Direitos de vizinhança e a função social da propriedade

INTRODUÇÃO

Este trabalho de natureza reflexiva tem por finalidade precípua abordar e tecer algumas considerações acerca dos Direitos de Vizinhança.

É inegável que a vizinhança entre imóveis de donos diferentes é causa de conflito. A lei não podia deixar de intervir, regulando vários aspectos que considerou particularmente importante. Estabelece-se, portanto, uma teia de relações jurídicas. Ledo engano pensar-se que se houve em exagero o legislador e bem o sabem os que operam diariamente o Direito e aqueles que já se viram em uma lide envolvendo questões de vizinhança. Por detrás de fatos aparentemente simples v. g. (distância de janelas, escoamento de águas...), escondem-se verdadeiros tormentos a retirarem do indivíduo um dos bens mais preciosos da modernidade: a tranqüilidade e o livre uso de seus bens.

Em matéria dos direitos de vizinhança, é necessário recordar que o conteúdo de cada direito é, dentro do mesmo tipo legal, infinitamente variável, consoante às circunstâncias.

Dessa maneira, insta salientar que os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social, que se inspira na lealdade e na boa-fé.

Nesse diapasão, a doutrina aponta vários critérios a serem observados, como a) contexto histórico; b) direitos - limitações; c) o exercício social da propriedade na constituição, no Código Civil Brasileiro; d) causa dos conflitos de vizinhança; e) critérios reguladores das relações de vizinhança; atos do proprietário que repercutem no imóvel vizinho; f) limitações ao conteúdo do direito de propriedade e abuso de direito: limites entre prédios e o direito de tapagem, águas, árvores limítrofes, passagem forçada, direito de construir; g) grau de tolerabilidade: incômodos inevitáveis e havidos como toleráveis.

Dentro dos enfoques desse tema nota-se que dos direitos de vizinhança, ou melhor, dos seus respectivos deveres, são em suma, limites ou restrições impostas, legalmente, ao exercício dos direitos naturalmente inerentes à propriedade; aparentando até mesmo uma transação que concilia e põe a salvo os interesses opostos de cada um dos vizinhos.

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA

1. CONTEXTO HISTÓRICO

O problema é muito mais antigo do que se poderia pensar à primeira vista, GIORGIO GIORGI, (apud Revista Jurídica) em sua Teoria delle Obbligazioni, Florença, Cammelli, 5ª ed., 1900, / 585 e ss., lembra que os jurisconsultos romanos, obedecendo àquele preceito de justiça natural, que permite a cada qual usar livremente das próprias coisas, sem por outro lado, invadir ou desprezar a propriedade alheia, ensinaram, pela voz de ARISTON, referido por ULPIANO, que um fabricante de queijo, que pretendia secar a sua mercadoria, fumigando o vizinho, que eius ei non esse fumum immittere. A fumaça também da mesma forma que a água, poderia constituir uma intromissão indevida. [1]

Mais tarde, os intérpretes e tratadistas deram um passo adiante, e proibiram também que o tremor, o barulho, os maus cheiros, sempre que fossem tão intensos ou contínuos que resultassem insuportáveis ao vizinho, devessem ser proibidos; permitiam até a expulsão daqueles que exercessem artes ou misteres não apenas perigosos, mas até simplesmente incômodos aos limítrofes.  

Sob o império do direito comum, e do antigo direito francês, a prática forense elevou quase que por toda parte, ao grau de observância judicial esta teoria, submetendo os titulares de indústrias incômodas, ou insalubres, ou à expulsão ou à cessação da atividade, se a importunação produzida decorria de causa permanente e absoluta, ou a modificações do seu exercício e à obrigação de ressarcir os prejuízos.

O Código Napoleônico (1804), fabulosa obra de Pothier, foi, sem dúvida, o diploma legislativo de maior repercussão no Direito Ocidental Contemporâneo e, apesar de se lhe atribuir a revivência da propriedade individualista romana, também lhe submetia a limitações.

Os compiladores do Código de Napoleão não introduziram nenhuma disposição, daí decorrendo inseguranças depois de sua publicação. E dada a abundância de decretos e ordenações que permitiam o exercício de qualquer profissão, mister, ou estabelecimento industrial, desde que autorizado pelo poder administrativo, surgiu a dúvida se o proprietário vizinho a um estabelecimento industrial incômodo ou insalubre, mas autorizado, tivesse, pelo menos, o direito de pedir perdas e danos.

