Provas ilicitamente obtidas e o juízo de adequabilidade à luz do caso concreto

Resumo: No presente artigo busca-se (re) discutir o problema das “provas obtidas ilicitamente”, no sentido de levantar um raciocínio crítico acerca das correntes dominantes no trato da matéria, sobretudo no que se refre à teoria da proporcionalidade que vem ganhando espaço nos nossos Tribunais. Busca-se ainda, ao final, propor uma nova perspectiva para solucionar a questão da admissibilidade ou não dessas provas no processo penal, como fundamentos de uma decisão condenatória, tendo em conta a noção de adequabilidade da pretensão invocada no caso concreto.

Palavras-Chave: Direito Processual Penal; Provas obtidas por meios ilícitos; direitos fundamentais; teoria da proporcionalidade; Robert Alexy; juízo de adequabilidade.

Abstract: This article manages to (re)discuss the problem of “ illegally obtained proofs”, in the sense of arising a critical path of thought about the different legal streams, mainly around the theory of balancing, that is gaining prestige in Brazilian Courts. The article, in its final part, suggests a new perspective on solving questions about the admissibility of that sort of proofs in criminal procedures, as fundaments of a condemnatory decision, taking in account the suitability of the claim invoked.

Keywords: Criminal Procedures. Illegally obtained proofs. Fundamental Rights. Alexy’s Balancing Theory. Judgement on suitability

Sumário: 1- Colocação do problema; 2 - Admissibilidade: O clamor pela punição do crime; 3 - Inadmissibilidade: Absolutização dos direitos e garantias constitucionais; 4 - A análise do caso concreto e a Teoria da Proporcionalidade; 5 - As interceptações telefônicas e o interlocutor insciente; 6 - Considerações finais: nossa proposta – o juízo de adequabilidade; 7 - Bibliografia.

1 – Colocação do problema

Quando o tema é provas obtidas por meios ilícitos a discussão se torna bastante polêmica. A doutrina está longe de chegar a um consenso; nos tribunais, apesar de algumas teorias virem ganhando força na atualidade, a questão ainda gera controvérsias.

Parte da doutrina e da jurisprudência, em nome da defesa dos “valores sociais”, se insurge para sustentar a idéia de que, uma vez cometido o crime, o agente deve ser punido a todo e qualquer custo, sustentando-se, assim, que a introdução das provas ilicitamente obtidas para fundamentar a condenação do réu é plenamente aceitável, dada a necessidade de se reprimir as condutas desaprovadas pela sociedade e tipificadas pelo Código Penal . Argumenta-se, neste sentido, que o interesse da Justiça em ver punido o infrator, por si só, tem o condão de suprimir da prova a sua ilegalidade, apenas devendo-se sujeitar o responsável pela ilegalidade às penas que a lei por ventura cominar . Esta a teoria denominada “male captum, bene retentum” (mal colhida, mas bem conservada), defendida por Franco Cordeiro, em Roma; Carnelutti, na Itália, e Rosenberg, na Alemanha .

De outro lado, os mais radicais, despontam-se para rechaçar absoluta e radicalmente a sua aceitação no processo penal , sob o argumento de que “o direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegalmente obtida” .

E, numa linha mais flexível, há os que acreditam e defendem que a questão deva ser melhor analisada à luz do caso concreto, já que toda e qualquer resposta pré-concebida para solucionar os problemas da sociedade hodierna, especialmente o das “provas ilícitas”, esbarra no sustentáculo paradigmático do Estado de Direito da atualidade, o paradigma democrático .

Estas se nos apresentam como as três principais correntes doutrinárias que buscam solucionar o problema da aceitabilidade ou não das provas ilicitamente obtidas quando o órgão julgador pretende, a partir delas, fundamentar o seu convencimento condenatório .

No presente artigo, buscamos reconstruir a discussão, trazendo à baila os argumentos levantados por aquelas correntes dominantes, contrapondo-os ao paradigma de Estado Democrático de Direito, e, ao final, propondo uma nova perspectiva para o tratamento da matéria.

Observe-se, de início, que temos como prova ilicitamente obtida aquela cujo meio utilizado para sua apreensão ofende garantias fundamentais asseguradas na Constituição. E note-se que aqui estamos a tratar de garantias fundamentais que sejam passíveis de afetação pela atividade coletora de provas, quais sejam, o sigilo de correspondências, a intimidade e a vida privada do indivíduo, a inviolabilidade do domicílio, e outras.

