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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 17 de novembro de 2019

Um estudo sobre a distinção clássica estabelecida pela doutrina entre regras e princípios jurídicos e uma nova perspectiva acerca do tema

 

Eduardo Muniz Machado Cavalcanti

 

SUMÁRIO: 1.Introdução: considerações sobre a distinção estabelecida pela doutrina entre regras e princípios constitucionais; 2. Hermenêutica e aplicabilidade das regras e princípios constitucionais; 3. Alcance dos princípios constitucionais; 4. Uma postura crítica aos modelos tradicionalmente concebidos para a distinção entre regras e princípios jurídicos; 5. Conclusão.

Introdução: considerações sobre a distinção estabelecida pela doutrina entre regras e princípios constitucionais.

                                   Nosso trabalho tem como objetivo introduzir noções conceituais de normas jurídicas, para que possamos estabelecer a distinção entre estas e os princípios jurídicos, que, antes de tudo, não deixam de ser normas jurídicas, mas que, como pretendemos apurar, com matizações peculiares em seu conteúdo, sentido e alcance. Ademais, aparte da distinção entre as regras e os princípios jurídicos, desponta como objetivo principal de nossa monografia, estabelecer algumas críticas aos modelos ou parâmetros utilizados pela doutrina clássica (Dworkin, Alexy, Esser, dentre outros) no que tange aos critérios tradicionais para se identificar uma norma como regra ou como princípio jurídico.  

                                   A literatura jurídica vem travando intenso debate a respeito do tema[1], em razão da euforia do que poderíamos denominar Estado Principiológico[2], entretanto, ainda encontramos algumas indefinições terminológicas que certamente confundem a hermenêutica e sua aplicabilidade. O questionamento torna-se mais propício quando se indaga: qual o verdadeiro sentido e alcance da distinção entre Valores, Regras e Princípios? Para que serve? Não se trata de um mero preciosismo lingüístico?

                                   A palavra regra, em sentido geral, possui as seguintes definições: aquilo que regula, dirige, rege ou governa, aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume; preceito, princípio, lei, norma. Não menos diferentes estão concebidos os Princípios: preceito, regra, lei, fonte ou causa de uma ação admitida provisoriamente como inquestionável, enquanto que os valores, encontramos definições como sendo normas, princípios, padrões sociais aceitos ou mantidos por indivíduo, classe, sociedade, etc .[3]

                                    Aristóteles foi um dos primeiros a enumerar os significados de princípios, quais sejam: 1) ponto de partida de um movimento (uma linha ou estrada); 2) o melhor ponto de partida (aquele que torna mais fácil aprender uma coisa); 3) ponto de partida efetivo de uma produção (a quilha de navio ou os alicerces de uma casa); 4) causa externa de um processo ou de um movimento (um insulto que provoca uma briga); 5) o que a sua decisão determina movimentos ou mudanças (o governo ou as magistraturas de uma cidade); 6) aquilo do qual parte um processo de conhecimento (as premissas de uma demonstração).[4] 

                                   Segundo o sentido comumente empregado, a distinção entre os termos apresentados parece não existir, entretanto, sob a ótica jurídica, essas palavras não são sinônimas, devendo-se respeitar a conceituação particular que cada um desses institutos possui, embora, freqüentemente, encontremos, na literatura, referência indiscriminada aos termos, todos embaralhados entre regras, axiomas, postulados, idéias, máximas, critérios, etc.

                                   A definição de princípios jurídicos e sua distinção relativamente às regras dependem do critério em função do qual a distinção é estabelecida. Ao contrário dos objetos materiais (coisas), cujo consenso em torno de sua denominação é mais fácil pela referência a objetos sensorialmente perceptíveis, as categorias jurídicas, entre as quais se inserem os princípios, são instrumentos abstratos (lingüisticamente formulados). Em razão deste obstáculo conceitual, a distinção entre princípios e regras irá depender intensamente do critério utilizado, ou seja, da referência empregada. Dentre tais critérios, pode-se utilizar o conteúdo, a estrutura lógica, a posição no ordenamento jurídico, a função na interpretação e aplicação do direito, etc. Não só do critério utilizado poderá variar a noção conceitual de princípios e regras, mas, também, do ângulo de visão ou do pano de fundo que se está analisando a distinção, pois tal fundamentação teórica pode se dar pelo positivismo, jusnaturalismo, normativismo, realismo, etc. E ainda, não se pode descartar a finalidade, também como um ponto a ser analisado quando da distinção entre as categorias, princípios e regras, podendo ser descritiva, aplicativa, etc. Daí não existir uma definição unitária dos princípios jurídicos.[5]

                                     Não há, portanto, uma linguagem similar e o emprego uniforme entre legisladores, juízes, muito menos, entre a Teoria do Direito quanto à expressão “princípios”. Luis Prieto Sanchís recorda a terminologia de Hart, quem afirmou que aqui a “zona de penumbra” resulta mais ampla que o “núcleo de certeza”.[6]  

                                    Predomina na doutrina clássica a idéia de princípio como norma geral e basilar ao sistema jurídico, que, a partir de suas diretrizes, comanda a interpretação dos dispositivos legais.

