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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 15 de novembro de 2019

Processo constitucional e direitos fundamentais

 

Fernando Pagani Mattos; Gladis Guiomar Zago e Ricardo Emilio Zart

 

Sumário:
1. Introdução - 2. Fundamento e Conceito dos Direitos Fundamentais uma visão integral e seus critérios - 3. O Direito Processual Constitucional - 3.1. Ação, Jurisdição e Processo na dimensão constitucional - 3.2. A Fórmula Política do Estado Democrático de Direito - 3.3. O Processo de Dimensão Constitucional e a Teoria dos Direitos Fundamentais no panorama nacional - 3.4. O Princípio do Contraditório e o Direito de Ação situados na dimensão processual da Constituição e dos Direitos Fundamentais - 4. A Norma Jurídica de Direito Fundamental e sua interpretação - 4.1. Da Interpretação Especificamente Constitucional - 4.2. O Princípio da Proporcionalidade - 5. Possibilidade de Efetivação dos Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurídico Brasileiro Analisando as Ações Constitucionais em espécie - 5.1 Ação Civil Pública - 5.2 Mandado De Segurança - 5.3 Mandado De Segurança Coletivo - 5.4 Habeas Data - 5.5 Mandado de Injunção - 5.6 Ação Popular - 6. Uma Visao um pouco mais Procedimentalista sobre o tema - 6.1 O Instituto Jurídico da Decisão, de Rosemiro Pereira Leal - 6.2 A Legitimação pelo Procedimento na visão de Niklas Luhmann - 7. Considerações Finais - Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo, fundado na obra “Processo Constitucional e Direitos Fundamentais”, de Willis Santiago Guerra Filho[5], busca - sem, contudo, pretender esgotar o tema – fundar a autonomia do processo constitucional, bem como abordar uma teoria jurídica renovada a respeito da tutela do processo constitucional e as ações que lhe são inerentes que visam resguardar os direitos fundamentais.

Nesta seara, Guerra trata dos aspectos da dimensão constitucional em que se situam institutos jurídicos tais como o mandado de segurança, individual e coletivo, e o mandado de injunção, bem como as ações coletivas que, enquanto ações civis públicas, têm o objetivo de tutelar situações subjetivas derivadas de direitos fundamentais. Vai-se discorrer sobre instrumentos voltados para o controle da constitucionalidade de atos normativos inseridos no âmbito da chamada “jurisdição constitucional das liberdades”.

Analisar-se-á, ainda, a “ordem jurídica subjetiva” em que se estabelecem as situações derivadas dos direitos e garantias fundamentais consagrados constitucionalmente. Para tanto, buscar-se-á apresentar em contraponto à temática proposta, a legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann, bem como uma abordagem dos direitos fundamentais, conforme doutrina de Gregório Peces-Barba

2. FUNDAMENTO E CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA VISÃO INTEGRAL E SEUS CRITÉRIOS[6]

Antes de adentrar propriamente na temática proposta, com o intuito de destacar importância do processo constitucional como instrumento hábil para assegurar os direitos fundamentais, cabem breves palavras acerca dessas garantias mais básicas do ser humano. Para explicar a idéia dos Direitos Fundamentais, procura-se entender o direito não como interferência, mas como participação e prestação. (p. 101)

Para alcançar a compreensão dos direitos fundamentais, é preciso uma visão geral do fundamento e do conceito: o fundamento responde o porquê dos direitos humanos, situando-se em um primeiro traço, ou seja, a pretensão moral justificada e o conceito responde o para que dos direitos humanos, situando-se em um segundo traço: a recepção da pretensão moral no Direito positivo. (p. 103)

A inseparável conexão entre fundamento e conceito se produz porque os direitos têm uma raiz moral que se pergunta através da fundamentação, mas não são tais sem pertencer ao Ordenamento e poderem ser eficazes na vida social, realizando a função que os justifica. Nos direitos fundamentais, o espírito e a força, a moral e o Direito estão entrelaçados e a separação os mutila, os faz incompreensíveis. (p. 104)

Os direitos humanos são uma forma de integrar justiça e força desde a perspectiva do indivíduo próprio da cultura antropocêntrica do mundo moderno. Os direitos fundamentais que se originam e se fundam na moralidade e desembocam no Direito o fazem através do Estado, que é o ponto de referência da realidade jurídica a partir do trânsito à modernidade. Sem o apoio do Estado, esses valores morais não se convertem em Direito positivo, e, por conseguinte, carecem de força para orientar a vida social no sentido que favoreça sua finalidade moral.

A historicidade e a racionalidade, as duas dimensões necessárias para entender o porque dos direitos, ou seja, sua fundamentação e a positividade como resposta da função dos direitos é dizer o para que. Entre ambas, uma reflexão sobre a medição do poder, que converte os princípios morais em princípios políticos, converte o porque teórico em porque operativo, e que leva seu para que, ao incorporá-los no Direito positivo. (p. 105-106)

A aplicação de critérios racionais para construir o modelo de fundamentação dos direitos, ou seja, para entender a moralidade dos direitos humanos, ou os direitos humanos em sua dimensão de pretensões morais justificadas se faz assim sobre uma base histórica e não abstrata desde uma razão histórica ou situada na história. (p. 107)

Norberto Bobbio complementa o exposto, quando defende que os direitos do homem, ainda que fundamentais, são históricos, nasceram das lutas por novas liberdades contra velhos poderes, gradativamente, não de uma vez só e não de uma vez por todas. A história mostra que os direitos do homem se modificaram e continuam se modificando com as necessidades e interesses de classes no poder, transformações técnicas etc.[7]

Utilizando a trilogia entre justiça, validade e eficácia do Direito e a aplicando para a compreensão dos direitos humanos, este estudo se refere a justiça, enquanto que o referido a positivação afeta a sua validade e a eficácia, para Peces-Barba inseparáveis desde uma positivação de normativismo corrigido. Com a positivação, se estuda, em primeiro lugar, o papel do poder político, que sempre é poder democrático, como o único suscetível de interiorizar os valores morais que se pretendem e varia com o que se entende como “fato fundante básico”. Em todo caso, sua mediação política entre moral e Direito é uma das claves do conceito de direitos fundamentais. (p. 107)

Vale aqui mencionar que os direitos fundamentais não são absolutos, são historicamente relativos, pois o que pode parecer fundamental numa época e cultura, pode não ser em outras.

Nas dimensões internas ou propriamente jurídicas, a positivação supõe o estudo do Direito objetivo das normas do Ordenamento que não exigências para a juridificação das pretensões morais. É o problema de validade dos direitos fundamentais. A teoria dualista, agora completada por Peces-Barba, estende a positivação às dimensões de eficácia. A justiça e a validade necessitam de eficácia.