Todavia, hoje em dia, torna-se desnecessária, por estar claramente definida, a pesquisa quanto ao problema do fundamento da responsabilidade do proprietário pelos danos ou prejuízos causados aos vizinhos, em face da existência de artigo de lei. Segundo doutrinadores, haverá indenização sempre que o proprietário provoque incômodo tal que crie, realmente, uma ilegal diminuição ao direito do seu vizinho. Os julgados dos tribunais confirmam a responsabilidade do proprietário independentemente de ser o ato praticado por negligência ou imprudência, ou com intenção de prejudicar: ex. “Na hipótese de uma construção vir a causar prejuízos a prédio vizinho, estes deverão ser indenizados, independentemente da apuração de culpa do dono ou do construtor”. (TJ-SP, Ap. nº 285.727. Rel. Des. Alves Barbosa, in RT. 533/88). “A responsabilidade dos donos do imóvel onde foram efetuadas as obras é objetiva e decorre do mau uso da propriedade. Ainda que se trate de ato excessivo e não-abusivo, isto é, praticado com finalidade legítima, se causar dano ao prédio vizinho surge a obrigação de indenizar independentemente de culpa”. (1º TACiv. –SP, AP. nº 548.870-6, Rel. Juiz Roberto Bedaque, ac. 31.01.94, in TR. 705/132).[2]

2. DIREITOS – LIMITAÇÕES

O direito do proprietário do imóvel é limitado pelo direito do proprietário do imóvel vizinho. O que cada um pode fazer e o que pode impedir, isto é, o núcleo positivo e o núcleo negativo do direito de propriedade competem ao sistema jurídico determinar. A técnica legislativa, a esse respeito, representa elaboração de alguns séculos, na qual muito se deve aos costumes. 

Os direitos de vizinhança produzem-se simetricamente às outras limitações ao direito de propriedade em seu conteúdo, pela substantivação dos direitos que objetivamente resultariam delas. Certas limitações de direito público ainda não chegaram a esse estado em que os direitos só objetivos oriundos delas se tornariam direitos subjetivos.

Sempre que o exercício do direito de propriedade do imóvel se contacta com o exercício do direito de outrem, chocando-se com esse, e, pois, regularmente, podendo ser proibida a incursão por aquele, nasce aos legisladores o problema de técnica jurídica consistente em se ajuntarem interesses. A solução há de ser no sentido de se limitarem, por um lado, a faculdade de exercício (núcleo positivo da propriedade) e, por outro, a de exclusão (núcleo negativo). Daí nascem direitos e deveres de vizinhança. [3]

3. O EXERCÍCIO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO, NO CÓDIGO CIVIL.

A cada momento depara-se com situações em que se faz necessário escrever ou falar sobre os fundamentos jurídicos que a vigente Constituição de 1988 expressamente consigna como direitos fundamentais. No caput do artigo 5º, como um dos direitos fundamentais, reconhece a inviolabilidade do direito à propriedade. Também, como desdobramento, no item XXII do artigo 5º, expressamente, diz que “é garantido o direito de propriedade”, mas no item XXII ressalva que “a propriedade atenderá a sua função social.”

Sobre essa questão escreve Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “Reconhecendo a função social da propriedade, a Constituição não nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso desta seja condicionado ao bem estar geral.” [4]

Nessas condições, o imóvel urbano sofre as restrições impostas pelo plano diretor, zoneamento, normas sobre uso e ocupação, meio ambiente, entre outros. A Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade, regulamentou os arts. 182 e 183 da CF/88 e estabeleceu as diretrizes gerais. Escreve Regis Fernandes de Oliveira: “Cria-se, através das diretrizes gerais e dos instrumentos de política urbana, um plexo de normas que permitem o racional aproveitamento do solo urbano, planificando a vida em comunidade, dando à propriedade sua função social, decorrente dos princípios encampados em todo o mundo, com objetivo de melhoria da qualidade de vida, em todas as suas dimensões.” [5]

 Da mesma forma, o imóvel rural sofre as restrições do Estatuto da Terra, Código Florestal, Código das Águas, Meio Ambiente, entre outros. Leciona Luís Carlos Silva de Moraes, sobre a propriedade rural: “No art. 186 da CF/88, temos os quatro requisitos determinantes da função social, entre eles, a preservação do meio ambiente (inciso II). Seu caput estabelece que a função social da propriedade rural seja determinada segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei.” [6]

