Constitucionalidade do monitoramento de email

Sumário: I – Introdução; II – Intimidade e vida privada; III – Inviolabilidade de comunicações; IV – Monitoramento de e-mail; V – Jurisprudência; VI – Conclusão.

I – Introdução

O correio eletrônico ou e-mail foi criado em 1972 por Ray Tomlinson.1 É um dos meios pelo qual podemos nos comunicar pela Internet ou por uma rede interna de computadores. Além de conter texto escrito, pode conter imagens, sons e arquivos.

Pesquisa da Gartner Group2 revela que 80% dos problemas relacionados com a Internet têm origem no interior das próprias empresas. E outra pesquisa, essa realizada no Brasil pela Módulo3, revela que 35% dos problemas ocorridos com a Internet são causados propositadamente por funcionários, 17% por hackers e 25% são de causa desconhecida. Outro dado importante é a quantidade de usuários de Internet no Brasil, que, segundo a The Internet of Things, International Telecommunication Union4, alcançou 22 milhões em 2004, sendo que de 1992 a 2002 o número de usuários saltou de 0,01/100hab. para 8,22/100hab.5 Destarte, a preocupação dos empresários com a utilização da Internet e do correio eletrônico não é infundada.

            Nesse cenário florescem inúmeras incertezas sobre a aplicação do Direito. Destas, uma assume destaque: é lícito que as empresas monitorem o envio e recebimento de e-mails de seus funcionários?

II – Intimidade e vida privada

            A Constituição Federal brasileira, em seu artigo 5º, inciso X, determina que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

            Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho6, intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, ao passo que vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho etc.

III – Inviolabilidade de comunicações

A atual carta política do Brasil, em seu artigo 5º, inciso XII, prescreve que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Sigilo de correspondência é a liberdade pública que consiste em emitir o pensamento exclusivamente ao destinatário, não podendo nenhuma outra pessoa devassá-lo, nem mesmo o Estado através de seus agentes.7 E o “objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação de pensamento; de outro, o segredo, como expressão do direito à intimidade”8.

Porém, estaria o e-mail abrangido pelo artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal?

Por uma interpretação literal, no conceito de correspondência seria imprescindível o suporte físico (papel). Entretanto, é forçoso que a interpretação do Direito não seja estática ou literal, devendo acompanhar os avanços da sociedade. Consoante a isso, a resposta de nossa mais abalizada doutrina é afirmativa. Nossos juristas entendem que a palavra correspondência é usada em sentido amplo, abrangendo outras formas de comunicação.9 E que a proteção ao sigilo abrange “a inviolabilidade das comunicações de pensamento que não visam a público indeterminado, seja por meio de cartas, seja através de telefone, do telégrafo, ou por qualquer técnica que se inventar”.10 

IV – Monitoramento de e-mail

O e-mail é ferramenta de suma importância. O seu uso acarreta economia de tempo, redução de custos, maior penetração em mercados consumidores, etc. Apesar de todos os benefícios advindos dessa nova tecnologia, a sua função pode ser deturpada e ocasionar inúmeros prejuízos para a empresa - perda de produtividade pelo uso não profissional do e-mail, infecção de vírus em computadores, saída de documentos confidenciais etc. Com o fito de evitar acontecimentos como os acima narrados as empresas monitoram o envio e recebimento de e-mails de seus funcionários.

No correio eletrônico, assim como na carta, o remetente decidiu comunicar certas informações (algumas de foro íntimo e de sua vida privada) a destinatários determinados, a ninguém mais. Outrossim, o e-mail é abrangido pela inviolabilidade de comunicação prevista no artigo 5º, XII da Carta da República. Logo, poderíamos concluir, pelo exposto alhures, que a empresa ao monitorar correspondência eletrônica de seus funcionários estaria violando o direito à intimidade e a vida privada, além da ofensa ao sigilo de comunicação. Todavia, essa exegese do texto constitucional, sem qualquer emenda, nos parece válida apenas para o e-mail particular do funcionário. Quando se tratar de e-mail corporativo alguns elementos até aqui não abordados devem ser analisados.

O e-mail corporativo é aquele cedido aos funcionários pela empresa, juntamente com equipamentos de informática, para o desempenho das atividades laborativas. É criado pelas empresas em seus servidores, sendo o nome da empresa parte da correspondência eletrônica do funcionário – nomedofuncionário@nomedaempresa.com.br. Ocorrendo o fim da relação de trabalho a empresa apagará o e-mail de seu servidor e conseqüentemente o mesmo deixará de existir - isso evidencia que sua utilização se destina exclusivamente ao labor. Também, perceptível a vinculação do nome da empresa ao e-mail corporativo e seu natural receio com prejuízos que o seu mau uso possa acarretar – de um lado a nódoa ao nome da empresa, de outro a possibilidade da responsabilização direta.

A alegação que o monitoramento representa ingerência na intimidade ou na vida privada do empregado não pode prosperar. O e-mail corporativo é ferramenta de uso exclusivo para o trabalho e, por conseguinte, questões da esfera íntima ou da vida privada do funcionário não devem ser ali tratadas – os assuntos devem restringir-se ao envio de propostas de negócios, respostas a solicitações de consumidores e outros vinculados ao empreendimento.

Quanto à inviolabilidade de comunicação, sua invocação contra a empresa igualmente não se mostra cabível. Isso, pois, quando o funcionário envia e-mail corporativo não o está fazendo como particular, mas como funcionário da empresa. Ou como bem sintetiza o ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) João Oreste Dalazen: “o e-mail corporativo é como se fosse uma correspondência em papel timbrado da empresa”11. Dessa forma, fácil perceber que quem está se comunicando por e-mail é a empresa, por intermédio de seu preposto. E, a função precípua da inviolabilidade de comunicação no caso é a proteção das informações da empresa e não das do funcionário, que é mero operador do instrumento de trabalho.