Para uma compreensão dos direitos fundamentais, pode-se distinguir três perspectivas imprescindíveis: Os direitos fundamentais são:

a)                 Uma pretensão moral justificada, tendente a facilitar a autonomia e a independência pessoal, enraizadas nas idéias de liberdade e igualdade, com matizes que contribuem para conceitos como solidariedade e segurança jurídica e construída pela reflexão racional da história do mundo moderno, com as contribuições sucessivas e integradas da filosofia moral e política liberal, democrática e socialista.

b)                 Um subsistema dentro do sistema jurídico, o Direito dos direitos fundamentais, que supõem que a pretensão moral justificada seja tecnicamente incorporável a uma norma, que possa obrigar seus destinatários de obrigações jurídicas que se desprendem para que o direito seja efetivo, que seja suscetível de garantia ou proteção judicial e, assim, se possa  atribuir como direito subjetivo, liberdade, poder ou imunidade a uns titulares concretos.  Exclui, assim, o chamado direito de desobediência civil como direito fundamental, porque seria uma contradição lógica justificar a possibilidade de destruição do direito.

c)                  Os direitos fundamentais são uma realidade social, atuando na vida social e condicionados em sua existência por fatores extrajurídicos de caráter social, econômico ou cultural que favorecem, dificultam ou impedem sua efetividade. A eficácia é um conceito ambivalente utilizado na teoria do Direito para assinalar a influência do Direito sobre a realidade social ou, o contrário, a realidade social sobre o Direito. (p. 109-112)

A evolução histórica mostra que os direitos fundamentais se modificaram e continuam se modificando com o passar do tempo, diante do que não podem ser tomados como absolutos, pois são direitos historicamente relativos: o que pode ser fundamental para uma época e cultura pode não ser para outras.

Com a inversão, pela Revolução Francesa, da relação Estado-indivíduo e conseqüente surgimento do Estado Moderno, o homem que antes era abstrato passou a ser concreto, ou seja, com necessidades e interesses que requer reconhecimento e proteção, a prioridade que antes era dos deveres dos súditos, passou a ser dos direitos dos cidadãos. A prioridade da relação política que antes era do soberano (concepção organicista tradicional) passou a ser do cidadão (teoria individualista).

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França em 1789, marcou o início que uma nova era, nela foram garantidos o direito de liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão. Mas somente com a Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada em 1948, é que pela primeira vez foi aceito pelos governos, expressamente, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana.

Os direitos do homem nasceram do jusnaturalismo que partiu de um estado de natureza no qual os mesmos eram poucos e essenciais: o direito à vida, à sobrevivência, à propriedade, à liberdade. Contudo, essa lista de direitos aumentou e continua aumentando, o que derruba por terra o Estado de natureza, e faz ver que o mundo das relações sociais é complexo e que não bastam somente esses direitos fundamentais. Na época do jusnaturalismo as exigências eram de liberdade em face das igrejas e do Estado, porém hoje existem outros bens. Quanto mais rápida e profunda a transformação da sociedade, maiores são os direitos exigidos.

O problema maior é a efetiva proteção dos direitos fundamentais. Após a Segunda Guerra mundial, foram reforçados os processos de evolução na história dos direitos fundamentais, seguindo as etapas da positivação, generalização, internacionalização e especificação encontra-se com valores como a liberdade, a igualdade, a seguridade ou a solidariedade, que pode-se também chamar, como os revolucionários franceses de 1789, fraternidade. Porém, foi desenvolvida mais a teoria do que da prática para a universalização e multiplicação de tais direitos. Mais se falou e se fala dos direitos fundamentais, do que se conseguiu fazer para os mesmos serem reconhecidos e efetivos. Um obstáculo enfrentado pelos países em desenvolvimento, por exemplo, é a falta de condições econômicas para desenvolver a proteção dos direitos fundamentais. Segundo Peces Barba há necessidade de eficácia social para que as funções atribuídas possam ser reais, e isso supõem uma via normativa forte que é a do Direito Positivo. De acordo com Bobbio, a efetivação de uma maior proteção dos direitos fundamentais depende do desenvolvimento da civilização humana, que tem os problemas da miséria e da guerra.

Superadas essas noções introdutórias ao ideário dos direitos fundamentais, surge a importância do processo constitucional como instrumento garantidor da real concretização destes direitos fundamentais tanto discutidos e positivados nas mais diversas constituições nacionais.

3. O DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL[8]

O ramo do Direito Processual Constitucional surge da necessidade de fornecer às Constituições as garantias processuais e jurisdicionais de uma instância julgadora diferenciada, incumbida do controle da constitucionalidade dos atos normativos, ou seja, procura extrair da Constituição normas de processo, como a organização da estrutura judicial; princípios gerais do processo consagrados na Constituição, o contraditório, devido processo legal, bem como as ações previstas na Constituição para resguardar a integridade e implementar o ordenamento e os direitos fundamentais.

3.1. AÇÃO, JURISDIÇÃO E PROCESSO NA DIMENSÃO CONSTITUCIONAL

As ações que provocam o exercício da jurisdição constitucional para tutela da ordem jurídica subjetiva são, de um modo geral, ações civis, com procedimento especial, que se destinam a proteger interesses coletivos e “difusos” entendidos como aqueles que não tem um número individualizável de titulares, não chegando a se tornar de interesse público. O processo destas ações é sui generis, possuindo aspectos de processo cautelar e de execução, mas principalmente de cognição, nas quais há uma concentração do iter procedimental, por suprimida a possibilidade de produção de provas em momento especialmente destinado a isso (provas normalmente documentais, pré-constituídas e apresentadas com a inicial).

A tese sustentada por Willis Santiago Guerra Filho é de que o processo de tutela dos direitos fundamentais, como uma ordem jurídica subjetiva, deve começar a ser desenvolvido conscientemente como um processo de natureza constitucional. São exemplos: ação popular, ação civil pública, o mandado de segurança e o mandado de injunção. (p. 16-17)

Desta maneira, o processo constitucional será a forma processual própria para a tutela dos direitos fundamentais, sendo este o seu objeto, seja imediato, quando for a ordem jurídica subjetiva aquela ameaçada ou violada, seja mediato, quando a necessidade de proteção seja da ordem jurídica constitucional objetiva. (p. 17)

3.2. A FÓRMULA POLÍTICA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O “preâmbulo” da Constituição da República Federativa do Brasil - CF demonstra que os constituintes pretendiam “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais”, ingressando em uma ordem política plenamente democrática. O primeiro artigo da CF define a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, elencando os princípios sob os quais se fundamenta, o que é entendido como uma fórmula política.

Fórmula política de uma Constituição “é a expressão ideológica que organiza a convivência política em uma estrutura social” que se constitui no principal vetor de orientação para a interpretação de suas normas e se apresenta como um programa de ação a ser partilhado por todo integrante da comunidade política, apresentando-se como um fator essencialmente dinâmico, que pretende realizar-se mediante sua institucionalização e sua implantação na realidade social, o que justifica a Constituição como um processo que também é capaz de rearticular as esferas da moral, do Direito e da política, sem que elas percam sua autonomia. (p. 20-22)

Neste sentido, surge a visão do texto constitucional como uma “obra aberta”, cujo sentido é permanentemente construído e reconstruído por seus destinatários, como um reclamo do Estado Democrático de Direito, cujos procedimentos se forjam da melhor maneira para a solução dos problemas sociais que se apresentam, notadamente dos direitos fundamentais.

Desta maneira, o centro das decisões politicamente relevantes, no Estado Democrático de Direito contemporâneo sofre um deslocamento do legislativo e executivo em direção ao judiciário (com a propositura de determinadas ações). O papel central está reservado à Corte Constitucional, estrutura inexistente no Brasil, suprida insatisfatoriamente pelo STF, com estrutura diferenciada do Poder Judiciário, plenamente independente dos demais poderes estatais, integrado por membros com as melhores qualificações para exercer a atribuição jurídica e política de velar pela realização do texto constitucional, via processo constitucional adequado à relevância da matéria a que se destina.