“Os princípios jurídicos não têm o caráter de regras concebidas de forma muito geral, às quais se pudessem subsumir situações de facto, igualmente de índole muito geral. Carecem antes sem excepção, de ser concretizados. Mas cabe a este respeito distinguir vários graus de concretização. No grau mais elevado, o princípio não contém ainda nenhuma especificação de previsão e conseqüência jurídica, mas só uma ‘idéia jurídica geral’, pela qual se orienta a concretização ulterior como por um fio condutor.”[7]

                                               Esser elaborou a definição de princípios. Para o autor, os princípios, ao contrário das normas (regras), não contêm diretamente ordens, mas apenas fundamentos, critérios para a justificação de uma ordem. A distinção não seria baseada apenas no critério de abstração ou generalidade da prescrição normativa relativamente aos casos em que ela seria aplicada, ou seja, o maior ou o menor número de situações absorvidas pela mesma, mas antes disso, baseada na qualidade da aplicação, pois os princípios não possuem uma ordem vinculada estabelecida de maneira direta, senão fundamentos que justifiquem essa determinação.[8]   

                                   Decisiva contribuição para a definição de princípios foi dada por Dworkin ao estabelecer críticas ao modelo positivista, pois, segundo o autor, os princípios consubstanciam modelos abertos de argumentação, fato não desejável no positivismo jurídico. Para ele, analisando a distinção desde uma perspectiva aplicativa, as regras são aplicadas do modo “tudo ou nada” (“all-or-nothing”), no sentido de que se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a conseqüência normativa deve ser aceita ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam vinculativamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Surge, portanto, a dimensão de peso dos princípios (“dimension of weight”), quando, no caso concreto, o princípio com peso relativo maior sobrepõe-se ao outro, sem que este último perca sua validade, é a partir de um critério de coerência, pois para ele não há propriamente uma colisão entre princípios, porque não se trata de contradição, mas de concorrência dos mesmos para a regência do mesmo caso.[9]  

                                   Alexy, partindo das considerações de Dworkin, afirmou que os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio das quais são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Ressalta a ponderação como critério decisivo para ultrapassar a colisão entre princípios, destacando-se o princípio que, no caso concreto, detenha um maior peso. Os princípios, em razão de tais ponderações, possuem obrigações primae-facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função dos outros princípios colidentes.[10] Estabelece-se um critério de prioridade de princípio a ser aplicado no caso concreto, diferentemente de Dworkin, que estabelece uma relação de coerência entre os princípios.

                                   Luis Prieto Sanchís, ao analisar Alexy, enumera dez argumentos a propósito dos princípios jurídicos, afirmando que a distinção das regras e dos princípios se resolve mediante as regras de colisão que é a ponderação, ou seja, tendo em conta as circunstâncias do caso, irá se estabelecer entre os princípios uma relação de preferência condicionada. Por outro lado, no confronto entre regras, se estabelecerá uma relação de precedência absoluta ou incondicionada, criando-se, para tanto, uma outra regra de exceção. Ilustra a situação da norma (N1) que reconhece a liberdade de expressão e a norma (N2) que obriga a todos a guardar o devido respeito às autoridades. Tais normas podem colidir em algum caso concreto. Pois bem, se aceitamos um critério de precedência que sempre outorgue prioridade a N1 ou N2, está-se diante de um conflito de regras. Em contrário, se aceitarmos que em certos casos prevalecerá N1 e que em outros prevalecerá N2, então se está diante de uma colisão entre princípios, que deverá ser solucionado mediante a ponderação, tendo em vista as condições reais do caso, chegando à seguinte conclusão:

“Lo que hace que una norma sea un principio o una regla no es su enunciado lingüístico, sino el modo de resolver sus eventuales conflictos si colisionando con una determinada norma cede siempre o triunfa siempre, es que estamos ante una regla; si colisionando con otra norma cede o triunfa según los casos, es que estamos ante un principio”.[11]       

                                   Quanto aos valores jurídicos, transcrevemos a lição do professor Nelson Saldanha:

“Definem-se como entidades metafísicas, mas não se encontram senão dentro daquela experiência. O que importa, ao pensar nos valores dos diversos setores, é discernir suas peculiaridades: os valores religiosos não se confundem com os políticos, os pedagógicos se distinguem dos jurídicos. O que porém não impede que dentro de um ordenamento jurídico se encontrem valores econômicos, ou que um sistema político abrigue em seus refolhos valores teológicos. [12]

                                                 Em sendo assim, valores são postulados aceitos em qualquer grupo social minimamente organizado, como por exemplo, a família, a religião, a política, etc. A ordem jurídica, em particular, assume e integra determinados valores, assim a liberdade, a justiça, a segurança, a ordem, a paz, estão indicados como valores jurídicos, mesmo que se tratem de valores interdisciplinares.

