A teoria da imputação objetiva

Abordagem preliminar: trata-se de uma teoria da ação. O incremento do risco é, sem dúvida, sua maior característica. Basicamente se aplica quando da criação de um risco não permitido e sua configuração em confronto com a lei vigente, ou ainda, um aumento do risco já existente.

Antes de adentrarmos no estudo da teoria da imputação objetiva, torna-se imperioso conceituar o que vem a ser crime. O Código Penal pátrio não leciona expressamente o conceito de crime, cabendo à doutrina conceituá-lo. Três são os conceitos ofertados pela doutrina, quais sejam: formal, material e analítico. A doutrina optou pelo conceito analítico para definir crime.

Crime é um fato típico, antijurídico e culpável.

A culpabilidade é aferida pelo seguinte binômio: potencial consciência da ilicitude x inexigibilidade de conduta diversa.

Fato Antijurídico é aquele em que está contrário à lei. Excluem a antijuridicidade a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal.

Fato Típico é um comportamento comissivo ou omissivo, provocado pelo homem, e que está perfeitamente correlacionado com a norma. É, em apertada síntese, a perfeita correlação do fato à norma. São elementos constitutivos do fato típico:

a) conduta (ação ou omissão);

b) resultado;

c) nexo causal;

d) tipicidade.

Teorias da conduta

O direito penal deve estrita observância ao princípio da legalidade. O brocardo Nullum crimen sine conducta, expressão latina que significa, “não há crime sem uma conduta” demonstra inequivocamente a importância do aludido princípio para o direito penal. A conduta deve está positivada na lei. Caso não esteja, não há que se falar em fato típico, o que, de per si, exclui a possibilidade de existência de crime.

Conduta nada mais é do que um comportamento em harmonia ou desarmonia com a lei, a moral e os bons costumes. A conduta é elemento essencial do fato típico. Várias teorias tentam conceituar a conduta, como a teoria causalista, a teoria finalista da ação e a teoria da imputação objetiva, ora apresentada neste trabalho.

A teoria causalista da ação foi muito defendida no início do século por Nélson Hungria, dentre outros renomados juristas, e que consiste basicamente em: ação, nexo de causalidade e resultado. Para esta teoria ação é o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. A manifestação da vontade é toda conduta voluntária resultante de um movimento do corpo.

Almeja somente o fim da conduta, deixa de lado o que diz respeito aos elementos subjetivos do tipo, como o dolo, a culpa, etc. A objetividade do tipo era evidente.

Por outro lado, a teoria finalista da ação, surge aproximadamente na metade do século passado, onde encontra na pessoa de Hans Welsen, seu maior defensor. O conceito finalista de ação é determinado pelas estruturas lógico-objetivas ou lógico-concretas do objeto que se quer conhecer. Nesta teoria, encontra-se, além dos elementos objetivos (ação, nexo de causalidade e resultado), o elemento subjetivo do tipo (dolo e culpa).

A subjetividade do tipo passa a imperar. A ação humana consiste no exercício de uma atividade finalista isto é, o homem atua de acordo com um objetivo previamente estabelecido. A teoria finalista aponta a vontade como centro de sua existência, seja no ato de assumir o risco de praticar eventual conduta (dolo), seja na forma em que não observadas as medidas de cuidado, acabou por praticar o fato penalmente incorreto (culpa).

Passo a apresentar a teoria da imputação objetiva.

Trata-se de uma teoria em desenvolvimento, tendo muitos seguidores que seguem a doutrina funcionalista de Roxin. Na Alemanha e na Espanha, grandes são os avanços desta nova concepção. Segundo o que se prega, sendo o Direito uma parte do sistema social, a adequação social passaria a ser elemento normativo do tipo. Foi com base em um funcionalismo penal que se chegou à imputação objetiva, cuja aceitação não é pacífica. Introduzida na Alemanha, como já dito, migrou para a Espanha e alguns países latinos americanos. No Brasil, os doutrinadores penalistas ainda não conseguiram chegar a um consenso sobre a sua utilização.

Não se fala mais em resultado naturalístico, uma vez que ele será sempre caracterizado pelo risco ao objeto jurídico. Dessa forma, desenvolveu-se a distinção entre risco permitido e risco não permitido.