3.3. O PROCESSO DE DIMENSÃO CONSTITUCIONAL E A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PANORAMA NACIONAL

A CF/88 representa um desafio por trazer uma renovação da ordem jurídica nacional. A realização ou concretização dos mandamentos constitucionais decorrerá de sua aplicação, resultante de um processo que tende a ter a natureza de um processo constitucional. Constituições que se propõem a instaurar um “Estado Democrático de Direito” tem “direitos e garantias fundamentais” com posição central. Para captar o sentido de qualquer disposição do texto constitucional deve-se, portanto, ter em mente que toda essa série de direitos fundamentais que, acima de tudo, se pretende sejam preservados no âmbito do Estado brasileiro. (p. 29-30)

Para a teoria dos Direitos Fundamentais a ser desenvolvida, cabe a função de canalizar as contribuições advindas das diversas disciplinas filosóficas e científicas, além de esclarecer do material jurídico positivo compreendendo uma concepção sistemática dos direitos fundamentais.

Haverá a necessidade também de examinar o assunto na sua dimensão processual, no enfrentamento de problemas como o controle da constitucionalidade, o “acesso à justiça”, o “direito aos direitos”, que se faz através de instrumentos como o habeas corpus, o mandado de segurança, individual e coletivo, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular, a assistência gratuita, bem como através das instituições responsáveis pelas chamadas “funções essenciais à justiça”. (p. 31-32)

3.4. O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E O DIREITO DE AÇÃO SITUADOS NA DIMENSÃO PROCESSUAL DA CONSTITUIÇÃO E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As constituições e os direitos fundamentais possuem também dimensão processual, numa perspectiva mais realista.

O princípio do contraditório, de acordo com a recente doutrina italiana, caracteriza-se pela busca da participação daqueles cuja esfera jurídica pode vir a ser atingida pelo ato final desse procedimento. Tal princípio faz a associação a um princípio informativo, precisamente político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário. É um princípio objetivo de organização de um instrumento de atuação do Estado, mais ainda um direito fundamental processual.

O direito de ação, na formulação de Eduardo Couture, é um direito civil – o direito de petição, como um direito abstrato, que todo cidadão possui, estando seu exercício vinculado ao atendimento de determinadas condições. Mas é melhor visto como um direito fundamental, se visualizado como um status (Peter Haberle). Dessa situação jurídica subjetiva – o status – derivam outras como o direito de petição, o “poder de ação”, “o poder de recorrer”, e assim sucessivamente.

4. A NORMA JURÍDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL E SUA INTERPRETAÇÃO

Vale lembrar não ser a norma jurídica a única forma de expressão dos direitos fundamentais, o que significa dizer que esses são uma realidade mais abrangente que a norma. Deve-se levar em conta a circunstância de que a teoria do direito contemporâneo, ao expandir o objeto do seu estudo da norma para o ordenamento jurídico, terminou por incluir nele espécie de norma que antes sequer era considerada como tal, e é nessa “nova espécie” de norma que se irá incluir aquela de direitos fundamentais. (p. 43-44)

Na norma jurídica, tem-se: 1. a descrição de um hipotético estado-de-coisas e 2. sua modalização em termos deônticos através de um “funtor”, cujos tipos básicos são: obrigatório, proibido e facultado.

Há uma diferença entre normas que são “regras” daquelas que são “princípios”, sendo que entre estas últimas que se situam as normas de direitos fundamentais. Princípios têm um grau mais alto de generalidade e abstração. O conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito. No conflito entre princípios, privilegia-se o acatamento de um sem que implique no desrespeito completo do outro. No choque entre regra e princípio, deve prevalecer o princípio em que a regra se baseia. (p. 45)

Traço distintivo entre regras e princípios é a relatividade, já que os princípios não podem ser acatados de forma absoluta, em toda e qualquer hipótese.

Certo é que as normas de direito fundamental são um “princípio jurídico”, devendo ser situadas em um sistema normativo da ordem constitucional, passível de ser representado figurativamente na forma piramidal e, no topo, estariam os princípios constitucionais, dentre os quais se incluem as normas de direito fundamental e, em seu cume, o princípio que representa a decisão política fundamental – o princípio do Estado Democrático de Direito, que pode ser entendido como resultado da conjunção de duas exigências básicas: legalidade e legitimidade.

Distinguem-se:

· Princípios fundamentais estruturantes (princípio do Estado de Direito e princípio democrático)

· Princípios fundamentais gerais (destaque para o princípio da dignidade da pessoa humana e denominado como “núcleo essencial intangível” dos direitos fundamentais. Também o princípio da isonomia)

· Princípios constitucionais especiais (isonomia entre homens e mulheres)

· Normas constitucionais (simples regras)

4.1. DA INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL

Em toda a atuação jurisdicional, a atividade hermenêutica do juiz submete-se ao princípio da interpretação conforme a Constituição, no sentido de impor que a lei infraconstitucional seja sempre interpretada, em primeiro lugar, tendo em vista a sua compatibilização com a Constituição e, em segundo, de maneira a adequar os resultados práticos ou concretos da decisão o máximo possível ao que determinam os direitos fundamentais em jogo. (p. 58)

Considerando a Constituição como um sistema de regras e princípios e que tais princípios encontram-se em estado latente de colisão, requer o emprego dos princípios da interpretação constitucional:

a. Princípio da unidade da Constituição (observância da interdependência das diversas normas de ordem constitucional, de modo a que formem um sistema integrado, até chegar ao valor mais alto previsto na fórmula política)

b. Princípio do efeito integrador (associado ao primeiro, dá preferência à interpretação que mais favoreça a integração social, reforçando a unidade política)

c. Princípio da máxima efetividade (ou princípio da efetividade ou da interpretação efetiva, para atribuir o sentido que confira maior eficácia)

d. Princípio da força normativa da Constituição (atento à historicidade das estruturas sociais, com a necessidade permanente de proceder a atualização normativa da Constituição, garantindo sua eficácia e permanência)

e. Princípio da conformidade funcional (estabelece a estrita obediência do intérprete constitucional da repartição de funções entre os poderes estatais)

f. Princípio da interpretação conforme a Constituição (afasta interpretações contrárias e a conservação da norma por inconstitucional quando não se harmoniza com os preceitos constitucionais)

g. Princípio da concordância prática ou da harmonização (buscar, em face da Constituição, confrontar bens e valores jurídicos conflitantes de modo a estabelecer qual deve prevalecer)

Para resolver o dilema da interpretação constitucional quando do conflito de princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, preconiza-se o recurso a um “princípio dos princípios” – o princípio da proporcionalidade, buscando a solução de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s). Este princípio é exigência inafastável da fórmula política adotada pelo constituinte (Estado Democrático de Direito).

4.2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

É reconhecido para o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito o reconhecimento e emprego do princípio da proporcionalidade, porque não é um princípio expresso na Constituição, mas que não impede seu reconhecimento, invocando o § 2º do artigo 5º da CF[9].