                                   A distinção entre valores e princípios é promovida da seguinte forma:

“Logo, se vê que os princípios, embora relacionados a valores, não se confundem com eles. Os princípios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificação positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princípios se situam no plano deontológico e, por via de conseqüência, estabelecem a obrigatoriedade de adoção de condutas necessárias à promoção gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiológico ou meramente teleológico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento”.[13]

                                               Ricardo Lobo Torres, ao retratar a distinção entre princípios e valores jurídicos, afirma que os princípios são enunciados genéricos que quase sempre se expressam em linguagem constitucional ou legal, estando a meio passo entre os valores e as normas na escala da concretização do direito. Esclarece, ainda, que os valores são idéias inteiramente abstratas, supraconstitucionais, que informam todo o ordenamento jurídico e que jamais se traduzem em linguagem normativa. Cita, como exemplo, a justiça, a segurança ou a paz jurídica. A partir dessa idéia abstrata revelada pelo valor jurídico, os princípios surgem como primeiro estágio de concretização desses valores que se vinculam. A justiça e a segurança ganham expressão escrita, mas ainda comportando um grau elevado de abstração e indeterminação. Por fim, afirma o autor, que o grau máximo de concretização surge com a norma jurídica, ou regra de direito, ao permitir a subsunção direta aos casos específicos.[14]  

                                               Na visão de Carlos Ayres Brito, as normas principais consubstanciam ou tipificam valores (Democracia, República, Separação dos Poderes, Pluralismo Político, Cidadania, Dignidade da Pessoa Humana,...), que são fins em si mesmos. Há uma interação forte entre os valores, numa interferência contínua, e ainda exigindo um estado de coisas ora mais, ora menos concreto para sua realização. Nesse estado de coisas é que vão pousar as normas-preceito, normas de acentuado recheio fático, diferentemente das normas-princípio. “A relação entre as duas categorias (princípios e preceitos) é de continente para conteúdo, que termina sendo uma relação entre fumaça dos preceitos e o fogo dos princípios, no sentido de que onde há fumaça há fogo”.[15] Enfim, o autor apenas apregoa, em outras palavras, a idéia de regras e princípios jurídicos inseridos no sistema normativo, sendo aquelas o conteúdo, e estes o continente.

                                    Resta delineado, portanto, de que as acepções regras e princípios no mundo jurídico representam aspectos qualitativos que os distinguem[16], cujas delimitações desencadeiam conseqüências jurídicas ao complexo estrutural da dinâmica normativa, da mesma forma que proporcionam um modo mais seguro de garantir sua aplicação e sua efetividade.

                                   Em suma, diante da doutrina apresentada, poder-se-ia sistematizar a distinção das regras e dos princípios jurídicos segundo o método hipotético-condicional, ou seja, descrição de hipóteses de comportamento, configurando regras quando assim estivessem prescritas, ou princípios, quando não estabelecessem diretamente uma conduta aos indivíduos, mas sim, resguardassem diretrizes gerais ou “mandamentos de otimização”; o método do modo final de aplicação, pois, quando a norma fosse aplicada do modo “tudo ou nada” configuraria uma regra, e quando aplicada segundo uma “dimensão de peso”, consubstanciaria um princípio; e por fim, o método do conflito normativo, pois configurando os critérios da ponderação como solução ao conflito das normas, estar-se-ia diante de princípios, enquanto que, diante das regras adotar-se-ia uma outra regra de exceção para solucionar o impasse, necessariamente invalidando uma das normas jurídicas.

                                   Essa relevante constatação diferenciadora entre regras e princípios como preceitos extraídos das normas, sentido lato, destacou a validade jurídica não só às regras comportamentais, aquelas que possuem uma prescrição determinada, mas também, aquelas que estabelecem prescrições ligadas indiretamente a valores, fins e idéias a serem institucionalmente determinadas, caracterizando os princípios.[17] Nesse contexto, passou-se a exigir comportamentos ou atitudes fáticas segundo os preceitos ditados pelos princípios consubstanciadores do Estado de Direito, adquirindo os princípios grande força normativa, antes só concebida as regras, estas últimas, compreendidas como únicos preceitos dotados de juridicidade.[18] [19]

                                   Essa conquista da normatividade dos princípios é desenvolvida por Paulo Bonavides, quem distingue três concepções distintas acerca de sua natureza. Primeiramente, a teoria do Jusnaturalismo, como mais antiga das teorias, firmando a idéia de princípio ligado ao surgimento do Estado Liberal e suas correntes filosóficas e políticas, expressando novos valores, possuindo, pois, um peso fortemente ético, e não jurídico, pairando em um nível abstrato e meramente informador. Em seguida, a fase do positivismo, que nas normas gerais, sem cunho supra-legal, descreviam valores apenas no intuito de suprir algum vazio legislativo caso as normas não absorvessem o caso concreto. Consistem em fontes normativas secundárias. E, por fim, a fase pós-positivista, na qual os princípios passam a ter força normativa plena, considerando-os como normas dotadas de juridicidade idêntica a das regras jurídicas. Abandona-se, portanto, o valor meramente abstrato ou metafísico do princípio, com baixo teor de densidade normativa, ou mesmo seu caráter supletivo, para ganhar efeitos concretos, alcançando os textos constitucionais dos mais diversos países.[20]                

Hermenêutica e aplicabilidade das regras e princípios constitucionais.

                                   Em razão do que se vem pregando, as normas que veiculam princípios desfrutam de maior envergadura sistêmica. Elas enlaçam a si outras normas e passam a cumprir um papel de imã e de norte, a um só tempo, no interior da própria Constituição. Logo os comandos normativos que estabelecem princípios são intertemporais, ou seja, não apenas pontuais, como se dá com as regras. Em outras palavras, os princípios são diretrizes que vinculam todas as demais normas do ordenamento jurídico.[21]

                                   Em verdade, os princípios podem estar positivados em um texto legal, como ocorre com diversos princípios estruturados em nossa Constituição, mas também podem ser extraídos de uma leitura implícita do sistema. Tal afirmação não retira, ou mesmo diminui, a importância dos princípios, mesmo que estes se apresentem subentendidos no ordenamento jurídico, posto que já foi ultrapassada qualquer idéia de que os princípios constituem meros guias sem real eficácia concretiva.