Assim, ROBERTO DE RUGGIERO, Instituições de Direito Civil, trad. SP. Saraiva, 1972, II/307, (apud Revista Jurídica), conclui que o direito só dá a sua proteção aos atos humanos que tenham alguma utilidade, não se protegendo o domínio pelo simples capricho de cada um. “A propriedade tem uma função social, visto satisfazer uma exigência humana e, até onde a satisfaz, o direito, protege-a, garantindo ao indivíduo as mais altas faculdades de uso, de gozo e disposição. Pode por isso o proprietário destruir o que lhe pertence, não porque o direito repute tal destruição útil, mas porque ele tem ao seu arbítrio a sua disposição. Mas, para além desse destino negativo, não se pode ir até ao ponto de querer um destino anti-social, usando a coisa em prejuízo de outrem. A propriedade moderna deve ser exercida civilmente segundo os fins de direito, e não se age, segundo este, quando, sem qualquer utilidade própria se exerce o domínio com fins vexatórios.” [7]

Está claro que a propriedade absoluta do passado deu lugar à propriedade social, passível de perda pela desapropriação por interesse ou necessidade pública além da possibilidade de se impor restrições decorrentes do poder de polícia. Neste aspecto, aquele absolutismo das faculdades de gozo e de disposição, que o legislador levou a caráter fundamental na definição de propriedade, deve, pois, ser entendido não na sua mais ampla e hiperbólica extensão, mas com limitações racionais que o próprio conceito moderno de propriedade impõe. “A constituição assegura o direito de propriedade, mesmo porque é um direito individual por excelência, do qual resulta a prosperidade dos povos livres. Mas, a propriedade de há muito deixou de ser exclusivamente o direito subjetivo do proprietário, para se transformar na função social do detentor de riqueza, na expressão de Duguit. É um direito individual, mas um direito individual condicionado ao bem estar da comunidade. É uma projeção da personalidade humana e seu complemento necessário, mas nem por isso a propriedade privada é intocável. Admite limitações ao seu uso e restrições ao seu conteúdo em benefício da comunidade.” [8]

O Código Civil Brasileiro de 1916 art. 554 outorgava: “o proprietário, ou inquilino de um prédio o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam.” Esse direito deu continuidade no novo Código Civil Brasileiro:” O proprietário, ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”.[9]

Nessas condições , quando o legislador tutela os direitos de vizinhança, tais direitos possuem, em conseqüência características próprias: a) em primeiro lugar, são restrições legais, isto é, são deveres criados pela lei. Ao lado deles podem surgir restrições voluntárias, que são as servidões. Assim, o dever de suportar o defluxo de águas artificialmente conduzidas, decorre de um acordo voluntário, é uma servidão; já o dever de suportar o defluxo de águas naturalmente conduzidas é imposto pela lei, (CC art. 1288, in princípio), é um dever de vizinhança; b) os direitos de vizinhança não visam a criar vantagens para nenhum prédio, mas tão somente, evitar prejuízo; são restrições defensivas (certat de damno vitando) ao passo que as servidões visam a criar vantagens para alguém (certat de lucro captando); c) são eles direitos reais inominados ou obrigações propter rem, como se quiser. Entre essas duas expressões, em verdade, não há diferenças essenciais, por isso que são estados limítrofes. Todavia é preferível dizer-se direitos reais, e proclamar-se a realidade desses direitos, pois obrigações propter rem  parecem indicar uma dispensa de cautelas peculiares ao exercício de direitos reais.

Os direitos de vizinhança podem aparecer tão ligados à propriedade que parecem emanações do domínio, de modo que, para o seu exercício, se deduz em juízo o próprio domínio, ou na sua manifestação, a posse; assim, se o proprietário vizinho abre a janela a menos de metro e meio do terreno vizinho (Código Civil Brasileiro art. 1301), o que se deduz em juízo é o próprio direito de propriedade: o direito de vizinhança se diz então incorporado ao domínio. Outras vezes eles aparecem com inteira autonomia; assim,quando o prédio de determinado proprietário se acha encravado entre os dos vizinhos, a lei impõe a esses o dever de dar passagem (CC art. 1285), que não é servidão, mas um direito de vizinhança, suficientemente destacado do domínio para que se possa exercê-lo com direito autônomo. Portanto, há direitos de vizinhança que são meras projeções do domínio, a ponto de parecerem confundidos entre os poderes que tem o proprietário sobre a coisa, e os há que, visivelmente, são acréscimos, faculdades alheias ao direito de propriedade.

