alberto. Aspectos fiscais de “cost-sharing agreement”. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 23, p. 7-24, ago. 1997; DIZ, Jamile Bergamachine; AMORIM, Letícia Balsamão. A legitimidade das vantagens fiscais obtidas por holdings instaladas em zonas de off-shore. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 9, n. 37, p. 45-54, out.-dez. 2001; COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. As contribuições para a seguridade e os tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 26, p. 67-85, nov. 1997; FERNANDES, Edison Carlos. Representação comercial internacional e seu tratamento tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 98, p. 113-119, nov. 2003; FERNANDES, Edison Carlos. Tratamento do imposto sobre exportação nas normas tributárias do mercado comum do sul – mercosul. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, p. 35-41, jul. 2001; CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS – sua não-incidência sobre prestações de serviços de telecomunicação internacional (serviços de longa distância internacional), bem como sobre os serviços que os viabilizam (serviços auxiliares). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 60, p. 99-119, set. 2000; SILVA, Genison Augusto Couto. Tratamento tributário de juro remetido ao exterior com vinculação a financiamento da compra de bens. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 54, p. 54-71, mar. 2000; SILVA, Genison Augusto Couto. Tributação no Brasil de lucro apurado por empresas controladas ou coligadas com sede no exterior. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 47, p. 28-32, ago. 1999; LEORNADOS, Gabriel Francisco. O imposto de renda de fonte sobre os pagamentos ao exterior por serviços técnicos – análise de um caso de renúncia fiscal do Brasil. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 40, p. 32-48, jan. 1999; CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda – operações de hedge internacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 27, p. 151-172, dez. 1997; ARAÚJO, Ana Clarissa Masuko dos Santos. Drawback e o comércio exterior: visão jurídica e operacional. São Paulo: Aduaneiras, 2003. 346p.