                                   Sem grandes esforços científicos, mas apenas acentuando em curtas linhas a teoria clássica da norma jurídica que desprezava a juridicidade dos princípios, para esta doutrina, apenas as regras eram concebidas como normas jurídicas, sem, contudo, reconhecer a normatividade aos princípios jurídicos, tendo em vista que estes não possuíam meios diretos de se fazer cumprir a norma, que, no caso das regras, eram deduzidas das sanções impostas pelo não cumprimento do preceito descrito. É a conhecida classificação elaborada por Carlos Cossio de norma primária (endonorma) e norma secundária (perinorma). A norma primária estabelece a prestação: dado F (fato temporal)  → deve ser P (prestação), enquanto que a norma secundária estabelece a sanção: dada NP (não-prestação)  → deve ser S (sanção).[22] Nesse sentido, a regra ganha efetividade prática, por impor um modelo de coação em sua estrutura, diferentemente dos princípios.[23] Viu-se, entretanto, que os princípios jurídicos são dotados de força normativa, e, logo em seguida, ver-se-á que os mesmos são dotados de eficácia, assim como as regras.     

                                   É certo e pacifico a superioridade dos princípios fundamentais espalhados pelo texto Constitucional, que ao possuírem forma normativa, exprimem valores, vinculados ao ordenamento jurídico. A percepção, entretanto, de que ao princípio constitucional deve ser reconhecida eficácia jurídica é fenômeno relativamente recente, em comparação com as regras. Contudo, deve-se destacar a aplicação direta dos princípios fundamentais, por traduzirem vontade soberana do Poder Constituinte e um imperativo do Estado Democrático de Direito.[24]

                                   Essa aplicação direta dos princípios constitucionais é decorrência da “eficácia jurídica positiva ou simétrica”, importada da aplicação das regras. Pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigi-los diretamente, na via judicial se necessário. Tem como pressuposto para o funcionamento adequado a identificação precisa dos efeitos pretendidos por cada princípio constitucional. Poder-se-ia dizer que essa é a eficácia principal de um princípio constitucional.

                                   Paralelamente, os princípios constitucionais detêm outras modalidades de eficácia como a “eficácia interpretativa”, na qual exige que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que estão vinculadas. Nessa acepção, os princípios constitucionais servem como orientação a interpretação das regras em geral (constitucionais ou infraconstitucionais), para que o intérprete eleja dentre as possíveis exegeses ao caso, aquela que realiza melhor o efeito pretendido pelo princípio constitucional pertinente. Outra modalidade de eficácia é a “eficácia negativa”, que por sua vez autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas ou atos que contravenham aos efeitos pretendidos pela norma. Uma terceira modalidade de eficácia é a “eficácia vedativa do retrocesso”. Nessa última modalidade, a norma que regulamenta determinado princípio fundamental é retirada do ordenamento jurídico, deixando um vazio em seu lugar. Apesar do princípio fundamental ter eficácia direta, muitas vezes ele prescinde de uma norma infraconstitucional, é o que ocorre com as normas de eficácia limitada[25]. A retirada do ordenamento jurídico desta norma que resguarda algum direito fundamental acaba por esvaziar o comando constitucional. [26]

                                   Em termos ainda mais prático-jurídicos, Canotilho assevera duas dimensões determinantes dos princípios: uma negativa e outra positiva. Na primeira, os princípios estabelecem uma proibição de conduta, enquanto na segunda, ao contrário, impõe um determinado comportamento.[27] Ruy Samuel Espíndola esclarece a doutrina do mestre português com o seguinte exemplo: o princípio da impessoalidade, consignado no art. 37, caput, da Constituição brasileira, estabelece, em sua vertente negativa, a proibição de “... tratamento arbitrário e desigual dos cidadãos pelos agentes administrativos, mas, ao mesmo tempo, em sua vertente positiva, impõe-se a igualdade de tratamento dos direitos e interesses dos cidadãos através de um critério uniforme da ponderação de interesses públicos.[28] Nesse sentido, a transgressão de uma dessas dimensões, negativa ou positiva, é fonte de nascimento de um direito subjetivo ao sujeito lesado, restando, perfeitamente desenhado a aplicabilidade imediata dos princípios jurídicos, podendo levar a invalidação do ato jurídico praticado, quer seja de uma sentença, de um ato administrativo, ou mesmo de uma lei.

                                   Por fim, quanto à hermenêutica e aplicabilidade dos princípios constitucionais, não poderíamos deixar de citar o seguinte excerto de Canotilho: “... qual a função dos princípios: têm uma função retórica ou argumentativa ou são normas de conduta?”, continuando, o autor esclarece que “...os princípios são multifuncionais. Podem desempenhar uma função argumentativa permitindo, por exemplo denotar a ratio legis de uma disposição (...) ou revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do direito (...)”. Nesta linha de raciocínio, o autor Português, descreve a dimensão determinante dos princípios, ou seja, a força normativa imediata dos princípios constitucionais.[29]   

Alcance dos princípios jurídicos.