4. CAUSA DOS CONFLITOS DE VIZINHANÇA

O conceito de mau uso ou uso nocivo da propriedade se aufere pelo incômodo excessivo, capaz de causar prejuízo. É uma questão de fato entregue ao prudente arbítrio do Juiz. Segundo a teoria clássica o conflito de vizinhança seria uma ruptura do equilíbrio, uma vez que entre dois prédios vizinhos deve haver um uso equilibrado. Sempre que um dos proprietários rompe com esse equilíbrio, iniciando uma atividade que não se ajusta à atividade normal, exercida no outro prédio, o dano deve recair sobre o autor da ruptura. Dentre as limitações impostas ao direito de propriedade, merecem especial atenção ao que a lei estabelece, tendo em vista os conflitos que podem resultar da proximidade dos prédios. Poderá se dizer que são causas de conflito de vizinhança o mau uso da propriedade que caracteriza ofensa ao sossego, à saúde e a segurança dos vizinhos, ad exemplum: excesso de barulho produzido por manifestações religiosas, no interior de templo, causando perturbações aos moradores de prédios vizinhos; ruídos excessivos, algazarras, gritarias, diversões espalhafatosas altas horas da noite; comportamentos que atentem contra a moral e os bons costumes; manutenção de animais em local impróprio ou inadequado, construções perigosas ou perniciosas à vizinhança e à coletividade, atividades inconvenientes ou insalubres na região; odores insuportáveis, fumaça ou fuligem, poluição de águas, emanação de gases tóxicos, estábulos, dentre outras.

Algumas vezes esses incômodos são exacerbados, e o uso que um proprietário faz de seu imóvel torna-se nocivo ao seu vizinho, ameaçando a sua segurança, ou o seu direito, ficando a teoria da propriedade em crise, isto é, impotente para resolver os conflitos resultantes, que se chamam conflitos de VIZINHANÇA. Estes se caracterizam, portanto, pela interferência, ou seja, por essa repercussão in alieno que causa prejuízo ao imóvel vizinho ou incômodo ao seu morador.

5. CRITÉRIOS REGULADORES DAS RELAÇÕES DE VIZINHANÇA - ATOS DO PROPRIETÁRIO QUE REPERCUTEM NO IMÓVEL VIZINHO

Os deveres jurídicos mais comuns que podem dar origem às relações de vizinhança são os de tolerância, isto é, obrigações impostas a um proprietário para que consinta que outros interfiram na sua esfera jurídica, realizando atos que ele estava na condição de repelir. Os demais são, ou deveres de abstinência, isto é, privações que o proprietário se impõe de atos compreendidos no seu poder de uso, ou deveres positivos, vale dizer, prestações que o proprietário deve fazer ao vizinho que dele as espera. Os direitos de vizinhança, em alguns casos, emanam do domínio gratuitamente, em outros casos, onerosamente. Alguns são conferidos sem ônus a cada proprietário, ao passo que outros só lhe são reconhecidos compondo-se ao vizinho o prejuízo que lhe deriva do correspondente a ser assumido. Há, pois, direitos de vizinhança gratuitos e direitos de vizinhança onerosos. Estes, ao contrário dos outros, são aqueles para cuja obtenção se tem de pagar indenização, como direito de passagem, o de transportar água através do prédio vizinho (direito de aqueduto), o de madeirar na parede do imóvel contíguo, etc.

Interessante observar que o prejuízo, ou o incômodo, pode resultar de elementos ou forças que se propagam ao prédio vizinho ou nele penetram, os quais tenham natureza corpórea, como emanações de calor, a trepidação, e os estrépitos. Para corrigir a estreiteza do conceito, alguns admitem que a imissão também possa ser incorpórea. A fórmula, porém, mais geral das relações de vizinhança é o uso nocivo.

Como determinar o uso normal da propriedade? CLÓVIS BEVILÁQUA (apud Revista Jurídica), preleciona que pelo costume do lugar ou pela extensão do prejuízo causado. “Se o incômodo excede ao que é razoavelmente tolerável, segundo as circunstâncias, haverá mau uso da propriedade. Não havendo medida precisa para o direito do vizinho queixoso, o juiz decidirá segundo o justo critério, quando o caso não se mostrar suficientemente claro.