Partimos, então, da idéia de que prova obtida ilicitamente não é simplesmente aquela que ofende normas de direito material ou processual, antes aquela que lesa garantia fundamental assegurada na Constituição .

Tendo em vista esta nossa consideração inaugural, passaremos à análise dessas três correntes a que nos referimos, correntes estas que, não obstante tenham se dedicado com afinco ao esclarecimento da matéria, estão longe de solucionar o problema, se é que se pode falar em uma solução efetivamente infalível quando se está a tratar da difícil tarefa da interpretação do direito.

E para que nossas proposições não se percam no vazio da abstração, abordaremos a questão sob o enfoque dado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Sepúlveda Pertence, quando da apreciação do HC 80.949-9, de 30/10/2001 , cotejando-a com outros dados extraídos das fontes jurisprudencial e doutrinária.

Pois bem, ao tomarmos o referido acórdão à análise, nos deparamos com três indagações que julgamos merecerem ser melhor trabalhadas (tal sua relevância que figuraram como objeto de apreciação do Supremo Tribunal Federal), e, por isso, buscaremos melhor esclarecê-las tendo por base cada uma das três correntes a que nos referimos alhures.

São essas as tais indagações:

1. Em que medida deve ser levada em conta a natureza da infração para se sustentar a aceitação de provas obtidas ilicitamente para fins de fundamentar a condenação do acusado? Qual o tratamento adequado da questão em relação aos acusados por crimes de alta reprovação social, ou seja, quando se tem em vista a prática de uma conduta tida como de extrema gravidade?

2. Tendo em vista este primeiro problema, como fica a questão do princípio da não culpabilidade (ou princípio da inocência)?

3. Que tipo de tratamento deve ser dispensado ao interlocutor insciente, na hipótese de gravações telefônicas (não autorizadas) realizadas por um dos interlocutores?

2 – Admissibilidade: O clamor pela punição do crime.

Quanto à primeira indagação, não é difícil concluir: esta é a típica resposta formulada pela corrente que defende a idéia de que a conduta criminosa deve ser punida a qualquer custo, quanto mais quando se tem em tela um crime de alta reprovabilidade social. A propósito, este é um argumento bastante utilizado ainda hoje, principalmente, por aqueles mais desavisados sobre o atual contexto de Estado Democrático de Direito.

Neste sentido, levanta-se o argumento de que os crimes mais gravosos devem ser punidos com maior rigor pelo Estado, e, a partir daí, busca-se justificar a redução das garantias individuais do acusado, tendo por base a equivocada convicção de que quanto maior o rigor da punição, menor será a prática dos crimes tachados pela sociedade como especialmente repugnantes.

De um lado tem-se que os intentos criminosos dos infratores diminuem automaticamente na medida em que se aumenta a gravidade das penas cominadas (e aplicadas); de outro lado tem-se que, em face dessas condutas tidas como excessivamente reprováveis, o Estado deva abrir mão das garantias asseguradas aos cidadãos em prol do bem estar da sociedade que clama pela punição desses crimes. E ainda, corroborando com este último argumento, tem-se uma sociedade “alienada” pela influência sensacionalista de parte da mídia, que insiste em pregar a errônea concepção de que o Direito Penal tem a incumbência de diminuir a criminalidade por meio do rigorismo na cominação e na aplicação das penas .

A idéia de que o cidadão acusado pela prática de um determinado crime tido como mais gravoso aos olhos da sociedade, ou do Direito mesmo, deva ser tratado de forma distinta não deve superar os limites que a lei estabelece para tal distinção. E aqui nos referimos à própria Constituição. Esta estabelece um certo tratamento diferenciado a ser dispensado aos crimes que a própria vontade constituinte elegeu como mais gravosos, impedindo, assim, a concessão de graça, anistia e fiança quando se tem em vista os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e aqueles considerados como hediondos (art.5º, XLIII), contudo, em nenhum momento deixou ao legislador infraconstitucional a possibilidade de alargar a abrangência de tais restrições.

A par com este raciocínio, seria dizer que a simples prática de um crime que seja (aos olhos da sociedade) um crime mais gravoso, pode ser tomada como justificativa para se aceitar a introdução de provas obtidas ilicitamente nos autos do processo a fim de que o acusado seja, por isso, condenado.