                                    Os princípios constitucionais podem ser de ordem instrumental de interpretação da constituição e os princípios constitucionais materiais.[30] Sendo esses últimos, os de maiores relevância para a análise do alcance de um princípio jurídico constitucional.

                                   Sabemos que os princípios, ao expressarem valores ou indicar fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagindo entre si e pautando a atuação dos órgãos de poder, inclusive a do Judiciário na determinação do sentido das normas. Nem todos os princípios, todavia, possuem o mesmo raio de ação. Eles variam na amplitude de seus efeitos e mesmo no seu grau de influência. Por essa razão, os princípios podem ser agrupados em três categorias diversas identificadas como: fundamentais, gerais e setoriais.[31]

                                   Os princípios fundamentais expressam as principais decisões políticas no âmbito do Estado, determinando a sua estrutura essencial como a forma, o regime e o sistema de governo, bem como a forma de Estado[32]. Incluem-se neste mesmo grupo os indicados pela Constituição como fundamentais à República[33] e os princípios que regem em suas relações internacionais[34].  Por fim, de grande relevância à formação do Estado Democrático de Direito, destaca-se o princípio da dignidade da pessoa humana[35], idealizado e, especialmente, fortalecido pelo idealismo dos direitos fundamentais.

                                   Os princípios constitucionais gerais têm menor grau de abstração que os princípios fundamentais, prestando-se, portanto, de modo direto à tutela imediata das situações jurídicas que contemplam. São, em verdade, desdobramentos dos princípios fundamentais e que se irradiam por toda a ordem jurídica. Tais preceitos concentram-se, em sua grande maioria, no artigo 5˚ da Constituição Federal, dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, inclusive equiparando a noção de princípios com a de direitos fundamentais. Notadamente não detém caráter organizatório do Estado, mas sim limitativo de seu poder, resguardando circunstâncias individuais.

                                   E, por fim, os princípios setoriais, ou também conhecidos como especiais, são aqueles que presidem um específico conjunto de normas afetas a determinado tema, capítulo ou título da Constituição. O alcance é limitado, mas no seu âmbito de atuação são supremos. Podem ser considerados como detalhamentos ou especificidades dos princípios gerais, como, por exemplo, os princípios da legalidade tributária ou da reserva legal em matéria penal. Outras vezes, podem ser autônomos, como o princípio da anterioridade em matéria tributária ou a do concurso público para provimento de cargos na Administração Pública. Há princípios setoriais na Administração Pública[36], Organização dos Poderes[37], Tributação e Orçamento[38], Ordem Econômica[39] e Ordem Social[40].

                                   As regras, ao contrário dos princípios, em tese, são dotadas de aplicabilidade restrita, pois são dirigidas a subsumir-se a um suposto fático específico, como por exemplo: “matar alguém: pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos” (art. 121 do Código Penal”).

                                   Neste caso, o das regras, a aplicação do direito está restrita ao método subsuntivo[41], cujos parâmetros estão sempre fundados no mecanicismo silogístico de subsunção dos fatos à norma. O método silogístico representado pela lei, como premissa maior, os fatos como a premissa menor e a sentença como a conclusão.

                                   Nessa perspectiva, as regras adquirem sentido unívoco, ou seja, adotam um modelo único, objetivo e válido para todas as situações sobre as quais incidem, revelando um intérprete amarrado ao comando normativo, cabendo-lhe apenas uma atividade de mera revelação do conteúdo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo em sua concretização.

                                   São inúmeros os casos de mera subsunção, tendo em vista o grande número de dispositivos, mesmo que constitucionais, reveladores apenas de um conteúdo com baixo teor axiológico, como ocorre, por exemplo, com a idade para a aposentadoria compulsória, devendo o servidor público passar a inatividade (CF, art. 40, § 1.˚, II ); a idade mínima de vinte e um anos para o Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz (CF, art. 14, § 3. ˚, VI, c); Órgãos da Justiça Eleitoral (CF, art.118).

Uma postura crítica aos modelos tradicionalmente concebidos para a distinção entre regras e princípios jurídicos.

                                   A postura crítica aos modelos tradicionalmente concebidos para a distinção entre regras e princípios jurídicos pode ser muito bem destacada nas lições de Humberto Ávila, fazendo-nos, portanto, acompanhar suas advertências quanto à aceitação da clássica distinção entre regras e princípios feitas por Dworkin, Alexy e Esser, que fundamentaram outrora a distinção mencionada.

                                   Segundo esse autor, não podemos classificar a distinção entre regras e princípios jurídicos a partir da análise estrutural da norma, ou seja, quando a norma comporte uma hipótese e uma conseqüência (hipotético-condicional) não necessariamente teremos uma regra jurídica. Tal determinação, não pode ser elemento distintivo de uma espécie normativa, pois podemos encontrar determinado dispositivo que tenha sido formulado de modo hipotético, e que, em verdade, comporta um princípio jurídico.

                                   Da mesma forma, sob a perspectiva do modo final de aplicação, não podemos aceitar o modelo, principalmente desenhado por Dworkin, de que em se tratando de regras jurídicas, estas são aplicadas de modo absoluto - “tudo ou nada”, enquanto os princípios são aplicados de modo gradual - “mais ou menos”.