Ademais, respeitável doutrina sustenta que “nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”12.

V - Jurisprudência

Nossa jurisprudência apresenta apenas um caso, abaixo exposto, que obteve pronunciamento de um tribunal superior.

O HSBC Seguros demitiu por justa causa um empregado que distribuiu fotos pornográficas por meio de seu e-mail corporativo. O empregado insurgiu-se contra a justa causa alegada e ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa, que utilizou e-mails obtidos pelo monitoramento para provar os motivos da demissão. Em primeiro grau13 o reclamante obteve sentença favorável - o magistrado entendeu que houvera violação de correspondência e que a prova obtida pelo monitoramento de e-mail não poderia ser admitida em juízo por ser ilegal.

Inconformado, o HSBC Seguros impetrou recurso ordinário contra a sentença de primeiro grau no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (TRT-10ªR)14. Por unanimidade o tribunal reformou a decisão do juiz a quo. Os juízes reconheceram a legalidade do monitoramento de correio eletrônico corporativo e de seu uso como prova em juízo, sob os fundamentos: (i) não há direito à privacidade do empregado, já que o e-mail corporativo não pode ser utilizado para fins particulares; (ii) a empresa é detentora do provedor e como conseqüência tem a faculdade de rastrear os seus computadores; (iii) “a proteção à individualidade, à liberdade, à personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no respeito ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância”15; (iv) na monitoração não ocorre violação de correspondência, pois, sendo o e-mail de propriedade do empregador, o mesmo pode ter amplo conhecimento da forma como ele está sendo utilizado; e (v) o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, foi criado com o intuito de proteger a intimidade das pessoas em situações que comumente ocorrem em locais privados (dentro de uma empresa, onde todos os instrumentos são de sua propriedade e disponibilizados aos empregados com o objetivo de melhor desenvolverem suas atividades, a situação é diversa). Também corroborou para a decisão favorável ao monitoramento o risco de responsabilização da empresa caso o empregado, utilizando-se do e-mail corporativo, cause prejuízos a terceiros - seria forma de prevenir abusos.

Por fim, o litígio chegou ao TST, que, por unanimidade, manteve o acórdão do TRT-10ªR16. O TST reconheceu que o empregador pode exercer, “de forma moderada, generalizada e impessoal”, com a finalidade de evitar abusos, o controle sobre as mensagens enviadas e recebidas pelo correio eletrônico corporativo. Esclareceu que esse, mesmo que cedido ao empregado, é de propriedade da empresa e tem natureza jurídica equivalente a uma ferramenta de trabalho para a consecução do serviço, destinando-se a mensagens de cunho estritamente profissional, salvo consentimento do empregador. Mas o relator admitiu a utilização comedida do correio eletrônico para fins particulares, desde que sejam observados a moral e os bons costumes. E em arremate, os ministros acentuaram que os direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência dizem respeito apenas ao e-mail particular, quando utilizado com provedor próprio.

VI – Conclusão

O correio eletrônico particular, quando utilizado com provedor próprio, é protegido pelo direito à privacidade (art. 5°, XII, da Constituição Federal) e pelo sigilo de comunicações (art. 5°, X, da Constituição Federal), sendo defeso o seu monitoramento. Já o e-mail corporativo não goza dessas garantias constitucionais e seu monitoramento é admitido.

Apesar da licitude do monitoramento do e-mail corporativo, recomendamos que no momento da contratação do empregado, por meio de termo de ciência, seja esclarecida a política da empresa quanto ao monitoramento de e-mail e seus usos permitidos. Assim, não restará qualquer dúvida quanto a sua finalidade e a ausência de privacidade quando do envio e recebimento de correio eletrônico corporativo.

Referências Bibliográficas

1.      AFONSO DA SILVA, JOSÉ. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo. Malheiros. 2004.

2.      CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 1. 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990.

3.      FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. v. 1. São Paulo, Saraiva, 1989.

4.      FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v. 1. 2ª ed. São Paulo, Saraiva, 1997.

5.      LUCCA, Newton de e SIMÃO FILHO, Adalberto (coord.). Direito & Internet – Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru (SP), Edipro, 2000.

6.      MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo.Ed. Atlas. 2005.

NOTAS:

1. Roberto Senise Lisboa. Direito & Internet, coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Bauru. Edipro. 2000. p. 480.

2. Arthur José Concerino. Direito & Internet, coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Bauru. Edipro. 2000. p. 135.

3. Idem.

4. O “Estado de São Paulo”, de 18 de novembro de 2005, p. B6.

5. Estatística da ONU, acessada em fevereiro de 2006 - http://unstats.un.org/unsd/mi/ mi_series_results.asp? rowID=605

6. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v.1. 2ª ed. São Paulo. Saraiva. 1997. p. 35.

7. José Cretella Júnior. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. v.1. 2ª ed. RJ. Forense. 1990. p. 268.

8. Ada Pellegrini Grinover apud José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. SP. Malheiros. 2004. p. 436.

9. Pinto Ferreira. Comentários à Constituição Brasileira. v. 1. São Paulo. Saraiva. 1989. p. 83.

10.Manoel Gonçalves Ferreira Filho. op. cit. p. 37.

11. Jornal do Advogado - OAB/SP, Ano XXXI - nº 299, outubro de 2005, p. 10.

12. Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 17ª ed. SP. Atlas. 2005. p. 52.

13. Processo 13.000613/2000, 13ª vara do trabalho de Brasília.

14. RO 504/2002, 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região.

15. Fundamentos do voto da juíza relatora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro.

16. AIRR 613/2000, 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (DJ - 10/06/2005).

(Elaborado em março/2006)