Somente o incômodo anormal, intolerável é reprimível, como tem entendido a jurisprudência. A separação entre os prédios, escreveu IHERING, até mesmo quando manifestada anteriormente por fossos, paliçadas, muros etc., não destrói a sua ralação natural de coesão e dependência recíproca. Sendo os imóveis um contínuo, há coisas que de tal maneira pertencem aos dois prédios, que é impossível, muitas vezes, a respeito delas, determinar o senhorio. Entre essas coisas se tem a própria linha divisória, o muro, ou cerca que sobre ela se eleva a árvore que cresce nas proximidades dos limites, a água que corre de um prédio para outro, etc. Daí serem incontáveis os ATOS DO PROPRIETÁRIO QUE, embora praticados no interior do imóvel, REPERCUTEM NO IMÓVEL VIZINHO. Assim os ruídos que se produzem num prédio e que se ouvem nos mais próximos, vapores e fumaças que se exalam e que impregnam a atmosfera circunstante, vibrações que a continuidade do solo transmite a prédios que seguem tirando a luz, o prospecto ou o ar de um vizinho, janelas que abrem devassando a intimidade de uma casa, etc., tudo isso decorre da união de fato que existe entre os imóveis, por forma a estabelecer entre diversos proprietários das partes do imóvel contínuo uma comunhão tal, que lhes são reversíveis os seus próprios atos.

O simples uso que um proprietário faz de seu imóvel pode incomodar o sossego do dono do prédio confinante, mas se o direito fosse proibir todos esses incômodos, a propriedade estaria economicamente aniquilada, além de ferir o outro aspecto do direito de propriedade que é aquela faculdade de dispor da coisa como queira a condição principal da plenitude do domínio.

6. LIMITAÇÕES AO CONTEÚDO DO DIREITO DE PROPRIEDADE E ABUSO DE DIREITO

6.1. Limites entre Prédios e o Direito de Tapagem

Toda a matéria de limites atende às dimensões do terreno e dos edifícios ou outras obras e às relações entre vizinhos. A fixação dos limites entre prédios consiste em direitos de vizinhança. Nascem para essas propriedades contíguas direitos e deveres. As limitações não se editam no interesse dos particulares. É interesse social de harmonizar interesses particulares dos proprietários vizinhos que justifica as normas restritas do exercício do direito de propriedade. A vizinhança é um fato que, em direito, possui significado mais largo do que na linguagem. Consideram-se prédios vizinhos os que podem sofrer repercussão de atos propagados de prédios próximos ou que com estes possam ter vínculos jurídicos.

 É oportuno notar-se que a linha divisória pode receber obras destinadas a separar um prédio do outro, o que se chama obra divisória ou tapume. Na linha de separação de dois imóveis é impossível manter as características absolutas das propriedades. O que a lei quer é que um não seja mais bem aquinhoado do que o outro e, assim pode acontecer que o trabalho de agrimensura já tenham sido feitos, e fixados os limites mediante coordenadas geográficas que indicam os rumos, faltando, entretanto, assentar no terreno os marcos necessários. Podem ser marcos no sentido técnico da palavra, ou sinais de pedra ou de madeira colocados para servirem de marcos. Em outros casos fazem-se certas gravações ou conta-se o marco certo modo, ou então se abrem trilhas, sobretudo em propriedades latifundiárias. Outras vezes, abrem-se valas e, em outras ainda combinam-se diversos sinais, aproveitando-se, em certos lugares, marcos naturais, como fontes, rios e lagos. Essa colocação de marcos pode ser objeto de uma ação demarcatória.

O direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio é privativo do proprietário. Os tapumes divisórios, para os efeitos legais, as sebes vivas, as cercas de arame ou de madeira, as valas ou banquetas, enfim, tudo quanto sirva a separar dois terrenos, presume-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação. São comuns ou especiais. Os tapumes comuns compreendem os que podem impedir a passagem de animais de grande porte. Tapumes especiais são os que podem impedir a passagem de animais de pequeno porte. É interessante a observar que a construção ou levantamento dos tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigido de quem provocou a necessidade deles, estando o vizinho prejudicado desobrigado de concorrer com as despesas.

