Da prisão como pena à prisão preventiva

1. As origens da prisão como pena criminal – Evolução histórica

Desde os tempos mais remotos da humanidade, o que encontramos na nossa trajetória histórica são grupos humanos, e não indivíduos isolados e, dentro desses grupos, desde logo, regras de comportamento social. A vigência das regras resultava do hábito e a sua obrigatoriedade estava assentada no temor religioso ou mágico. Nessas formas primárias de comunidade, por óbvio, não existia um órgão que exercesse a autoridade coletiva.[i] Os grupos sociais se formavam e se regravam com total ausência do Estado.

As primeiras leis que surgiram nas sociedades primitivas foram leis penais[ii] embora a idéia de prisão como pena criminal não existisse no pensamento dos homens.[iii]

O direito de punir do Estado, especialmente, com pena de prisão é relativamente recente. Com a decadência da pena de morte[iv] e com os problemas socioeconômicos do início do século XIX[v] é que a prisão, até então pena corporal[vi], passou a ser considerada a pena das sociedades civilizadas.

A pena de morte começou a perder sua força na segunda metade do século XVIII, pois não conseguia conter o avanço da criminalidade e não alcançava mais os objetivos de segurança das classes superiores.

Foi no período iluminista[vii] que ocorreu o marco inicial para uma mudança de mentalidade no que dizia respeito à pena criminal. Surgiram, na época, figuras que marcariam a história da humanização das penas: Cesare Beccaria[viii], em sua obra intitulada “Dos Delitos e das Penas”, publicada em 1764; John Howard[ix], que escreveu a obra “O Estado das Prisões na Inglaterra e País de Gales”; o pensador inglês Jeremias Bentham, idealizador do pensamento utilitarista, autor do “Tratado das Penas e das Recompensas” (1791); Samuel Puffendorf, professor de Filosofia do Direito na Alemanha; entre outros.

Nesta época, com a influência desses pensadores, com destaque especial para Beccaria, começou a ecoar a voz da indignação com relação às penas desumanas que estavam sendo aplicadas sob a falsa bandeira da legalidade.[x]

Quase todos autores são unânimes em afirmar o que Michel Foucault[xi] diagnostica:

“O protesto contra os suplícios é encontrado em toda parte na Segunda metade do século XVIII: entre os filósofos e teóricos do direito; entre juristas, magistrados, parlamentares; nos chaiers de doléances e entre os legisladores das assembléias. É preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação física entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre a vingança do príncipe e a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco.”

Conforme Luiz Vicente Cernicchiaro[xii]:

“A Revolução Francesa influiu consideravelmente. A reação contra os princípios vigentes, fez nascer novo período do Direito Penal: o humanitarismo. As idéias dos enciclopedistas foram absorvidas por BECCARIA – Dos delitos e das Penas – combateu veemente a violência e o vexame das penas, pugnando pela atenuação, além de exigir o princípio da reserva legal (‘nullum crimen, nulla poena sine lege’) e garantias processuais ao acusado.”

O problema socioeconômico enfrentado no século XVIII foi outro fator muito importante na transformação da pena privativa de liberdade. A pobreza predominava e, com o aumento da miséria, as pessoas passaram a cometer um número maior de delitos patrimoniais[xiii]. Como a pena de morte não respondia mais aos anseios da justiça e seu caráter de exemplaridade da pena fracassava, o processo de domesticação do corpo já não atemorizava, surgiu a pena privativa de liberdade, uma grande invenção que demonstrava ser o meio mais eficaz de controle social.[xiv]

Michel Foucault[xv], sobre pena-castigo, afirma:

“Pode-se compreender o caráter de obviedade que a prisão-castigo muito cedo assumiu. Desde os primeiros anos do século XIX, ter-se-á ainda consciência de sua novidade; e entretanto ela surgiu tão ligada, e em profundidade, com o próprio funcionamento da sociedade, que relegou ao esquecimento todas as outras punições que os reformadores do século XVIII haviam imaginado.”