Guerra Filho afirma que o princípio da proporcionalidade corresponde a um direito ou garantia fundamental porque necessários ao aperfeiçoamento do sistema de proteção organizado pelos autores da nossa lei fundamental em segurança da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana. (p. 65)

Neste norte, o principio da proporcionalidade e o princípio da isonomia se tornam garantias fundamentais, uma vez que com base na isonomia em sentido estrito[10] , se atribui direitos civis e políticos, enquanto a distribuição dos deveres e ônus correlatos deve se dar obedecendo a igualdade relativa ou proporcionalidade.

Este principio apresenta sub-princípios que podem ser entendidos como mandamentos de otimização do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro(s), na medida do jurídico e faticamente possível, tem um conteúdo que se reparte em três princípios parciais:

a. Princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento (estabelecimento de uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível)

b. Princípio da adequação (dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido)

c. Princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave (dentro do faticamente possível, o meio escolhido deve se mostrar exigível, não havendo outro igualmente eficaz e menos danoso a direitos fundamentais)

Desta forma,  o significado do princípio da proporcionalidade na teoria do direito leva em consideração que o sistema normativo não é mais concebido como um conjunto fechado de regras, mas sim um sistema aberto, para dar conta da peculiaridade de cada caso concreto. A idéia da proporcionalidade revela não só um princípio jurídico fundamental mas um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar o pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas. (p. 75)

É exatamente numa situação de conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade mostra sua grande significação, pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma tal conflito, otimizando a medida em que se ataca prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio.

Assim, a difusão do princípio da proporcionalidade pelo ordenamento jurídico pode ser considerada como constitutiva e imanente em relação a setores inteiros do Direito. Uma área em que o princípio da proporcionalidade tem ampla penetração é aquela representada por ramos modernos como o Direito Ambiental ou o Direito Nuclear, porque tais ramos têm surgido com a consciência do fenômeno dos chamados “interesses coletivos” ou “supra-individuais”.

Vale destacar, ainda, a situação do princípio da proporcionalidade no Direito estrangeiro e nacional. Desta forma, na Suíça, na Áustria e nos EUA o princípio é aplicado. No Brasil, o princípio ainda não mereceu o acesso devido ao direito constitucional, mas o momento é propício para sua recepção e nem mesmo a ausência de referência explícita no texto constitucional é obstáculo ao reconhecimento de sua existência positiva. (p. 83)

Em relação as perspectivas do emprego do princípio da proporcionalidade, pode-se destacar que,  para evitar um exagero no emprego deste princípio, o que levaria a um “relaxamento” na aplicação da lei, deve-se atribuir “reflexividade” ao princípio, de modo que só se possa aplicá-lo mediante um exame da “adequação”, “exigibilidade” e “proporcionalidade” de fazê-lo. Para aplicar corretamente o princípio, requer-se um procedimento decisório, a fim de permitir a necessária ponderação em face dos fatos e hipóteses a serem considerados.

Daí decorre que a “procedimentalização” do Direito se mostra como a resposta adequada ao desafio principal do Estado Democrático de Direito, de atender as exigências sociais garantindo a participação e liberdade dos indivíduos, pois não se impõem medidas sem antes estabelecer um espaço público para sua discussão, pela qual os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se perseguir certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados para atingir essa finalidade. (p. 87)

5. POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. ANALISANDO AS AÇÕES CONSTITUCIONAIS EM ESPÉCIE:

Tem-se falado nas ações constitucionais em espécie ao longo do desenvolvimento deste trabalho. Desta forma, se faz necessária uma breve análise destas ações em espécie.

5.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

No que diz respeito à Ação Civil Pública, o problema de inadequação que acaba por limitar sua eficácia reside, de forma pontual, na legitimidade ativa. Historicamente, em 1981 a Lei 6938 a Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados (LC 40/81) consagrou o direito de ação para a defesa do interessa coletivo via Ação Civil Pública. Em 1985, a Lei 7347 regula a Ação Civil Pública. 

Para, dentro do Processo Civil, alguém poder demandar em juízo é necessário que possua legitimidade ativa, que se caracteriza pela titularidade da “relação de direito material deduzida”. Consequentemente, os sujeitos passivos são “aqueles que estejam no pólo passivo na mesma relação material” esta é a regra geral de legitimação ordinária. Existe ainda a legitimação extraordinária caracterizada pela possibilidade de alguém pleitear em nome próprio o direito alheio. (p.199)

Não é isso o que ocorre na Ação Civil Pública, e que não vem sendo levada em consideração pela doutrina e jurisprudência, gerando entendimentos desencontrados sobre o tema.

Neste sentido é que surgem os equívocos. Comumente são encontrados posicionamentos deduzindo que a legitimação por exemplo, do Ministério Público na Ação Civil Pública é extraordinária porque, sendo ele um substituto processual, uma vez que não está na busca de uma tutela para interesses próprios. Contudo, a legitimação do Ministério Público, da União, do Estado, do Município, da Autarquia, da Empresa Pública, Fundação, sociedade de economia mista ou associação que preencha os requisitos legais é ordinária, não porque esses legitimados possuam uma cota parte do direito difuso ou coletivo pleiteado, mas sim por força de legitimação legal expressa.

Vale destacar, que integram a categoria de direitos difusos e coletivos o meio ambiente, consumidor, bens e valores artísticos, estéticos, históricos e paisagísticos, sendo interessante mencionar que se trata de um rol exemplificativo.

5.2 MANDADO DE SEGURANÇA

Trata-se de um instrumento de garantia constitucional do cidadão em face de ato da atividade estatal que macule direito liquido e certo. O texto coloca este instrumento como característica do estado contemporâneo impensável no estado moderno.

Nos mesmos termos da Ação Civil Pública, o Mandado de Segurança também não apresenta identidade com o Processo Civil, uma vez que se trata de um meio destinado à tutela do “novo” direito. Especificamente, inadequação do Direito Processual Civil ao mandado de segurança se revela na análise da legitimidade passiva.

Neste sentido, a doutrina e a jurisprudência não se entendem ao apontar o sujeito passivo da segurança. O texto coloca que esta confusão se deve a evolução temporal da legislação que aborda o tema. Desse modo, a Lei 191/36 e o CPC de 39 estatuem que o juiz notifique autoridade coatora para prestar informações e determine a citação da Pessoa Jurídica de Direito Público para contestar. Por seu turno, a Lei 1533/51 alterou esta sistemática, dispensando a citação da pessoa jurídica. Assim, como participam da ação somente o juiz, o Ministério Público, o impetrante e a autoridade coatora, várias considerações antagônicas surgem para identificar o sujeito passivo do mandado de segurança.

Deste modo, a quem diga que o sujeito passivo é a autoridade coatora e não a Pessoa Jurídica o órgão competente para o ato, ao qual está vinculada a autoridade.  Por seu turno, uma segunda corrente afirma que surge um litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e a Pessoa Jurídica de Direito Público. Há ainda quem coloque o Ministério Público como substituto processual da Pessoa Jurídica. Modernamente, por sua vez, se firma uma corrente que entende ser legitimado passivo a Pessoa Jurídica de Direito Público.

Diante dessa miscelânea de posicionamentos, Guerra Filho se fixa no último esposado, aduzindo que o sujeito passivo é a Pessoa Jurídica de Direito Público porque a Lei 133/51 assim dispõe.