O Prof. Barbosa Moreira, definindo esta corrente como uma tese “radical”, comenta:

“De acordo com a primeira tese, devem prevalecer, em qualquer caso, o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtraia à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz, a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o infrator”. (grifamos)

Ora, aceitar tal argumento seria aceitar que o cidadão, no momento em que pratica um crime de natureza gravosa, deixa de ocupar a posição de um cidadão de direitos para ocupar a posição de um indivíduo à margem de qualquer ordem jurídica constitucional. É dizer, o cidadão, aquele que goza de garantias constitucionais fundamentais, deixaria de sê-lo no momento em que “optasse” pela prática de um desses crimes tidos como essencialmente graves.

Ainda sem tomar partido por qualquer das correntes apresentadas, podemos afirmar que o afastamento da vedação constitucional simplesmente em razão da natureza gravosa do crime, funciona como um mecanismo capaz de retirar do cidadão a sua maior garantia quando o assunto é uma eventual condenação. Falamos do princípio da presunção de inocência. Isso porque, na medida em que se toma, como fator justificador da admissão de provas obtidas ilicitamente, o clamor da sociedade pela punição dos crimes mais gravosos, na verdade, o que se está a fazer é um juízo prévio de condenação.

Imaginemos o seguinte: “A” é acusado de ter cometido um crime excessivamente gravoso, contudo, a única prova que se tem contra ele fora obtida ilicitamente. Neste caso, tendo-se em conta a idéia de que os crimes mais graves devam ser punidos a qualquer custo, o órgão julgador competente aceita a introdução dessa prova .

Neste caso, ao aceitar a introdução da prova obtida ilicitamente para fundamentar a sua decisão (condenatória), na verdade, o órgão julgador estaria realizando um juízo a priori. Ora, antes da produção da prova, não há como se falar da culpabilidade do acusado, vez que vige o princípio da presunção de não culpabilidade. Contudo, orientado pelo raciocínio de que o crime merece ser punido a todo custo, o julgador estaria autorizado a ignorar o princípio da inocência para, assim, condenar o acusado precipitadamente e a partir daí , buscar a introdução da prova apenas para justificar/fundamentar a sua decisão.

Em nome de uma concepção arcaica de que o crime gravoso deva ser punido a qualquer custo, o acusado é retirado da condição de cidadão de direitos e colocado na condição de mero objeto da condenação. Uma postura, então, retrógrada que, no mínimo, nos faz retornar à época em que o arbítrio estatal era a única ordem vigente (na Idade Média, por exemplo); postura esta que não encontra qualquer fundamento aceitável no Estado de Direito em que vivemos.

Neste ponto, na análise do HC 80.949-9, o Ministro Sepúlveda Pertence refere-se às vedações constitucionais aplicáveis aos crimes de maior severidade, frisando que tais restrições são impostas em rol taxativo sem delas poder inferir o intérprete do direito de modo a estendê-las à garantia de vedação da “prova ilícita”. Segundo ele, assim como acabamos de afirmar, “graduar a vedação da admissibilidade e valoração da prova ilícita, segundo a gravidade da imputação, constituiria instituir a sistemática violação de outra garantia constitucional – a presunção de inocência”.

Desse modo, não há que se buscar maiores contra-argumentos para se combater a idéia de gradação da vedação constitucional simplesmente pautando-se neste primeiro argumento. A questão se soluciona a partir da idéia de que a condenação a priori não encontra supedâneo no atual Estado de Direito e, acima de tudo, viola o princípio da inocência – princípio basilar do Direito Penal na Modernidade.

3 – Inadmissibilidade: Absolutização dos direitos e garantias constitucionais

Tratando a questão à luz da segunda corrente, para ilustrar bem a idéia, veja-se o entendimento do Ministro Celso Mello quando da apreciação do RE 251.445/GO:

“No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 – RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular.” (grifamos)

A este respeito, basta-nos um simples raciocínio: Já se tem por consenso que não há nenhum direito ou garantia fundamental que se possam tomar por absolutos . Todos os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição estão também sujeitos a determinados limites; limites estes dos quais passaremos a tratar adiante tendo em vista a idéia de adequabilidade da pretensão do indivíduo que o invoca.