Ampara, ainda, a lei o direito de constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as despesas. [10] Além do direito de vedar, pode ainda o proprietário exigir que o vizinho lhe permita a entrada, sempre que o tapume comporte reparos, ficando entendido que se ocasionar prejuízos deve integral reparação.

6.2. Águas

Noutro falar, são admissíveis os direitos e obrigações concernentes às águas que interessam a prédios vizinhos. O regime das águas é legalmente estabelecido pelo Código de Águas, Decreto Nº 24.643, de 16 de junho de 1934, em função da vizinhança dos prédios onde nascem e pelos quais atravessam, compõem-se de normas que criam, para seus proprietários, direitos e deveres, sob a inspiração de uma política de harmonização de interesses dignos de proteção. Ainda sobre o assunto a Constituição de 1988 alterou o regime anterior, fazendo com que o domínio das águas passasse a ser público, da União ou dos Estados, sem deixar de mencionar o importante papel desempenhado pelos municípios na proteção e uso das águas. Há todo um aparato jurídico que deve ser levado em conta no exame do direito das águas, não só privatístico, como também administrativo e penal de amplo espectro.

6.3. Árvores Limítrofes

Veja-se outro direito de vizinhança, este relacionado com as árvores plantadas nos limites de dois prédios ou tão próximas que seus frutos ou galhos atingem o prédio contíguo àquele em estão as raízes. Estabelece presunção de condomínio da árvore cujo tronco estiver na linha divisória de prédios confinantes, presunção esta que é juris tantum, como dizem os doutrinadores. Em relação aos frutos que caem em solo vizinho, segundo o princípio romano, eram do dono da árvore, mas o Código Civil neste particular segue o direito germânico, que os concede ao dono do prédio em que tombaram. [11] Se o terreno em que darão os frutos pro público, continuam a pertencer ao dono da árvore, porque nesse caso desaparece o risco de entreveros. A queda dos frutos deve ser natural, para permitir a aquisição pelo dono do terreno confinante. Se provocada o agente pratica ato ilícito e se apossa do que não lhe pertence. Enquanto ligados à árvore, os frutos pertencem a seu dono, que pode colhê-los. Somente poderá ingressar no terreno vizinho para tal, no entanto, se houver autorização.

A lei autoriza o proprietário que tenha imóvel invadido em sua estrema raízes e ramos de árvores a cortá-los, até o plano divisório. Trata-se de hipótese excepcional de defesa direta de direitos. É direto imprescritível, potestativo, exercitável enquanto perdurar a situação de fato. Somente se permite esse corte se a invasão de raízes e ramos ocasionar moléstia ao vizinho, embora essa não seja posição jurídica pacífica. O dispositivo atribui essa faculdade ao proprietário, mas não se nega igual direito ao possuidor que age no âmbito de sua posse. Se houver árvore, não no limite de propriedades, mas que cause ou possa causar prejuízo ao vizinho, aplicam-se as regras gerais do direito de vizinhança, podendo o prejudicado acionar o dono da árvore, para impedir que o dano ocorra, ou pedir indenização, se já existe prejuízo. [12]

6.4. Passagem Forçada

A passagem forçada, de que se fala no art. 1285 do Código Civil Brasileiro não é servidão de passagem, mas limitação ao conteúdo do direito de propriedade. É o caminho necessário, que não mais consiste em direito à constituição ou estabelecimento de servidão. O elemento germânico, que se introduziu, fez do direito ao caminho forçado, (que não limitava no direito sacral romano, o conteúdo do direito de propriedade), verdadeira limitação ao conteúdo mesmo do direito de propriedade. No direito germânico, a propriedade não era concebida com o individualismo que caracterizou o direito romano. Daí a concepção do direito ao caminho necessário, que se formou. Quanto aos pressupostos de tal direito, haviam de variar conforme as estruturas econômicas locais.