Como conseqüência dessa afirmação, conclui-se que a falta de informação da autoridade coatora na induz à revelia.

Refuta o argumento da substituição processual do Ministério Público, fundado na CF/88 que estabelece que a Pessoa Jurídica de Direito Público seja representada judicialmente por seu respectivo procurador.

Eis a característica que difere esta ação dos procedimentos do Processo Civil, não cabendo comparações com este sistema de procedimentos que afirma que com a citação do réu é que esta perfectibilizada a relação processual.

Isso se deve ao intuito de agilizar o procedimento e minorar eventuais prejuízos ao cidadão. Por isso o legitimado passivo não participa do processo, em primeiro grau de jurisdição.

Eventuais prejuízos no que concerne ao contraditório e a ampla defesa podem ser ventilados, porém ambos caem por terra uma vez que o procedimento se funda em prova pré-constituída e ampla defesa pode ser estabelecida em sede de recurso.

5.3 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

É uma modalidade de Ação Constitucional inserida no ordenamento jurídico  brasileiro por meio da Constituição Federal de 1988,  que firmou como legitimados ativos os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e as organizações sindicais, entidades de classe ou associações legalmente constituídas há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

A problemática reside no fato de que alguns não consideram o Mandado de Segurança Coletivo um novo instrumento diverso do Mandado de Segurança Individual, afirmando que aquele é uma simples ampliação de legitimidade. Isso acarreta conclusões equivocadas, como aquelas que crêem estar diante de causa de legitimação ativa extraordinária por substituição dos interessados pelos órgãos acima arrolados, o que de fato pode ser considerado um equívoco, segundo o texto. Trata-se de legitimação legal, por força de norma expressa na Constituição, na defesa de interesses coletivos dos membros, associados ou filiados àqueles órgãos. Assim, não há que se falar, segundo a obra, em autorização ou permissão dos membros/associados/filiados para a eficácia da ação. Isso porque, repita-se, em virtude da não coincidência  dos conceitos de legitimação existentes na defesa de interesses coletivos com os destinados à tutela de interesses inter-individuais existentes no CPC.

5.4 HABEAS DATA:

No que concerne ao Habeas Data, o texto informa que é um instrumento responsável pela tutela de interesse característico dos tempos atuais, e que não eram imagináveis em outras épocas. Cuida este mecanismo da tutela de um direitos de cunho individual mais recente que os direitos coletivos que tratamos até o momento, que é a intimidade.

O problema da efetividade deste instrumento de defesa da cidadania encontra fundamento na desatenção às disposições Constitucionais. Mais especificamente o expresso no art. 5°, inc. XXXV da Constituição Federal que expressa que “a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito.” Neste sentido, o texto Constitucional não cria nem permite a criação de qualquer condição para a provocação do Poder Judiciário, na perseguição por qualquer espécie de direito. Esta visão, segundo a obra, torna as condições da ação inconcebíveis mesmo no plano de tutela dos interesses individuais. Neste mesmo diapasão, a Lei 9507/97 ao criar exigências para a admissibilidade do Habeas Data – enquanto ente garantidor de um direito tido como fundamental – está em desconformidade com a vontade constitucional.

5.5 MANDADO DE INJUNÇÃO:

Willis Santiago Guerra Filho coloca o Mandado de Injunção como o mais importante instrumento garantidor de direitos fundamentais que a Constituição de 1988 colocou a disposição do ordenamento jurídico nacional.

Com efeito, este mecanismo tem por objeto tentar superar a omissão legislativa que vem por em xeque a efetividade de normas constitucionais concessiva de direitos aos cidadãos. Na mesma proporção que se está diante de um dos mais potenciais meios de garantias fundamentais, vem a ser o Mandado de Injunção a Ação Constitucional que apresentou até o momento a menor eficácia efetiva pela falta de cumprimento de sei intuito. Isso se deu em virtude do texto de vinculação do seu funcionamento à esquemas conceituais do Processo Civil. (p. 242)

Grosso modo, visa o Mandado de Injunção regulamentar norma constitucional programática, geradora de um direito que não se efetuou em virtude de omissão legislativa e que gera prejuízo ao cidadão.

A mencionada perda da potencialidade do Mandado de Injunção se deve, curiosamente, à interpretação que vem sendo dada pelo órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro e que deveria ser o guardião do texto constitucional. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal limitando significativamente o Mandado de Injunção entende que, dentre outros argumentos, ante o descumprimento da decisão judicial que determine a elaboração da norma faltante não há nada para ser feito.

Assim, a ineficácia consiste na falta de avanço dos operadores jurídicos que insistem em não desvincular-se dos antigos sistemas de solução individuais de conflitos, amedrontados pelo desconhecimento.

5.6 AÇÃO POPULAR:

Este é o meio constitucional colocado a disposição da população para a defesa do patrimônio público ou entidade do qual o Estado faça parte, da moralidade da administração, meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, no sentido de proteger um interesse difuso que pertence a toda a Sociedade Civil, que se traduz pela manutenção de um patrimônio que evidentemente lhe pertence. Neste sentido, Guerra Filho, citando Rodolfo de Camargo Mancuso, explica que a Ação Popular tem por fim o “interesse difuso à preservação: da possibilidade, eficiência e moralidade da coisa pública e bem assim à tutela do meio ambiente e do patrimônio público em sentido amplo.” (p. 250)

Neste sentido, o texto opta por abordar a questão da legitimidade ativa na Ação Popular para demonstrar sua inadequação aos fins que se propõe. Para tanto destaca o problema do conceito de cidadania.

Nestes termos, a obra enfatiza que, por força da Lei 4717/65, a prática tem limitado a legitimidade para propor a Ação Popular aos portadores do título de eleitor, considerando somente estes cidadãos. Contudo, o texto constitucional, que é posterior àquela Lei, não há menção de nenhuma espécie de vinculação entre a condição de eleitor e a de cidadão. Sobre a questão da cidadania a obra dispõe que o conceito de cidadania que deve ser dado de acordo com a ordem constitucional vigente e deve estar condicionada à nacionalidade nos termos do disposto no artigo 12 da Constituição. Isso porque, se assim não fosse, recair-se-ia na temerosa conclusão que os maiores de setenta anos, ou os menores de dezoito, porém maiores de dezesseis, ou ainda os analfabetos, que possuem a faculdade de serem ou não eleitores também deixam de ser cidadãos brasileiros por não fazerem a opção pelo voto. E vai mais além, quando coloca o fato de que a própria Constituição garante inclusive aos estrangeiros residentes no Brasil – salvo vedação expressa – a fruição de todos os direitos e garantias fundamentais que dispõe em seus incisos, ou seja, estes também deveriam ser considerados legítimos para a propositura da Ação Popular.

Por fim, coloca que somente uma análise da Ação Popular desapegada das disposições do Código de Processo Civil e atentando para os conceitos postos pela Constituição poderia conceder a este instrumento a efetividade necessária.

