Da formação do contrato entre ausentes

Inicialmente, no estudo da formação do contrato entre ausentes é essencial o conceito de contrato.Interessante citar, nesse sentido, o conceito de contrato apontado por Pablo Stolze como “um negócio jurídico por meio do qual as partes, visando atingir determinados interesses, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal, bem como deveres jurídicos acessórios, decorrentes da boa-fé objetiva e da função social do contrato”.

Em geral, se tem uma parte que faz uma proposta (que a doutrina denomina também de oferta ou policitação) e uma segunda parte que após análise da proposta, pode aceitar a mesma. E é neste momento que nasce o contrato (houve consentimento). É comum a realização do contrato entre presentes, ou seja, as pessoas mantêm um contato simultâneo, direto. Já a proposta entre ausentes pressupõe que as pessoas não tenham este contato direto. Hodiernamente, cresce a realização de contrato entre ausentes devido ao avanço do uso da internet.

Para a formação do contrato entre ausentes a doutrina criou duas teorias explicativas. A primeira teoria a doutrina denomina como a Teoria da Cognição, para os adeptos desta teoria o contrato entre ausentes somente se considera formado quando a resposta do aceitante chega ao conhecimento do proponente (que é aquele que faz a proposta). A segunda teoria é a Teoria da Agnição, nesta dispensa-se que a resposta chegue ao conhecimento do proponente. Decorrentes desta teoria têm as seguintes sub-teorias: a da Declaração Propriamente Dita, a da Expedição e a da Recepção. Vamos ao estudo de cada uma.

Na Sub-teoria da Declaração Propriamente Dita o contrato se forma no momento em que o aceitante (ou oblato) redige ou datilógrafa sua resposta. A doutrina explica que esta sub-teoria peca por ser extremamente insegura, dada a dificuldade em se precisar o instante da resposta. Na sub-teoria da Expedição, se considera formado o contrato no momento em que a resposta é expedida. E na sub-teoria da Recepção se reputa celebrado o negócio no instante em que o proponente recebe a resposta, dispensando a leitura da mesma. A doutrina afirma que esta sub-teoria é mais segura do que as demais, pois sua comprovação é menos dificultosa, podendo ser provada, por exemplo, por meio de aviso de recebimento.

É pacífico na doutrina que o atual Código Civil não adotou a Teoria da Cognição, tendo adotado a Teoria da Agnição. No entanto, as opiniões são diversas no que tange em saber qual a sub-teoria adotada pela legislação em vigor.

Parte da doutrina afirma que a sub-teoria adotada é a da Expedição com o fundamento no artigo 1086 do Código de 1916. E analisando o dispositivo correspondente no atual Código Civil (artigo 434), teremos a impressão que realmente foi adotada a referida sub-teoria.

O artigo 434 do Código Civil enumera situações em que o contrato não se reputará celebrado. Vejamos:

“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I - no caso do artigo antecedente;

II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III - se ela não chegar no prazo convencionado.”

Vale destacar também o que consta enunciado no artigo 433 do mesmo Diploma.

“Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.

A outra parte da doutrina, hoje majoritária, explica que: após se observar à ressalva constante no inciso I do artigo 434 que faz remissão ao artigo 433, chega-se a conclusão de que a aceitação não se reputará existente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

Ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar a força conclusiva da sub-teoria da expedição. Porque enquanto não tiver havido a receptação o contrato não se reputará perfeito, pois antes do recebimento da resposta ou simultaneamente a esta, poderá vir o arrependimento do aceitante.

Assevera-se, portanto, que artigo 433 do Código Civil admitindo a retratação do aceitante até o momento da resposta ser recebida pelo proponente, que o atual Código Civil adotou a sub-teoria da recepção e não a da Expedição. Este é o fundamento da doutrina majoritária em defesa da sub-teoria da recepção.