Pensemos no seguinte caso: Um determinado indivíduo, sabendo-se acusado pela prática de um crime cuja prova para sua condenação é uma gravação telefônica feita por uma terceira pessoa (em que confessa a prática do crime) provoca a sua introdução no processo (enviando-a pelo correio, por exemplo) com a finalidade de que tanto ela quanto as demais dela decorrentes sejam consideradas inválidas pela afronta ao seu direito de silêncio, bem como à sua intimidade e privacidade. Neste caso, há que se avaliar o seguinte: será que o acusado poderá exigir o desentranhamento da gravação telefônica, bem como das demais (dela derivadas), por considerá-las uma afronta ao seu direito de silêncio? A questão, aqui, passa pela noção de adequabilidade da pretensão invocada. Isso porque, ao lançar mão da introdução da prova no processo a fim de se beneficiar com a posterior nulidade do processo, o acusado tornará ilegítima a sua pretensão em invocar a invalidade das “provas ilícitas”. É dizer, a proteção da intimidade ou privacidade do acusado, bem como ao seu direito de silêncio estará sendo invocada para um fim ilegítimo ; a sua pretensão, neste caso, é abusiva e deve ceder lugar à introdução da prova no processo, ainda que com lesão às suas garantias constitucionais e ainda que venha a servir de fundamento para a sua condenação.

E aqui já aproveitamos para entrar na terceira corrente. Esta merece nossa especial atenção. Isto porque, aquelas duas primeiras, esperamos ter mostrado, passam longe de solucionar o problema, ao passo que esta representa um grande passo na interpretação da questão, não obstante, conforme mostraremos adiante, ainda apresente falhas. Aliás, falhas estas que nos propulsionaram a buscar uma outra solução, a qual nos propomos a esclarecer ao final.

4 – A análise do caso concreto e a Teoria da Proporcionalidade

Pois bem, a despeito das falhas que apresenta esta terceira corrente, esta vem se mostrando como a mais defendida e aceita pelos tribunais e por grande parte da doutrina especializada, conforme passaremos a expor.

Seu principal diferencial em relação àquelas primeiras é que nesta a principal orientação argumentativa do intérprete é extraída da análise detida ao caso concreto. Ou seja, para esta corrente, a questão deve ser analisada tendo em vista as minúcias de cada caso. Assim, somente as particularidades do caso concreto poderão ditar o melhor caminho a se traçar, tanto para se chegar ao afastamento da proibição, quanto para se concretizar a vedação das “provas ilícitas” no processo, sejam elas atentatórias contra o direito ao silêncio, ou contra qualquer outro direito ou garantia constitucional individual.

Sob esta linha de raciocínio, o intérprete deve se orientar pelas dimensões e particularidades do caso concreto; detido às suas minúcias, o intérprete poderá encontrar a solução que melhor se lhe adeqüe.

Note-se, então, que esta corrente parece se apresentar como a mais adequada ao ideal de Estado Democrático de Direito. Contudo, tal proposta ganha leituras diferenciadas. Uma delas é a que se assenta na chamada teoria da proporcionalidade (ponderação de valores). Trata-se de teoria extraída da doutrina alemã, segundo a qual a solução do problema, necessariamente, deve passar por um juízo de ponderação dos valores envolvidos no caso, onde as garantias fundamentais consagradas na Constituição ganham uma espécie de “peso” que permite ao intérprete, à luz do caso concreto, avaliar e ponderar qual delas possui maior peso e, por conseguinte, qual delas deve prevalecer.

A processualista Ada Pellegrini Grinover in “A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal” (Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1992, n. 37, p. 46-47), define bem esta linha de pensamento:

“Outra tendência que se coloca em relação às provas ilícitas é aquela que pretende mitigar a regra de inadmissibilidade pelo princípio que se chamou, na Alemanha, da ‘proporcionalidade’ e, nos Estados Unidos da América, da ‘razoabilidade’; ou seja, embora se aceite o princípio geral da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos, propugna-se a idéia de que em casos extremamente graves, em que estivessem em risco valores essenciais, também constitucionalmente garantidos, os tribunais poderiam admitir e valorar a prova ilícita”. (grifamos)

Para o jurista Luiz Francisco Torquato Avolio, trata-se de “uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão subjugados (...)”.