Ao final, coloca que somente uma séria e profunda transformação no que concerne o inter-relacionamento entre o Estado com o Direito e com a Sociedade Civil, e abandonando conceitos processuais ultrapassados e inadequados é que as Ações Constitucionais serão capazes de atingir a plenitude a qual se destinam. (p. 255)

6. UMA VISAO UM POUCO MAIS PROCEDIMENTALISTA SOBRE O TEMA:

6.1 O INSTITUTO JURÍDICO DA DECISÃO, DE ROSEMIRO PEREIRA LEAL[11]

Rosemiro Pereira Leal busca em seus estudos e pesquisas centrar-se nos esclarecimentos da democracia em suas bases de construção jurídica com enfoque na teoria do processo como recinto hermenêutico de compreensão da principiologia do discurso institutivo do Estado Democrático de Direito. Em sua obra, com a qual se propõe debater os contornos teóricos da decisão democrática, o autor desloca o eixo das Ciências Jurídicas e Sociais em suas cogitações de validade e legitimidade da formação e exercício da vontade para o âmbito dos juízos discursivos como condutores da transição para a pós-modernidade esperada.

Leal dá importância a definição da legitimidade do chamado poder de decisão, que se torna obscuro e imperioso para os destinatários de seus comandos e nesse poder não ser admissível uma escolha entre poder legítimo e poder ilegítimo, sem que se esclareça o que seja poder e qual sua origem.

Nos dizeres deste autor, a decisão não é soberana pelas bases da vontade das maiorias ou de um Estado poderoso, a partir de uma escritura prévia de direitos processualmente teorizados, o decidir não mais pode advir do cérebro de um julgador privilegiado que guardasse um sentir sapiente por juízos de justiça e segurança que só ele pudesse aferir, induzir, ou deduzir, transmitir e aplicar.

Desta maneira, o texto em análise buscou apresentar um conceito de decisão baseada na testificação de resistência, ou seja, efetividade do ordenamento jurídico, estancando, assim, a suposição trivial de que o decidir na democracia é um ato conseqüente de uma consciência judicante centrada no mundo tradicionalizado por uma moral e ética ínsitas a um escatológico gregarismo dos agrupamentos humanos.

Nesse liame, confrontam-se a teoria discursiva das decisões, que marca a passagem para a pós-modernidade da constitucionalidade democrática, e as arcaicas ideologias da sentença proferida em fundamentos de metodologias estratégicas do Estado liberal clássico e do Estado social de direito. Também buscando estudar a decisão como obsoleta fala prescritiva quando se apresenta guardiã, depositária ou tutora, por Tribunais altíssimos, do silêncio a ser preservado quanto a direitos-garantias que somente são audíveis e assegurados pela escuta privilegiada do decisor onividente.

E ainda oferta uma teoria processual a qual denomina neo-institucionalista, com proposição viabilizadora da compreensão da passagem do princípio do discurso ao princípio da democracia que, já resolvida por Popper em sua lógica discursiva, atualmente tem tido também a preocupação de Habermas que se desperta como seu maior reteorizador, cujos textos interessam toda reflexão e inflexão transdiciplinar na modernidade científica.

Desta forma, a presente teoria determina que a ligação entre poder e decisão por seqüelas históricas consolidou, na modernidade, uma compreensão distorcida do julgar em que a vontade e inteligência freqüentam a mesma sede, que é a mente predestinada do sábio-julgador. É neste liame que o autor procura ressemantizar o conceito de decisão no direito processual da modernidade, já constitucionalmente positivado por conteúdos proporcionais de operacionalização jurídica da democracia.

No direito democrático, os juízos de conhecimento, de verossimilhança e inequivocidade não buscam argumentos numa razão decisória instrumental pela jurisdição em face de procedimentos ou processos como meio ou modo de organizar os litígios para deles o julgador extrair livremente uma conclusão sentencial num lugar paralelo de pseudoneutralidade ou de saber habilmente explicitado aos litigantes.

A hermenêutica decisória, no direito democrático, configura-se e se legitima pela apropriação dos meios intelectivos da argumentação jurídica integrante da estrutura processual autuada a serem conjuncionados aos elementos literais identificadores da teoria jurídica da democracia contidos no instrumento cartular da Constituição escrita.

À luz do status democrático, Leal aborda a idéia de que instituição não está centrada numa opinião pública desbalizada em sua compreensão procedimental do discurso, uma vez que a instituição de idéias componentes da teoria da Constituição democrática é realizada pela teoria da processualidade.

A Constituição democrática é um conjunto jurídico institucional que, quanto a direitos fundamentais que a caracterizam e definem, não é um referente de espera infinita de uma implementação pela história ou pelo metabolismo do despertar gregário da consciência do ser social, mas um textual espaço normativo pré-decidido em paradigma de direito democrático a ser legitimado pelo devido processo em suas extensividades procedimentais a espacializar oportunidade a todos de reconstrução e fiscalização confirmatória, recriativa ou correicional do direito posto ou a ser, conseqüentemente emendado ou suprido.

6.2 A LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO NA VISÃO DE NIKLAS LUHMANN[12]

A obra de Niklas Luhmann complementa o contraponto procedimentalista apresentado na proposta inicial deste estudo. Desta maneira, com o escopo de ampliar a visão a respeito do tema em enfoque, apresentamos uma breve visão de Luhmann que apresenta um enfoque empírico para o fenômeno jurídico, consistente num questionamento teórico da definição de direito; numa análise dos problemas da sociologia do direito; e por fim uma ampliação da teoria da sociologia jurídica. Na busca da legitimação pelo procedimento, afirma que “a conexão de sentido que liga as ações do sistema não coincide com a conexão de sentido das ações do ser humanos concreto” (p. 01), e em virtude desta falta de sincronia entre estas acepções o direito é visto como um elemento que define os limites e as inteirações da sociedade. A garantia das expectativas dos indivíduos em suas relações privadas ou com o Estado se dá por meio das normas, que não podem afastar eventuais desilusões, mas afiançam a expectativa, avalizando eventuais prejuízos. Ou seja, as normas oferecem expectativa de duração das relações jurídicas ao longo do tempo.

Neste contexto, apresenta as instituições como sendo um mecanismo social de consenso que permite o provável sucesso da mencionada expectativa normativa. Exemplifica suas assertivas mencionando o contrato como instituto garantizador de acordos mútuos, em face de imposições unilaterais. Aponta para os núcleos significativos como sendo uma espécie de contingência portadora de um centro doador de garantia relativa às expectativas dos indivíduos envolvidos numa relação.

Entretanto, adverte que normas, institutos e núcleos de significados não vem a ser estruturas congruentes, uma vez que são organismos adequados entre si, o que faz com que Luhmann entenda que o direito se caracteriza por ser uma amalgama destes três elementos, porém dinâmica, afim de promover uma determinada proteção das expectativas contra fatos alheios. Isso porque, segundo Luhmann, a sociedade é um sistema e o homem que a compõe faz parte do seu mundo circundante. Assim, sistema é “um conjunto de elementos delimitados segundo o princípio da diferenciação” (p. 03) limitado por um mundo que o circunda. Desta maneira, mundo é o que não pertence ao sistema, ou seja, um conjunto infinito de possibilidades. A organização destes elementos e a harmonia de suas inter-relações se caracterizam pelo que lhes serve de estrutura. Esta estrutura vem a ser o direito, e o objetivo do autor vem a ser a preocupação em descobrir a legitimação do direito enquanto arcabouço garantidor das expectativas dos integrantes o sistema e o mundo circundante. Neste diapasão, Luhmann legítima uma ordem jurídica “na medida em que é capaz de produzir uma prontidão generalizada para aceitação de suas decisões, ainda indeterminadas quanto ao seu conteúdo concreto, dentro de certa margem de tolerância.” (p. 03), entretanto, a legitimação não está na decisão judicial, mas no curso do processo decisório, no procedimento.