A concepção das servitutes necessariae, em direito comum, revela a insuficiência do pensamento daqueles séculos para distinguir restrições e limitações ao conteúdo do direito de propriedade, as servidões e o lado passivo dos direitos de vizinhança. O direito à passagem não mais aparece, hoje, como direito à concessão forçada de servidão; há e vê-se na construção jurídica a limitação ao conteúdo mesmo do direito de propriedade. A verdadeira concepção é a que está no Código Civil alemão e no brasileiro, na esteira do pensamento germânico: não há pensar-se em direito a constituição de servidão, por eqüidade, ou estado de necessidade, ou expropriação. Trata-se de direito do proprietário do prédio encravado ao qual não se pode opor o vizinho. A passagem deve ser fixada no caminho mais curto, no prédio mais próximo e de forma menos onerosa para ambas as partes. A esse propósito, dispõe o vigente Código que “sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar a passagem.” ( art. 1285, § 1º ). Legitimado para pedir passagem não é apenas o proprietário, mas também o usufrutuário, usuário, habitador ou possuidor. Podem eles também defender a turbação da via de passagem pelos remédios possessórios. Esse direito é potestativo ou facultativo, perdurando enquanto existir o encravamento. Cessado este, por qualquer razão, desaparece o direito de passagem. Nada impede, porém, que as partes constituam servidão sobre o que era direito legal de passagem.

6.5. Direito de Construir

Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, o direito de construir e o direito de vizinhança são de ordem privada e dizem respeito a construção e seus efeitos nas relações com terceiros, especialmente com os confrontantes, enquanto que o direito urbanístico  ordena o espaço urbano e as áreas rurais que nele interferem através de imposição de ordem pública, expressas em normas de uso e ocupação do solo urbano ou urbanizável  ou de proteção ambiental.[13] Os direitos de construir, de que falam os art. 1299 e ss. do Código Civil, também nascem de limitação ao conteúdo do direito de propriedade; são direitos dependentes, contidos no direito de propriedade. Quase sempre, a construção jurídica de tais direitos é a limitação bilateral: cada propriedade vizinha sofre limitação. “O proprietário”, diz o Código Civil, pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Na regra logo ressaltam tese e antítese: cada um, no seu terreno constrói o que entende como entende e onde entende (tese); o interesse dos proprietários, e não só o de cada proprietário e o interesse público tem de ser atendidos (antítese). Direitos dos vizinhos e regulamentos – leis - administrativos limitam o conteúdo do direito de propriedade nesse ponto particular da construção. [14] 

O sentido continua a ser sempre o da busca da finalidade social da propriedade, o equacionamento do direito individual com o direito social. Deve ser entendido que a liberdade de construir é a regra. As limitações, como exceção, devem vir expostas pelo ordenamento. Essa utilização da propriedade deve, da mesma forma ser sempre examinada em consonância com a regra geral de vizinhança do art. 554 ou art. 1277 do atual Código, que reprime o mau uso da propriedade, quando ocasiona prejuízo à segurança, sossego e saúde da vizinhança. De sorte que, dentre os direitos dos vizinhos, assegurados pelo Código sobressai o de se opor e poder embargar a construção que invada a área ou lhe deite goteiras, bem como aquela em que se abra janela, ou se faça eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio. A finalidade é preservar a privacidade. Geralmente, o poder de polícia municipal, em matéria de direito de construir é mais amplo, podendo a Administração Pública alterar a legislação e modificar posturas aplicáveis, a qualquer tempo. A própria definição do Código Civil ressalta a observância aos regulamentos administrativos.

Cabe à municipalidade estabelecer normas urbanísticas, seu plano diretor, complexo de normas técnicas caracterizadoras dos direitos e limitações de construir. Modernamente, são mais numerosas e importantes as restrições de ordem administrativas. As regras civis aplicam-se subsidiariamente. Pode-se ir mais além, como ensina Washington de Barros Monteiro, a regra proibitiva que o legislador impõe, se inobservada caberá ao proprietário prejudicado impugnar dentro do prazo de  ano e dia , sob a pena de  consumar-se contra si a prescrição a que alude o art. 1302 do Código civil. De sorte que, cabe ao lesado com a infração tentar contra o vizinho-infrator o competente processo judicial. Para tal fim concede-lhe o Código prazo de ano e dia, a partir da conclusão da obra (e não abertura de janela, sacada, terraço ou goteira). Se o proprietário, porém, durante o referido lapso de tempo, se conserva inativo, afirma-se o direito do vizinho, transformando-se em verdadeira servidão, adquirida pela posse e decurso do tempo.