No final do século XVIII a pena corporal[xvi] chega ao seu fim. Surgem, então, os chamados sistemas penitenciários[xvii], baseados na segregação e no silêncio, com o objetivo de regenerar o indivíduo. Marcando uma época mais “racional e humanista”, nascendo o princípio da humanidade.[xviii]

2. As origens da prisão preventiva

Já foi visto que a prisão como forma de apenamento é relativamente recente. Originada na penitência do direito eclesiástico, ao final do século XVI, passou a ser sistematizado como espécie de pena, enquanto punição judiciária, em fins do século XVIII. A bem da verdade a prisão preventiva é tão antiga quanto a humanidade, tinha como fim especial manter os acusados no distrito da culpa para, posteriormente, processá-los e aplicar-lhes as punições, que quase sempre eram desumanas, como a morte, o açoite[xix], mutilações, o arrastamento e outras.[xx] Conclui-se, destarte, que, na sua origem mais remota, a prisão tinha apenas um caráter provisório e instrumental, conforme esclarece Basileu Garcia[xxi]: “Outrora, o aprisionamento só era usado para evitar a fuga dos réus. Não passava, pois, de medida processual, equivalente à atual prisão preventiva”.

Inicialmente a prisão teve natureza cautelar, posteriormente transformando-se em pena-castigo, sob a hegemonia do Direito Canônico.[xxii] Segundo Cezar Roberto Bitencourt[xxiii]: “Até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos objetivos de contenção e guarda de réus, para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados ou executados”.

José Antônio Paganella Boschi[xxiv] relata:

“Os povos antigos da Babilônia, do Egito, da Grécia e de Roma não conheciam a pena-prisão. Embora os acusados fossem confinados normalmente em calabouços imundos, a segregação a que podiam ser submetidos tinha por finalidade retê-los, nos moldes da prisão cautelar, até o dia do julgamento.”

Sobre as origens da prisão preventiva, Ary Franco[xxv] comenta:

“A prisão preventiva era conhecida desde a antigüidade, sendo que, em Atenas, aplicava-se nos crimes de conspiração contra a pátria e a ordem política, além do peculato. Em Roma, a princípio, a prisão preventiva ocorria quando se tratasse de crime que, por sua natureza, exigisse julgamento público e o acusado o confessasse perante o pretor, pois declarando falsa a acusação que lhe era feita, tinha o direito de ficar em liberdade sob caução, e, depois, admitiu-se ao magistrado – procônsul – conforme a gravidade do crime e a condição do acusado, a prisão, ou a vigilância de guardas, ou a liberdade sob fiança, ou mesmo, sob palavra.”

No Brasil, a prisão preventiva surgiu, legalmente, em 1822, com a proclamação da Independência. A Constituição Imperial de 1824, em seu art. 179 § 8°, admitiu a custódia preventiva, nos casos declarados em lei, mediante ordem escrita do juiz. O Código de Processo Criminal do Império, de 1832, previu também a prisão sem culpa formada para os crimes inafiançáveis, por ordem escrita da autoridade legítima, até que o Código de Processo Penal de 03 de outubro de 1941, respaldado no Código de Processo Penal italiano de 1930, veio sistematizar, com rigor dogmático, a prisão preventiva no processo penal brasileiro.[xxvi]

3. As modificações sofridas nos artigos que autorizam a prisão preventiva

A custódia preventiva, com previsão legal nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, é uma medida judicial acauteladora e facultativa. Diferentemente de anterior disposição do Código de Processo Penal[xxvii], a prisão preventiva deixou de ser obrigatória. Assim registra Fernando da Costa Tourinho Filho[xxviii]:

“No direito brasileiro existiam, até há pouco tempo, duas espécies de prisão preventiva stricto sensu: a obrigatória e a facultativa. Em alguns casos (quando a pena cominada ao crime fosse de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 anos), o Juiz era obrigado a decretar a medida extrema. Nos demais casos, a lei deixava-lhe (e hoje continua deixando em todo e qualquer caso) ao prudente arbítrio decretá-la ou não. Cabia, como sabe, a este julgar da conveniência e necessidade da medida.”

Ainda, sobre a Lei n° 5349 de 1967, que excluiu do Código de Processo Penal a prisão preventiva obrigatória, E. Magalhães Noronha[xxix] afirma:

“Fez bem o legislador em aboli-la. Primeiramente, registra-se que o critério da lei fundava-se na quantidade da pena, o que era insubsistente. Basta dizer que suprimia a faculdade de o juiz – que é quem orienta o processo e aplicará a pena final – apreciar a conveniência ou não da medida.”