Esta teoria da proporcionalidade tem sido em larga escala defendida por grandes expoentes da literatura processual penal brasileira, entre eles Eugênio Pacelli , Fernando Capez e Fernando da Costa Tourinho Filho . Também tem sido utilizada pelos tribunais, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal.

Um exemplo retirado do STF é posicionamento adotado na RCL 2.040-DF (caso Glória de los Añgeles Treviño Ruiz),(que pode ser tido como um julgamento político) em que se adotou a otimização de princípios como sustentáculo de uma argumentação orientada por valores políticos.

O STF, naquela oportunidade, valeu-se da teoria da proporcionalidade para ponderar os valores invocados pela defesa em confronto com os valores da exigência de preservação da honra e imagem dos servidores e da Polícia Federal, decidindo-se, ao final, pela aceitação da prova produzida com lesão às garantias individuais da acusada .

Para nós esta forma de solucionar o problema tem seus méritos e o maior deles está em que se busca afastar a cultura das fórmulas apriorísticas ou das respostas pré-concebidas (adotadas nas correntes mais tradicionalistas), para, então, encontrar a solução do problema nas perspectivas do caso concreto. Contudo, a despeito de tal acerto, acreditamos haver uma falha grave em relação ao “método” proposto. De fato, não há se pensar em outra forma de interpretar a norma proibidora em tela (art. 5º, LVI), senão a partir dos elementos oferecidos pelo caso concreto. No entanto, o método da ponderação de valores acaba por conduzir o intérprete ao mesmo erro da segunda corrente: a pré-condenação.

De acordo com este entendimento, a admissibilidade das “provas ilícitas” no processo dependerá da ponderação dos valores e interesses envolvidos no embate. Ou seja, demandará que o intérprete, orientado por um juízo de ponderação, busque a harmonização dos princípios constitucionais emergentes do caso, de modo que aquele que maior “peso” possuir prevaleça sobre o de menor “peso”.

Assim, se no caso concreto apresentam-se como conflitantes dois princípios ou garantias constitucionais, a questão se resolverá, pela teoria da proporcionalidade, comparando-os e pesando-os a fim de que se constate qual deles deve prevalecer sobre o outro exatamente porque maior “peso” possui. Ou seja, segundo este entendimento, se deve buscar, no caso concreto, a aplicação da “proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco” .

A idéia foi concebida originariamente por Robert Alexy quando se propôs a tratar da questão da aplicabilidade dos princípios, concebendo-os como “mandados de otimização”.

Para Alexy, assim como as regras, os princípios são normas jurídicas, contudo, ao contrário destas, eles podem ser aplicados em graus diferentes; conflitam-se entre si somente na ambiência do caso concreto e à vista do qual, e somente dele, podem ser solucionados tais conflitos; são razões prima facie e indicam que algo deve ser realizado na maior medida possível.

Trazendo a teoria para a questão que analisamos (acerca das provas obtidas ilicitamente), ao contrário da regra proibidora do art. 5º, LVI (que somente pode ser aplicada ou não numa razão de tudo ou nada), o conflito entre os princípios constitucionais envolvidos no caso concreto somente poderá ter solução no âmbito do próprio caso. A solução resultará da ponderação dos princípios conflitantes prevalecendo aquele que maior “peso” possuir. Ou seja, dentre os princípios em conflito, um deles cederá ao outro a aplicação ao concreto, o que não indica que aquele perderá a sua validade, apenas não será o que prevalecerá na solução final.

Assim, se no caso concreto, a discussão sobre a admissibilidade ou não das provas obtidas ilicitamente tem como pano de fundo o conflito entre o princípio do interesse público e o da inviolabilidade da correspondência, por exemplo, tal conflito somente se resolverá a partir da ponderação de “peso” entre eles. Ou seja, “pesando-se” os princípios em conflito, decidir-se-á pela admissibilidade ou não dessas provas, na medida em que maior “peso” tenha o primeiro ou o segundo, respectivamente.

Este seria, então, o “método” de solucionar os conflitos entre princípios e, de acordo com esta corrente, a melhor forma de solucionar o problema das provas obtidas ilicitamente, no processo penal.

5 – As interceptações telefônicas e o interlocutor insciente

No tocante ao interlocutor insciente, na hipótese de interceptações telefônicas realizadas por um dos interlocutores, ou por terceiros com a ciência de um deles, cumpre-nos concordar com o voto de Sepúlveda Pertence no HC 80.949-9.