                                   Existem normas que, preliminarmente, indicam um modo absoluto de aplicação, aparentemente descritas como regras, mas que, com a consideração de todas as circunstâncias, terminam por exigir um processo complexo de ponderação de razões e contra-razões. Extraímos dois exemplos citados pelo próprio autor[42] que fundamentou tal raciocínio.

                                   O artigo 224 do Código Penal, ao prever o crime de estupro, estabelece uma presunção incondicional de violência para o caso de a vítima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada uma relação sexual com menor de 14 anos, então deve ser presumida a violência por parte do autor. A norma não prevê qualquer exceção.  Essa norma, dentro do padrão classificatório entre regra e princípio, já examinado, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigação absoluta: se a vítima for menor de 14 anos, e a regra for válida, o estupro com violência presumida deve ser aceito. Em contrário, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar um caso em que a vítima da mencionada tipificação penal tinha 12 anos, o julgamento levou em consideração as circunstâncias particulares não previstas pela norma, como o consentimento ou aquiescência da vítima, assim como a aparência física e mental de pessoa mais velha, terminando por entender não configurado o tipo penal, apesar dos requisitos normativos expressos estarem presentes. Isso significa, portanto, que a aplicação revelou que aquela obrigação, havida como absoluta, foi superada por razões contrárias não previstas pela própria ou outra regra, desmistificando a idéia da estrita validade de uma norma jurídica e de seu caráter de tudo ou nada.[43]

                                   Por fim, a reflexão em torno ao critério do conflito normativo como diferenciador das regras e princípios jurídicos, somando-se à postura crítica dos critérios acima mencionados, verifica-se que a ponderação, método tradicionalmente aceito como detector dos princípios jurídicos, não é método exclusivo destes, mas também das regras. Os exemplos, ainda citados por Humberto Ávila, demonstram tal assertiva:

“Uma regra do Código de Ética Médica determina que o médico deve dizer para seu paciente toda a verdade sobre sua doença, e outra estabelece que o médico deve utilizar todos os meios disponíveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doença irá diminuir as chances de cura, em razão do abalo emocional daí decorrente? O médico deve dizer ou omitir a verdade? Casos como esse não só demonstram que o conflito entre regras não é necessariamente estabelecido em nível abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre normalmente com os princípios. Esses casos também indicam que a decisão envolve uma atividade de sopesamento entre razões”.[44]

                                   Diante de tais ponderações, para se definir um dispositivo como regra ou como princípio, certamente não podemos mais obedecer exclusivamente aos modelos tradicionalmente concebidos pela doutrina clássica.

                                   A definição de regra não advém exclusivamente do aspecto descritivo da norma, ou mesmo, do caráter hipotético condicional, mas sim da própria razão justificante da regra. Desse modo, passa-se a entender os elementos constantes da hipótese como meros indicadores para a decisão a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hipótese normativa.

                                   A definição de um dispositivo como regra ou princípio é questão hermenêutica, que dependerá da razão justificante[45] da formulação da norma, pois conforme visto acima, o princípio poderá ensejar a formulação de uma regra, mas, em outros casos, a regra desvenda a idéia de princípio, não necessariamente devemos seguir os critérios tradicionais destacados pela doutrina clássica apontada.

                                   Resulta, portanto, que um dispositivo, aparentemente qualificado como regra, por descrever uma hipótese-conseqüência, não descarta a possibilidade de o intérprete identificá-lo como princípio.[46]

Conclusão.

                                   Conforme visto, a doutrina tradicional admite basicamente três métodos como forma de identificação do dispositivo como regra ou como princípio jurídico: a) método hipotético-condicional: descrevendo uma hipótese de comportamento, estar-se-ia diante de uma regra, enquanto que a não descrição de condutas dirigidas aos indivíduos, forçosamente levaria o intérprete a entender o enunciado como princípio; b) método do modo final de aplicação: quando o enunciado somente permitisse a aplicação de modo “tudo ou nada”, conforme visto, estar-se-ia diante de regras, enquanto que, por outro lado, se a norma admitisse flexibilizações, encontraríamos a idéia de princípio; e por fim, c) método do conflito normativo: no caso de conflitos entre regras, uma das delas seria invalidada, sendo, inclusive, expurgada do ordenamento jurídico, enquanto que no caso de princípios, a antinomia acarretaria a ponderação, permitindo que duas normas, aparentemente contrapostas, convivessem em harmonia.     

                                   Não se pode taxar tais critérios como absolutos, pois conforme visto, muitas vezes o enunciado normativo descreve uma hipótese-conseqüência, aparentemente identificado exclusivamente como regra, mas que, no fundo, revela um conteúdo principiológico. Não menos diferente ocorre com o critério da ponderação que surge também na aplicação das regras jurídicas, conforme destacado em linhas acima, ou seja, desmistificando que somente os princípios poderiam ser harmonizados.  