7. GRAU DE TOLERABILIDADE: INCÔMODOS INEVITÁVEIS E HAVIDOS COMO TOLERÁVEIS

Com isso quer-se dizer que o fundamento do direito de vizinhança é a necessidade pública, o interesse de que os prédios sejam explorados convenientemente, pois que a inimizade e a emulação poderiam impedir praticamente a sua utilização. Interpretado nessa matéria, prevalece o critério da normalidade cuja formulação se deve a IHERING E RIPERT. Somente o incômodo anormal, intolerável é reprimível. Eis a preocupação dos direitos de vizinhança: distinguir os limites do bom e do mau direito de vizinhança, do tolerável e do intolerável, por vezes separados por linha demais tênue. Há situações de vizinhança que têm nítido caráter de proteção coletiva. Valorizando a idéia de uso normal e de tolerância nas relações de vizinhança, o 1º TACiv. SP decidiu que: “os benefícios que uma árvore traz como agente despoluidor é inegável e compensam eventuais transtornos que as folhas caídas possam causar ao imóvel vizinho. Sua erradicação só se justifica ocorrendo manifesto prejuízo ou perigo iminente.”[15]

Assim, há que se verificar se os incômodos são normais e não são excessivos para que se legitime esse uso excepcional. Só deve ser mantida a atividade incômoda quando a sua ubicação for normal e os seus inconvenientes irredutíveis. É fundamental a preservação da supremacia dos dois interesses, o individual que é exclusivo do proprietário e o coletivo que vai atender os anseios da sociedade. Qualquer que seja a natureza adotada, ter-se-ão em mira a saúde, a segurança o sossego, o conforto e a intimidade dos ocupantes.

CONCLUSÃO

É importante perceber, de plano e não perder de vista, que os chamados direitos de vizinhança são direitos de convivência decorrentes da proximidade ou interferência entre prédios. Nasceram da apropriação da terra e conservam todas as reminiscências da sua origem. O homem vivendo em sociedade, surge a relação jurídica, sendo obrigado obedecer a preceitos necessários para harmonização coletiva. Contudo, não é simples definir quando e como uma propriedade está sendo utilizada anormal ou nocivamente para vizinhança. Por essa razão, em muitas situações práticas, a teoria do abuso de direito justificará medidas restritivas no direito de vizinhança. Analisa-se o abuso dentro do conceito de utilidade da propriedade. Acrescenta-se, a esse aspecto, a suportabilidade ou tolerabilidade. Se o proprietário a utiliza de forma excepcional, deve suportar os encargos deste uso.

Em última análise, necessidade é a pilastra basilar para distinguir os casos em que a interferência da propriedade deve ser suportada, dos em que deve ser repelida. Por um lado, é indispensável examinar a suscetibilidade do incomodado, a qual pode apresentar-se em graus variadíssimos, desde o que suporta grande barulho até o que repele o menor ruído. Importante é que as regras disciplinadoras dos direitos de vizinhança restringem as atitudes que trazem riscos ou causam prejuízos. 

REFERÊNCIAS

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[1] Revista Jurídica: Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência... Ed. Síntese, Porto Alegre, RS. Ano XLV, nº 237, pág 137- 153, julho de 1997.

[2] Gomes, Orlando, Direitos reais. 14ª ed. São Paulo, 199. Ed. Edição Revista Forense, p.192.

[3] Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p.293-297. 

[4] Comentário à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, v.1 p.46.

[5] Comentários ao Estatuto da Cidade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.28

[6] Código Florestal Comentado, São Paulo, Atlas, 3ª ed., p. 17.

[7] Op. Cit. Revista Jurídica: Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência .nº 237, pág 141- 153.

[8] Meirelles, Hely Lopes, Direito Admin. Brasileiro, 16ª ed. São Paulo, 1991. Ed. Rev. dos Tribunais, p. 493. 

[9] Código Civil Brasileiro, 5ª ed.,ver., atual.e ampl., São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 2003. Arts. 1277 e ss.

[10] Op.cit. Código Civil Brasileiro, 2003. Arts. 1297 e ss.

[11] Dantas, Francisco Clementino San Tiago, Programa de Direito Civil III. 2 ed. Direito das Coisas. Rio de                Janeiro Ed. Rio, p. 271.                   

[12] Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2005, v.5, p. 309-310.

[13] Revista Jurídica: Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência... Ed. Síntese, Porto Alegre, RS. Ano XLV, nº 239, pág 140-142, setembro de 1997.

[14] Op.cit. Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado, p.378

[15] Ap. nº 333.921, Rel. Juiz Ernani de Paiva, ac. 21.12.1985, in RT, 597/110.