Pertence considera que “se, assim, é a captação por terceiro – intervindo no processo do telefonema em curso -, conteúdo da comunicação que distingue a interceptação vedada, não há porque excluir a proteção constitucional à escuta, apenas porque um dos sujeitos da conversação esteja ciente da sua captação por outrem e, eventualmente, de sua gravação”. E ainda, complementa: “é patente – para o interlocutor insciente na intromissão de terceiro na recepção da mensagem que pretende dirigida apenas ao interlocutor de seu telefonema -, a afronta à garantia constitucional do sigilo de comunicação telefônica”.

É também o que sustenta o Ministro Celso Mello, in AÇÃO PENAL N. 307-3 - DISTRITO FEDERAL, senão vejamos:

“O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, a meu juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado”.

E continua

“O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, a meu juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado”.

Não há dúvidas de que a interceptação telefônica deva ser tratada de forma diferente quando precedida de autorização judicial; contudo, quando realizada por uma das partes sob a insciência da outra, não há que se cogitar da possibilidade de aceitação da prova, a menos que haja investida criminosa desta última sobre aquela primeira (HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 25.09.98) . Assim, somente quando pautada na necessidade imperiosa da vítima de se defender perante investida criminosa do infrator estaria legitimada a utilização da interceptação telefônica não autorizada. É o que Alexandre de Moraes comenta: “poderíamos também apontar a hipótese de utilização de uma gravação realizada pela vítima sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prática de um crime de extorsão, pois o próprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdade pública da vítima, ao ameaçá-la e coagi-la” .

O tratamento não será diverso se a gravação for feita por terceiro. Neste caso, já entendeu o STF que “a prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é considerada ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado” (HC 80949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001).

6 – Considerações finais: Nossa proposta – o juízo de adequabilidade

A necessidade de se atentar para as complexidades do problema é uma exigência a ser levada em conta, uma vez que a interpretação do Direito, por mais aberta que seja essa tarefa, se deve concretizar em perfeita coerência com o paradigma democrático do Estado de Direito vigente na atualidade.

As fórmulas apriorísticas, invariavelmente, conduzem a ilusões terríveis. Cria-se a ilusão de que se está buscando uma solução para o caso, quando, na verdade, o caso se transforma em mero instrumento de concretização da solução já pré-concebida. Funcionam estas fórmulas como uma espécie de mera subsunção ao caso concreto, para o qual já se concebeu previamente qual o tratamento a ser aplicado. Trata-se, conforme já afirmamos, de uma hipótese de pré-julgamento, tanto quando se afasta a introdução da prova ilícita no processo a partir do argumento de que o crime deve ser a todo custo, quanto em relação ao argumento de que os direitos e garantias fundamentais devam ser protegidos de toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão. Em ambos os casos se tem uma hipótese de mera subsunção da solução ao problema; de mera adequação do problema aos contornos da solução (que lhe é anterior).

Ao contrário disso, o que se deve buscar é a adequação da solução aos contornos do problema.

A noção de adequabilidade que defendemos sugere que se deva verificar (e levar em conta) as perspectivas da situação conflituosa. Se a transgressão ao direito ou garantia fundamental se justifica, por exemplo, por autêntica necessidade da parte que a provocou, esta necessidade se torna suficiente para legitimar o seu comportamento e fundamentar a introdução da prova (ilicitamente obtida) no processo.

Do contrário, se o comportamento da parte superou os limites da sua necessidade, ou se existia outro meio de provar as suas alegações sem que fossem colocadas em xeque as garantias do acusado, ou ainda, se a transgressão resultou em dano superior ao benefício trazido ao processo, o juízo de adequabilidade, neste caso, conduzirá ao afastamento das provas dos autos do processo, não podendo estas servirem de fundamento da condenação do acusado.

A idéia de ponderação de princípios (valores) pode parecer bastante sedutora, contudo não prospera diante da constatação de que conduz o julgador ao mesmo juízo prévio de condenação que se propôs desconstruir.