                                   Portanto, a identificação do dispositivo como regra ou como princípio dependerá dos valores fundantes de um determinado ordenamento jurídico, muitas vezes não previstos expressamente, mas nas entrelinhas das Constituições. Esses valores fundantes serão ditados pela ordem social. Sendo, enfim, função do intérprete construir a hermenêutica do dispositivo. E, segundo a concepção de Peter Häberle, qualquer um de nós somos intérpretes autorizados da Constituição, reconhecendo-se competência para discussão, averiguação e decisão das matérias constitucionais a juízes monocráticos, a partir do controle difuso de constitucionalidade. E a sociedade acerca-se a esses julgadores, fomentando o que o mencionado autor denomina de “comunidade aberta de intérpretes” da Constituição, pois o limite da intersubjetividade do julgador é compartilhado com o povo.[47]

                                   Por fim, Carmem Lúcia Antunes Rocha evidencia uma classificação que denotam a natureza singular dos princípios: generalidade; primariedade; dimensão axiológica; objetividade; transcendência; atualidade; poliformia; vinculabilidade; aderência; informatividade; complementariedade e normatividade jurídica. É da poliformia que extraímos a noção de valores fundantes ditados pela ordem social, pois segundo a autora, os princípios têm substância política ativa, que os torna passíveis de serem mutáveis para se adaptarem às novas contingências sociais apresentadas e sedimentadas, possibilitando a multiplicidade de sentidos que se acrescentam e se sucedem, a fim de que o sistema tenha permanência, presença e eficácia social e jurídica. Em outras palavras, a construção de uma hermenêutica identificativa do enunciado como regra ou como princípio é ditada pelas aspirações e anseios de uma sociedade projetados sobre o ordenamento jurídico, manifestando-se a interpretação do texto e do contexto constitucional na força redefinidora dos significados jurídicos e políticos dos princípios e das regras.[48] 

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Notas:

[1] A intensidade deste debate configurou-se, principalmente, com a Filosofia do Direito que, majoritariamente, acolhe com satisfação a reabilitação “principialista”, não por acaso, mas porque encontra nesta discussão uma reação ao positivismo jurídico. Ver SANCHÍS, Luis Prieto. Ley, Principios, derechos. Cuadernos Bartolome de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,  n˚ 7, Madrid: Dykinson, 1998, p. 47;   

[2] Extraímos esta definição das lições de Humberto Bergmann Ávila: Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. Entendemos Estado Principiológico como sendo a nova postura adotada pelos Legisladores que, ao incorporarem dispositivos essencialmente axiológicos, possibilitam ao intérprete e aplicador do Direito uma postura com base em preceitos não taxativamente descritos na lei;

[3] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 1 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira;

[4] PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais. Elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 123.

[5] ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista Diálogo Jurídico, n ˚ 4, Salvador-BA, junho de 2001, ano I, Vol. I, in www.direitopublico.com.br; Comenta o autor: “chega-se a afirmar que haveria quase tantas definições de princípios quantos são os seus autores que sobre eles escrevem”;

[6] SANCHÍS, Luis Prieto. Ley, Principios, derechos. Cuadernos Bartolome de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, n˚ 7, Madrid: Dykinson, 1998, p. 49; O autor para demonstrar essa imprecisão terminológica cita alguns exemplos em que se entende o princípio: “Por ejemplo, reciben el nombre de principios las normas que suponen axiológicamente más fundamentales (la libertad o la justicia), las más generales o que inspiran amplios sectores del ordenamiento (la autonomía de la voluntad en Derecho privado o el principio de culpabilidad en Derecho penal), las que indican los fines de la acción estatal (el bienestar o el pleno empleo), las más vagas o que presentan indeterminado el supuesto de hecho de su aplicación (la igualdad), las que recogen algunos tópicos interpretativos (lo accesorio sigue a lo principal, argumento a fortiori), etc.”.

[7] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. tradução José Lamego. 3 ed., Lisboa: Fundação Caloueste Gulbenkian;

[8] ESSER, Jossef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961.

[9]  DWORKIN, Ronald. Taking Righs Seriously. 6 ed., Londres: Duckworth, 1991, p. 26;

[10] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.

[11]  SANCHÍS, Luis Prieto. Ley, Principios, derechos. Cuadernos Bartolome de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,  n˚ 7, Madrid: Dykinson, 1998, p. 58;

[12]   SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 134.

[13] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 72;

[14] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário, 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 79;

[15] BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 167.

[16] Há autores, uma pequena minoria, da qual citamos Alfonso García Figueroa, que defende a tese da inexistência de quaisquer diferenças entre as regras e os princípios. Ver PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais. Elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 130;

[17] Dessa forma, preconiza-se para os princípios constitucionais a qualidade de norma, de norma de direito, de juridicidade. Os princípios são, portanto, leis, dotados de imperatividade, vinculabilidade e aplicabilidade como qualquer outra norma jurídica. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. pp 42-43. Apud. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 88.

[18] A ênfase dada aos princípios, respaldando-os de validade jurídica, não foi unanimemente aceita pela doutrina, principalmente entre aqueles ferrenhos positivistas que alertavam ao perigo que os princípios jurídicos poderiam acarretar ao sistema. Pois, segundo estes autores, os princípios são institutos facilmente manipuláveis conforme o critério e a visão do intérprete e aplicador. Ver DÍEZ-PICAZO, L. Constitución, ley, juez. Revista Española de Derecho Constitucional, n ˚ 15, 1985; 

[19] PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 127;

[20] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1996, pp. 232 e seguintes;

[21] BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 166.