A conduta só será imputável objetivamente ao agente se houver nexo de causalidade mínimo entre a conduta e o resultado.

Impende tecer alguns comentários acerca do que vem a ser risco permitido e risco não permitido, já que o risco tornou-se a principal diferenciação entre esta e as demais teorias do tipo. Risco permitido, de forma simples, pode-se dizer que é um risco aprovado pela sociedade.

Atitudes como fabricar armas, ingerir álcool, entre outras, podem ser consideradas arriscadas. Em síntese, pode-se definir o risco permitido como: aquele que, embora perigoso, é absorvido pela sociedade, e esta o absorve mesmo sabendo que pode vir a causar danos.

O risco não permitido é aquele em que a sociedade irá se impor, de modo a não permitir a prática de qualquer conduta que possa eventualmente produzi-lo. Poderia ser até o mesmo risco permitido, porém, a conduta do agente o tornaria contrário ao ordenamento. Pode-se mencionar, por exemplo, a condução de um veículo por um sujeito alcoolizado.

Nos dias de hoje, a imputação objetiva se apresenta como um complemento corretivo das teorias causais. A imputação de um fato é a relação entre acontecimento e vontade. Significa, na verdade, atribuir juridicamente a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco proibido e a produção de um resultado. O risco proibido deve estar vinculado ao resultado jurídico.

A imputação como um juízo sobre o fato é, portanto, um juízo teleológico. A subjetividade não nortear a interpretação do conceito de finalidade e sim a objetividade. Resumindo, o fato é a realização da vontade; a imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade.

Conforme apregoa a teoria da imputação objetiva, o comportamento e o resultado normativo só podem ser atribuídos ao sujeito quando: a conduta criou ao bem (jurídico) um risco juridicamente desaprovado e relevante; o perigo realizou-se no resultado.

Cumpre salientar que a violação do dever de cuidado leva à imputação objetiva. A imputação objetiva pressupõe a realização de um perigo criado pelo autor e não acobertado por um risco permitido dentro da abrangência do tipo. Pode também considerar o incremento do risco e o fim da proteção da norma. Por isso, não se põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado (ou evento) jurídico, que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem penalmente tutelado.

Convém lembrar que o grande doutrinador Claus Roxin elaborou os seguintes critérios de imputação objetiva. Diminuição do risco. Não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico. O agente causa um dano menor ao objeto jurídico para lhe evitar um maior. Não cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida.

Ao contrário, atua para reduzir a intensidade do risco de dano. Efeito: atipicidade da conduta. Para melhor exemplificar o acima exposto, trago à baila o exemplo ofertado pelo mestre Damásio de Jesus, que ilustra com muita precisão e de forma bastante didática a aplicação da teoria da imputação objetiva: “A atira uma pedra na direção da cabeça de B, com intenção de matá-lo. O arremesso, pela forma de execução, é mortal. C desvia a pedra com as mãos, vindo esta atingir D, causando-lhe lesões corporais. Não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico. Não resta dúvida de que subsiste uma tentativa de homicídio de A contra B. Quanto à responsabilidade pelas lesões corporais sofridas pela vítima D, deve-se considerar que, aplicando a teoria da causalidade material, encontram-se ligadas à conduta do interveniente: se o sujeito C não tivesse interferido, D não sofreria ferimentos. Por outro lado, deve-se ver também que não se mostra justa a incriminação de C pelos ferimentos produzidos em D. A norma não proíbe condutas que reduzem o risco de dano a um bem jurídico: a interferência de C diminuiu o risco à vida de B. A que título, porém, C deve ser isento de responsabilidade: atipicidade por falta de dolo, exclusão de tipicidade do fato em face de ausência de imputação objetiva ou incidência de causa de justificação?

Infere-se, pois, que para a teoria da imputação objetiva, trata-se de atipicidade da conduta. Se porventura fosse aceita a idéia da incidência de uma causa excludente da ilicitude, seja legítima defesa ou estado de necessidade de terceiro, estaríamos acatando haver C cometido um fato típico. Note-se que a redução do risco, afasta a própria tipicidade. O Direito penal não pode considerar típica a conduta do interveniente, adotando a teoria aqui esposada.