Alexy acabou caindo no mesmo erro que procurou combater. A idéia por ele trabalhada almejava estabelecer um critério racional de ponderação de princípios de forma a afastar o subjetivismo, o decisionismo e o autoritarismo do Direito na solução dos conflitos entre eles. Contudo, seu objetivo não foi alcançado. É impossível estabelecer e assegurar a aplicabilidade de um critério efetivamente racional e objetivo para solucionar o conflito entre princípios, dentro da perspectiva de Alexy. Entregar ao julgador a tarefa de definir qual a dimensão de “peso” dos princípios conflitantes no caso concreto e, ainda, incumbi-lo de decidir qual deles possui o maior “peso” lamentavelmente não levará a uma decisão racional e objetiva, ainda que se exija deste julgador que fundamente racionalmente a sua preferência. O “critério” de Alexy, antagonicamente à sua proposta, leva ao subjetivismo e põe em risco as perspectivas internas do caso; não há nada que possa indicar, com um certo grau de segurança, que o julgador não haja decidido o “conflito” orientado por compreensões que são alheias às particularidades do caso. Ao eleger um princípio como de maior “peso”, o julgador pode estar sendo orientado por pré-comprensões pessoais acerca dos fatos e não pelas particularidades que estes fatos apresentam.

Desse modo, a teoria da proporcionalidade, assim como aquelas primeiras, não merece prosperar, sobretudo quando se tem em conta o paradigma democrático do Estado de Direito. Devemos refletir sobre a sua adoção pelo Supremo Tribunal Federal e pela grande maioria da doutrina especializada brasileira.

A ponderação de valores, da forma como foi arquitetada por Alexy, leva à hierarquização dos princípios constitucionais e falar em hierarquização de princípios num contexto de Estado Democrático de Direito é, no mínimo, contraditório.

Dessarte, num contexto em que o Direito assume uma característica pluralista, a atividade do juiz não mais se restringe à mera literalidade da lei e muito menos deve resultar em uma atividade tendente a hierarquisar o que nem o legislador se prestou a fazê-lo; ao contrário, é exigido do julgador um posicionamento que, a um só tempo, reflita certeza jurídica e aceitabilidade racional, de modo que sejam levados em conta os elementos fáticos do caso concreto e as expectativas dos personagens envolvidos na situação de maneira que estes se reconheçam na decisão que os irá afetar, ainda que esta lhes seja contrária .

Como bem pontuou Galuppo, numa sociedade em que existe um Estado Democrático de Direito “não é possível hierarquizar os princípios constitucionais porque são, todos eles, igualmente valiosos para a autodeterminação de uma sociedade pluralista” .

No HC 80.949-9 Sepúlveda Pertence levantou essa questão e ressaltou também, com muita ênfase, seu asceticismo em relação à importação de institutos e teorias estrangeiras para solucionar problemas de aplicação das normas no contexto do ordenamento jurídico brasileiro.

Para ele “[...], a recepção desavisada de teorias jurídicas estrangeiras é extremamente perigosa, pela diversidade dos dados dogmáticos de que partem em relação ao nosso ordenamento”. E ainda, fazendo referência a Luiz Roberto Barroso, Pertence conclui: “[...], até onde vá a definição constitucional da supremacia dos direitos fundamentais, violados pela obtenção da prova ilícita, sobre o interesse da busca da verdade real no processo, não há que apelar para o princípio da proporcionalidade, que, ao contrário, pressupõe a necessidade de ponderação de garantias constitucionais em aparente conflito, precisamente quando, entre elas, a Constituição não haja feito um juízo explícito de prevalência”. (HC 80.949-9) (grifos nossos).

Assim, a irrestrita adoção do princípio da proporcionalidade como panacéia para a resolução de conflitos entre direitos fundamentais pode levar, como bem pontuou Alexandre G. M. F. Bahia, a “uma ordem suprapositiva de valores, confundindo direitos, normas morais, política, argumentos de custo/benefício etc.”.

A questão da admissimibilidade ou não das provas ilicitamente obtidas no processo (penal) deve ser tratada à luz do caso concreto com base na noção de adequabilidade da pretensão invocada.

Sendo assim, será o caso concreto a ditar se a pretensão do acusado em invocar a garantia da proibição das provas ilícitas é ou não abusiva, do mesmo modo que será a partir dessa constatação que se poderá dizer da aceitação ou não da sua introdução no processo, a fim de fundamentar a condenação do acusado.

7 – Bibliografia

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(Texto elaborado em Janeiro/2006)