[22] VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 208; ver também CARVALHO. Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributária. 2 ed., São Paulo: Max Limonad, 2002, pp. 45-46;

[23] O exagero maior dessa teoria se deu com Hans Kelsen, determinando que ao Direito só interessava a perinorma ou como ele concebia, a norma primária, inversamente à proposição elaborada por Cossio, ou seja, a segunda fase da norma jurídica. Para Kelsen só as condutas sancionáveis interessam ao direito, pois as demais, não sancionáveis, dizem respeito à ética. Dessa forma, só as condutas revestidas de coação são jurisdicizadas. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[24] DANTAS, Ivo. Princípios Constitucionais e Interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1995; 

[25] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998;

[26] Sobre o tema ver: BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de janeiro: Renovar, 2002; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999; BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2003; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998; ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra Editora, 1990, Vol. II; CAMPOS, German J. Bidart. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1987; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social. Revista de Direito Público, n. 57-58, 1981; SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998;

[27] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

[28] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 213-214;

[29]  CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 173.

[30] Classificação fornecida por BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2003; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de janeiro: Renovar, 2001;

[31] Ivo Dantas ao expor a defesa da hierarquia entre princípios destaca duas categorias de princípios: fundamentais e gerais, ao contrário de Luís Roberto Barroso, que elenca as três categorias mencionadas. Para Ivo Dantas os princípios fundamentais são os constantes do título primeiro da Constituição, como nela anunciados, e os princípios constitucionais gerais são aqueles voltados para determinado setor do ordenamento ou subsistema constitucional. DANTAS, Ivo. Princípios Constitucionais e Interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 1995, p. 60 e 86;

[32] Princípio Republicano (art. 1˚, caput), princípio federativo (art. 1˚, caput), princípio do Estado democrático de direito (art. 1˚, caput), princípio da separação dos poderes (art. 2˚), princípio presidencialista (art. 76), princípio da livre iniciativa (art. 1˚, IV);

[33] Art. 3˚ da Constituição Federal: construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação;

[34] Soberania, independência, autodeterminação dos povos, não intervenção e igualdade entre os Estados (art. 4˚, I, III, IV e V), defesa da paz, de solução pacífica dos conflitos e repúdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4˚, VI, VII e VIII), prevalência dos direitos humanos (art. 4˚, II).

[35] Art. 1˚, III;

[36] E.g., legalidade administrativa (art. 37, caput), impessoalidade (art. 37, caput), moralidade (art. 37, caput), publicidade (art. 37, caput), concurso público (art. 37, II) e prestação de contas (arts. 70, parágrafo único, 34, VII, “d” e 35, II);

[37] E.g, majoritário (arts. 46 e 77, § 2˚), proporcional (arts. 45 e 58, § 1˚), publicidade e motivação das decisões judiciais e administrativas (art. 93, IX e X), independência e imparcialidade dos juízes (arts. 95 e 96) e subordinação das Forças Armadas ao poder civil (art. 142);

[38] E.g, capacidade contributiva (art. 145, § 1˚), legalidade tributária (art. 150, I), isonomia tributária (art. 150, II), anterioridade da lei tributária (art. 150, III), imunidade recíproca das pessoas jurídicas e de direito público (art. 150, VI, “a”), anualidade orçamentária (art. 165, III), universalidade do orçamento (art. 165, § 5˚) e exclusividade da matéria orçamentária (art. 165, § 8º);

[39] E.g, garantia da propriedade privada (art. 170, II), função social da propriedade (art. 170, III), livre concorrência (art. 170, IV), defesa do consumidor (art. 170, V) e defesa do meio ambiente (art. 170, VI);

[40] E.g, gratuidade do ensino público (art. 206, IV), autonomia universitária (art. 207) e autonomia desportiva (art. 217, I).

[41] Ver FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, técnica, decisão, dominação. 3 ed., São Paulo: Atlas, 2001, pp. 31-314.

[42] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

[43] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 37;

[44] Ibidem, p. 44.

[45] Entendemos razão justificante como limite ontológico naturalmente determinado pelo signo/linguagem, ou seja, significado semântico abstraído da união de todas as palavras do enunciado mais a significação dada pelo senso comum teórico;

[46] Ver SANCHÍS, Luis Prieto. Ley, Principios, derechos. Cuadernos Bartolome de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid,  n˚ 7, Madrid: Dykinson, 1998, p. 59: “(…) algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas; y algunas otras que los juristas suelen llamar reglas pueden funcionar como principios”;

[47] CARVALHO NETTO. Menelick de. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos Direitos Fundamentais in Jurisdição Constitucional e direitos fundamentais. José Adércio Leite Sampaio (Coordenador). Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 163.

[48] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994 pp 38-39.

(Texto elaborado em maio de 2004)

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Eduardo Muniz Machado Cavalcanti

Procurador do Estado de Minas Gerais, atuando nos Tribunais Superiores em Brasília-DF. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Doutorando em Direito Financeiro e Tributário pela Universidade de Salamanca –USAL, Espanha. Professor de Direito Constitucional no Instituto de Ensino Superior de Brasília – IESB. Professor Convidado da Escola de Advocacia Ruy Antunes – OAB/PE.

Inserido em 23/07/2006

Parte integrante da Edição no 188

Código da publicação: 1438

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

CAVALCANTI, Eduardo Muniz Machado. Um estudo sobre a distinção clássica estabelecida pela doutrina entre regras e princípios jurídicos e uma nova perspectiva acerca do temaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 188. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/1438/um-estudo-distincao-classica-estabelecida-pela-doutrina-entre-regras-principios-juridicos-nova-perspectiva-acerca-tema> Acesso em: 17  nov. 2019.

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