Criação ou não de um risco juridicamente relevante. Em todos os casos nos quais a ação não tenha criado um risco juridicamente relevante de lesão para um bem jurídico não se pode falar em fato típico. Apresenta-se o exemplo do filho, conhecedor do fenômeno tsunamis, para ficar com a herança do pai adotivo, induz este a ir à praia, vindo uma gigantesca onda a matá-lo. Aplicando-se a doutrina causal da conditio sine Qua non, responderia pelo resultado, eliminado o induzimento, a vítima não iria à praia e não encontraria a morte.

Assim, procurando detalhar melhor o exemplo, e aplicando-lhe a teoria da imputação objetiva, entende-se que não há qualquer possibilidade de responder o filho pela morte do pai, sendo que embora quisesse o filho tal evento, não poderia, apenas por ser conhecedor do fenômeno das tsunamis, prever o resultado, e mais do que isso, não praticou qualquer conduta que pudesse aumentar o risco permitido. Pode-se apontar também para a situação em que um determinado sujeito, o filho, compra uma passagem de avião para que o outro, o pai, morra numa eventual queda da aeronave e, com isso, receba o seguro. O risco ali existente é perfeitamente aceitável.

Estariam presentes, no fato típico, o comportamento doloso, o resultado (morte do pai), o nexo de causalidade (entre a indução e o evento) e a tipicidade. Ausente causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade, o filho imputável responderia por crime de homicídio doloso consumado, uma vez exigível conduta diversa e evidente o conhecimento potencial da ilicitude.

Aumento do risco permitido. O perigo de um dano é inerente a toda atividade humana. Ir ao colégio, brincar de bicicleta, atravessar uma ponte, viajar de ônibus, empinar pipa, nadar no ria que passa atrás do seu sítio, por exemplo, não constituem comportamentos imunes ao perigo.

Verifica-se, portanto, que só existe imputação objetiva quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado. Para melhor ilustrar a tese em comento, apresenta-se o exemplo:: Ä, exportador de manga para o mercado europeu, infringindo o dever de cuidado, não emprega na lavoura agrotóxico potente para eliminar as bactérias mortíferas que habitam o local onde as mangas são armazenadas, o que provoca a morte de seis trabalhadores. Após, constata-se que o emprego do agrotóxico não teria eliminado a possibilidade de as mortes virem a ocorrer.

Em casos como esse, cumpre afirmar a imputação objetiva do resultado quando a conduta do agente- ao inobservar o dever de cuidado- dá lugar a um incremento do risco permitido. Ao desatender o cuidado devido, o exportador de manga aumentou a esfera do risco permitido, o que possibilita a imputação objetiva do resultado. Por outro lado, não há imputação objetiva quando a extensão punitiva do tipo incriminador não abrange o gênero de risco criado pelo sujeito ao bem jurídico e nem o resulta ou as consequências dele advindas.

Nota-se que para a teoria da imputação objetiva, não basta o resultado imputado à conduta, deve, outrossim, esta conduta causar, um risco juridicamente não permitido, tendo este que se materializar em um resultado que esteja no âmbito de proteção do tipo penal.

Alicerçando melhor esta idéia, podemos salientar um conceito particular de dolo, uma vez que entendo que o dolo não é simplesmente a intenção de matar, ou até mesmo cometer determinada ação ilícita, mas, sobretudo, querer deliberar o meio hábil para produzir o evento lesivo, ou seja, a morte, a lesão, etc.

Como já exposto, a teoria da imputação objetiva diz que este dolo não se encontra no elemento subjetivo do tipo, mas sim no elemento objetivo.

No que concerne ao princípio da autonomia da vítima, partamos para o seguinte exemplo:

“A”, Promotor de Justiça, sabe que sua inimiga “B”, também Promotora de Justiça, tem intenções de suicidar-se. “A” convida “B” para almoçar em sua cobertura, que não possuía guardas corpos, com o falso intuito de fazer as pazes. “B” aproveita a oportunidade e se joga da cobertura, que ficava no 20º andar, vindo a falecer. De acordo com Roxin, a norma que proíbe matar não alcança a produção do resultado morte em se tratando de possíveis suicidas maiores de idade. Assim, apesar da conduta de “A” ter gerado uma situação de perigo, o resultado morte produzido não se encontra compreendido pela esfera de proteção da norma. Esse critério também pode ser utilizado para a solução dos casos nos quais a própria vítima se coloca em uma situação de perigo. A hipótese apresentada se encontra acobertada pelo critério do âmbito de proteção da norma.