Neste norte, focalizando nas discussões confere às partes o direito de participar na resolução da contenda, uma vez que "a função legitimadora do procedimento não está em se produzir consenso entre as partes, mas em tornar inevitáveis e prováveis decepções em decepções difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a decisão" (p. 04). Desta forma, a parte que permanece no intuito de modificar sua expectativa decepcionada, teme ter pagar que ao final um preço desvantajoso, por isso se vê forçado a ceder. "Nesse sentido, a função legitimadora do procedimento não está em substituir uma decepção por um reconhecimento, mas em imunizar a decisão final contra as decepções inevitáveis" (p. 04).

Destarte, a imparcialidade do magistrado faz-se fundamental, pois a confiança é adquirida no transcorrer do processo e não previamente, como nas sociedades primitivas, pois os status sociais e os papéis não conferem uma base firme (p. 59); assim, na "legitimação pelo procedimento são a diferenciação e a autonomia que abrem um espaço de manobra para a autuação dos participantes pleno de alternativas e de importância básicas, reduzindo a complexidade. Só assim os participantes podem ser motivados a tomarem, eles próprios, os riscos da sua ação, a cooperarem, sob controle, na absorção da incerteza e dessa forma a contraírem gradualmente um compromisso" (p. 64), inclusive porque para a legitimação pelo procedimento é válido o procedimento apoiado no poder de persuasão e no valor considerado pelas normas jurídicas, bem como os mecanismos extralegais (p. 68). Provocando a participação das partes legitima-se a decisão final pelo procedimento, pois, não se trata de justificá-la, como prevê o direito processual, antes de uma transformação estrutural das expectativas, pois forma-se um clima social que institucionaliza o reconhecimento das opções como obrigatórias.

Portanto, para Luhmann, “sendo a função de uma decisão absorver e reduzir insegurança, basta que se contorne a incerteza de qual decisão ocorrerá pela certeza de que uma decisão ocorrerá, para legitima-la. Em certo sentido, Luhmann concebe a legitimidade como uma ilusão funcionalmente necessária, pois se baseia na ficção de que existe a possibilidade de decepção rebelde, só que está não é, de fato realizada. O direito se legitima na medida em que os seus procedimentos garantem esta ilusão. (p. 05)

Cabe salientar que o autor define legitimidade como sendo “uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido, dentro de certos limites de tolerância.” (p. 30). Entretanto, destaca que é importante distinguir se esta aceitação se refere às premissas da decisão ou à própria decisão, uma vez que a real validade da legitimidade depende de um clima social de acatamento da decisão, que a institucionaliza e evidencia, não por ser proveniente de um órgão competente para tanto, mas sim por créditos de uma decisão oficial baseada num ordenamento jurídico estabelecido.

Por sua vez, em relação ao procedimento, alerta que “não pode ser considerado como uma seqüência fixa de ações determinadas” (p 37), mas que pressupõe “sempre uma organização básica, sendo possíveis só como sistemas parciais dum sistema maior, que lhes sobrevive, que os representa e que lhes mantém determinadas regras de comportamento.“ (p. 41) As mencionadas regras de comportamento fazem menção à proteção da relação de papeis dos personagens do processo, que se obrigam a respeitar igualmente a legalidade do processo jurídico, além de aceitar e respeitar o resultado, independentemente de sua função fora da relação processual. Além da aceitação das partes envolvidas diretamente no caso, esta decisão obrigatória deve também ser aceita e respeitada pelos participantes indiretos, por ser resultado da condição essencial para a legitimação da decisão.

Ao tratar dos processos judiciais, afirma que as perspectivas das partes variam de acordo com a seara judicial a qual estão submetidos seus interesses, e que juntamente com as perspectivas, as normas típicas do processo jurídico aplicáveis para a obtenção da decisão também variam.

Afirma também que nas sociedades com um certo grau de organização e complexidade, os procedimentos devem ser moldados para que sejam ágeis e rápidos, devidamente diferenciados de acordo com os limites frente ao ambiente. O procedimento somente existe e serve ao fim a que se destina em virtude das incertezas relativas a direitos e verdades. Destaca também a importância da desconsideração dos papeis sociais dos envolvidos na lide, perante o julgador para a obtenção de uma decisão justa e equânime. Desta forma, o princípio da livre apreciação das provas baliza justamente a possibilidade de serem analisadas de maneira desapegada aos papeis alheios ao processo, buscando levar em consideração apenas os fatos relevantes ao direito, de forma que os atores não devam ser reconhecidos desde o inicio como detentores de confianças ou privilégios, que devem ser constituídos dentro do processo.

Prossegue abordando a autonomia dos processos judiciais, que confere a medida dos pontos de vista em relação ao procedimento com os elementos a ele correlatos de forma a interferir na construção do resultado final do processo.  Ressalta a importância de não confundir a autonomia do procedimento – que toca a ele como um todo – como sistema social com a autonomia do papel do juiz. Declara que se a autonomia não for assegurada, outras instituições deverão assumir o seu papel, uma vez que são a diferenciação e a autonomia que abrem espaço para a atuação dos participantes e a sua assunção de compromissos em relação às expectativas. Da mesma forma, além das instituições, o homem também deve assumir o seu papel enquanto elemento inserido num contexto maior, porém, para que sua relação com o todo ocorra de maneira mais completa, deve adotar o papel alheio na construção do seu próprio para que possa construí-lo como conhecedor de aspectos do mundo analisados sob perspectivas diversas contribuindo para uma construção de um “mundo objetivo como uma síntese de perspectivas subjetivas, acessível a todos.“ (p. 72) Entretanto, não se deve esquecer que “o outro é uma pessoa e não um papel, e através dele como pessoa, e não como papel, eu comprovo a minha própria identidade como pessoa.” (p. 73) Isso porque os papéis sociais são importantes para a compreensão do agir da pessoa humana e para a conseqüente criação do próprio papel, onde cada um deles estão obrigados a um comportamento complementar em relação aos outros. Esta teoria a respeito dos papeis sociais do ser humano reflete nas relações processuais e na legitimação do processo jurídico, uma vez que das relações inter-pessoais surgem as correlações verificáveis no processo e que refletirão na aceitação de seu resultado, cujos maiores interessados são justamente as partes que serão afetadas pela decisão.