A atribuição do resultado a diversos âmbitos de responsabilidade. Quando alguém assume a responsabilidade de evitar o resultado, aquele que inicialmente a detinha deixa de ser responsável caso esse se produza. Também seriam resolvidos por esse critério os casos em que há uma conduta culposa inicial, sucedida por outra. Exemplificando: “A”, navegando em seu iate de forma imprudente e negligente, passa por cima de “B”, que se acidenta. Este é levado a um ambulatório mais próximo e morre em razão de uma intervenção cirúrgica realizada com imperícia pelo médico “C”, recém formado.

Ao ser o paciente conduzido ao ambulatório e atendido pelo médico recém formado entra na esfera de responsabilidade deste último, que cria e realiza um risco para sua vida, haja vista que o aludido acidente não gerou um risco para a vida do nadador e sim a intervenção médica.

A realização do plano do autor é o último critério proposto por Roxin e tem como objetivo estender a imputação objetiva à esfera do dolo (tipo subjetivo). Parte-se de um acontecimento de aberratio ictus : “A” quer matar “B” mas a bala é desviada e atinge “C”, que se encontrava logo atrás de “B”, que morre. Adotando-se o artigo 73 do Código Penal pátrio, houve homicídio doloso consumado (é a adotada pelo art. 73 do CPB).

Por outro lado, para Roxin, trata-se de um concurso formal entre homicídio doloso tentado e homicídio culposo consumado. Leciona Roxin que embora o tipo objetivo esteja completo e o resultado seja absorvido pela vontade do autor, aquele não pode ser imputado a título de dolo. Há um princípio de imputação objetiva ao aspecto objetivo do tipo- a ação deve realizar um perigo não permitido- e existe um princípio de imputação ao aspecto subjetivo do tipo- a realização do plano do autor- e só falaremos de um fato doloso consumado quando o resultado tiver realizado o plano do autor. O pressuposto é que o resultado se desvie de forma adequada e que exista a vontade do autor no tocante àquele.

Infere-se, pois, que a imputação objetiva é uma teoria que significa a atribuição de uma conduta ou de um resultado normativo a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente proibido. Apóia-se na idéia de que o resultado normativo deve ser atribuído a quem realizou um comportamento criador de um risco juridicamente reprovado ao interesse jurídico e de que o evento deve corresponder àquele que a norma incriminadora procura proibir. Trabalha com os conceitos de risco permitido (excludente de tipicidade) e risco proibido (a partir do qual a conduta adquire relevância penal).

Para o mestre Damásio de Jesusa imputação objetiva gera diversas consequências e importam uma verdadeira revolução no Direito penal, especialmente no terreno da tipicidade.

O que a teoria busca é mostrar que apesar de existir o nexo de causalidade entre a ação e o resultado, é se este pode ser atribuído ao agente, levando-o a responder sobre o crime imputado, como forma de perfeita justiça.

Conclusão

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a teoria da imputação objetiva recai sobre o aspecto objetivo normativo e não naturalístico, sua principal inovação é sem dúvida o incremento da teoria do risco. O risco permitido e o risco proibido fazem o binômio norteador dessa teoria. Com o risco permitido, a imputação objetiva da conduta é excluída. Afasta-se aa imputação objetiva quando não houver correlação entre o risco ocorrido e o resultado jurídico.

No Brasil, encontra-se vários adeptos, estes provavelmente seguidores da doutrina funcionalista de Roxim. Na Alemanha são grandes são os avanços desta concepção, que traria para a sociedade uma constante diminuição da punibilidade, buscando, sem deixar de punir os culpados, superar as dificuldades de nosso sistema penal, trazendo nova idéia do conceito final de uma ação injusta.

Ressalte-se, in fine, que a situação na Alemanha é diferente da situação brasileira, razão pela qual adaptações a aludida teoria deverão aparecer, para que se consiga fazer a verdadeira justiça

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