Dentre as características dos processos judiciais, uma que merece destaque é a ação contraditória, por meio da qual se permite ações diretamente dirigidas de uns contra os outros. É a busca da solução do conflito de forma específica, direcionada principalmente aos interessados diretos, considerados de maneira igualitária perante as questões jurídicas, num procedimento de mediação entre verdades e direito. Este procedimento judicial em busca da almejada decisão que soluciona o conflito deve basear-se principalmente em normas jurídicas de forma suficientemente capaz de reestruturar as expectativas danificadas produzindo um efeito didático perante os participantes mediante uma decisão legitima enquanto conscientização pessoal de convicções socialmente difusas, como processo reestruturação de expectativas jurídicas. (p. 100) E a legitimação da decisão proveniente deste procedimento ainda compromete não somente os interessados direitos, atingindo também os não-participantes, de maneira que a parte diretamente envolvida na questão não fica isolada do mundo que a circunda. Desta maneira, as decisões provenientes de procedimentos judiciais atingem pela via transversa a organização social, por isso, os procedimentos que servem para expressar os conceitos de validade de valores e normas ficam sujeitos à legitimação pela publicidade. Esta legitimação é também a institucionalização do reconhecimento das decisões como obrigatórias, uma vez que o consenso sobre determinadas expectativas de comportamento prescindem de grandes dimensões para tomar eficácia. Desta maneira, “a função do princípio de publicidade do processo jurídico consiste na criação de símbolos, na ampliação do procedimento a um drama que simboliza a decisão correta e justa e para tal não é necessária a presença da população.” (p. 105) Eis o papel dos meios de comunicação que servem para “dar ressonância pública aos procedimentos” (p. 106), agregando novo elemento legitimante.

Importante mencionar que a legitimação não vem a ser o objetivo do procedimento, mas a garantia da elaboração de decisões justas, ou seja, não é a finalidade do procedimento. A legitimação não se realiza simplesmente por meio da escolha de meios apropriados que se destinam à obtenção de um objetivo, uma vez que considera o comportamento social e a função dos papeis dos envolvidos direta ou indiretamente e suas relações com a possível determinação de um futuro ainda incerto. Desta forma, proporciona uma “segurança atual” por meio de uma complexidade imprevisível de possibilidades encontradas no direito, apontando para um sentido do futuro incerto, de forma que se possa cogitar que a validade do direito dependa do funcionamento dos processos de decisão.

Partindo para a conclusão, nota-se que a legitimação é atingida pela justificação, ligada aos fundamentos dos direitos como “um tema geral que se abre a diferentes respostas, inclusive positivistas.”(Ricardo Lobo Torres). Desta maneira a Constituição deve ser entendida como um sistema aberto de princípios e regras valoráveis como suprapositivos, em relação aos quais a idéia de justiça e de direitos fundamentais apresentam-se como foco.

Robert Alexy, diz que a legitimação da decisão judicial só pode derivar da argumentação jurídica racional, que a idéia de racionalidade discursiva apenas se realiza em um Estado Democrático Constitucional e que é impossível um Estado Democrático Constitucional sem discurso, sem argumentação e sem justificação, o que conduz à absoluta preponderância do valor da interpretação das normas

Desta forma, as decisões jurídicas merecem embasamento nos princípios da ponderação e da razoabilidade, para que possam ser consideradas legítimas – situação que difere da simples técnica de raciocínio consistente em descobrir que um fato jurídico reproduz a hipótese contida na norma jurídica enquanto revelação do liame lógico de uma situação concreta, específica, com a previsão genérica, hipotética da norma, revelada pelo aplicador da lei (subsunção) de forma despreocupada com os direitos fundamentais da pessoa humana. Tudo isso considerando a realidade fática e histórica da situação concreta em confronto com princípios constitucionais.

Considerando estes elementos é que a atuação do Poder Judiciário deve apontar, compondo lides por meio de decisões proferidas por juizes imparciais e eqüidistantes das partes de forma a conduzir para decisões justas e legítimas.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É latente a problemática da efetividade dos direitos fundamentais, entendidos como participação e prestação, como uma pretensão moral justificada e também como uma realidade social.

Surge, com propriedade, o entendimento de Gregório Peces-Barba da necessidade de uma via normativa forte, traduzida pelo direito positivo.

É a partir daí que a obra de Willis Santiago contribui, ao defender a utilização do processo constitucional para a efetividade dos direitos fundamentais, através de uma ordem jurídica subjetiva, porque o processo constitucional seria a forma processual adequada para a tutela de tais direitos, tanto de forma mediata, como de forma imediata.

Além disso, as normas de direitos fundamentais, consideradas um princípio jurídico, estão no topo da ordem jurídica constitucional, merecendo interpretação constitucional, através da utilização de diversos princípios, inclusive o princípio da proporcionalidade, através do sopesamento, adequação e exigibilidade.

Também as ações constitucionais em espécie podem servir para a efetividade dos direitos fundamentais, notadamente o Mandado de Injunção e a Ação Popular. Porém, tais institutos, na prática, “esbarram” em questões procedimentais que dificultam sua utilização.

Contrapondo as idéias apresentadas, buscou-se uma análise também procedimental sobre o tema, com fundamento na obra de Rosemiro Pereira Leal e Niklas Luhmann. O primeiro autor se coloca em uma posição procedimentalista Habermasiana ao  sustentar que a decisão deve basear-se na efetividade do ordenamento jurídico. Neste sentido, busca enfatizar os rumos de uma hermenêutica constitucional que decidisse a execução dos direitos fundamentais já soberanamente pré-julgados em nível constituinte de tal modo a ensejar uma fiscalidade procedimental por todos os destinatários da normatividade vigente a legitimar o direito produzido que se oferece também ao controle do devido processo constitucional. Já Luhmann, defende a legitimação pelo procedimento, como proteção das expectativas e uma imunização contra decepções inevitáveis. Por fim, apresenta um enfoque empírico para o fenômeno jurídico, que consiste num questionamento teórico da definição de direito; numa análise dos problemas da sociologia do direito; e ao seu tempo uma ampliação da teoria da sociologia jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. Florianópolis: Habitus, 2001.

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.

LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Corte Real. Brasília: Universidade de Brasília, 1980.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.

PECES-BARBA, Gregório. La diacronia Del fundamento y Del concepto de los Derechos: el tiempo de la historia. In: _____. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995.


Notas:

[1]   Artigo elaborado conforme exigência da disciplina de Jurisdição e Processo do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

[5]   GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.

[6]   Cfe. PECES-BARBA, Gregório. La diacronia Del fundamento y Del concepto de los Derechos: el tiempo de la historia. In: _____. Curso de Derechos Fundamentales: teoría general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995.

[7] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

[8]   Cfe. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.

[9]   “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

[10] Enquanto afirmação da igualdade formal de todos perante a lei.

[11] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.

[12] LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Corte Real. Brasília: Universidade de Brasília, 1980.

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Fernando Pagani Mattos; Gladis Guiomar Zago e Ricardo Emilio Zart

Fernando Pagani Mattos: Advogado, Secretário da Comissão do Jovem Advogado da OAB/SC, pós-graduado em direito do trabalho, mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI;
Gladis Guiomar Zago: Advogada, professora do Curso de Direito da UNOESC – Campus de Videira, pós-graduada em Direito Material e Processual Civil, mestranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI;
Ricardo Emilio Zart: Advogado, professor do Curso de Direito da UnC – Campus de Caçador, mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.[1]

Inserido em 28/08/2006

Parte integrante da Edição no 193

Código da publicação: 1505

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

MATTOS, Fernando Pagani; ZAGO, Gladis Guiomar; ZART, Ricardo Emílio. Processo constitucional e direitos fundamentaisBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 193. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/1505/processo-constitucional-direitos-fundamentais> Acesso em: 15  nov. 2019.

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As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.