Outra alteração que o artigo 312 do Código de Processo Penal sofreu em sua redação foi com advento da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994, em seu artigo 86, que acrescentou as seguintes mudanças: a inclusão da decretação da prisão preventiva como garantia da “ordem econômica”, e o emprego da expressão “indício suficiente de autoria”, em vez de “indícios suficientes de autoria”.[xxx]

Sobre as modificações sofridas pelos artigos que autorizam a custódia preventiva, Roberto Delmanto Júnior[xxxi] salienta:

“Duas foram as mudanças: a inclusão da decretação da prisão preventiva como garantia da “ordem econômica”, e o emprego da expressão “indício suficiente de autoria”, em vez de “indícios suficientes de autoria”. Desta feita, de novembro de 1967 a junho de 1994, a prisão preventiva exigia, como pressupostos para sua decretação, além da prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria, mais um dentre três requisitos que a autorizam: conveniência da instrução criminal, asseguramento da aplicação da lei penal ou garantia da ordem pública. Após junho de 1994, um quarto motivo a justificaria: a mencionada garantia da ordem econômica.”

Após a modificação de 1994, o artigo 312 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:

“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”[xxxii]

Esta, em síntese, a origem da prisão preventiva no nosso ordenamento jurídico.

Notas:

[i] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, t. I, p. 54.

[ii] LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 3. ed., Rio de Janeiro: 1958, v. 2, p. 12.

[iv] “A crise da pena de morte deu origem a uma nova modalidade de sanção penal: a pena privativa de liberdade, uma grande invenção que demonstrava ser o meio mais eficaz de controle social”. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. São Paulo, 2001, p. 29.

[v] Em pleno século XVIII, Cesare Beccaria, assume uma postura audaciosa ao defender princípios como o da igualdade perante a lei ou o da proporcionalidade entre pena e delito. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 28.

[vi] A propósito das penas corporais esclarece Basileu Garcia: “Corporais são as que atuam sobre o corpo do condenado, privando-o da vida ou lesando-lhe a integridade física”. GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 1980, v. 1, t. II, p. 447.

[vii] “A consagração do princípio da humanidade no direito penal moderno, deve-se ao grande movimento de idéias que dominou o século XVII e XVIII, conhecido como iluminismo. Os arautos do pensamento iluminista advogavam a transformação do Estado, partindo de duas idéias fundamentais. De um lado a afirmação da existência de direitos inerentes a condição humana, e de outro lado a elaboração jurídica do Estado como se tivesse origem em um contrato, no qual, ao constituir-se o Estado, os direitos humanos seriam respeitados e assegurados”. LUISI, Luiz. Os princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991, p. 32.

[viii] Heleno Fragoso comenta a obra de Cesare Beccaria: “Beccaria parte da idéia do contrato social, afirmando que o fim da pena é apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidadãos o imitem, sendo tirânica toda punição que não se funde na absoluta necessidade. Defendia a conveniência de leis claras e precisas, não permitindo sequer ao juiz o poder de interpretá-las, opondo-se, dessa forma, ao arbítrio que prevalecia na justiça penal. Combateu a pena de morte, a tortura, o processo inquisitório, defendendo a aplicação de penas certas, moderadas e proporcionais ao dano causado à sociedade”. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, pp. 39 - 40.

[ix] Sobre John Howard: “O barco em que viajava foi aprisionado por um corsário francês e os passageiros lançados ao fétido calabouço da cidade de Brest. Desde então a sua vocação filantrópica e humanitária orientou os futuros passos de seus estudos”. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal (parte geral). Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.14.

[x] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 477.

[xi] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 25. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2002, p. 63.

[xii] LYRA FILHO, Roberto e Luiz Vicente Cernicchiaro. Compêndio de Direito Penal. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1973, p. 288. Na mesma linha o professor gaúcho Ney Fayet Júnior assinala: “A influência da filosofia humanista contribuiu, amplamente, para a humanização do direito penal (imprimindo, definitivamente, o esvaziamento de sua fundamentação anterior teológica), ampliando o entendimento que o direito penal é instituição sustentada pelo Estado e pela sociedade, para a defesa da harmonia social, onde a discussão sobre a finalidade e justificação deste ramo do direito adquire especial significado”. FAYET JÚNIOR, Ney. Crime e Sociedade (Evolução Histórica da Pena Criminal). Organizador Cezar Roberto Bitencourt. Curitiba: Juruá, 1999, p. 250. Por sua vez, João José Leal[xii] salienta: “Na segunda metade do século XVIII, consolida-se a corrente de pensamento contrário à crueldade e aos abusos que se cometiam em nome do Direito Penal absolutista. As idéias político-filosóficas e jurídicas emergentes já não admitiam que o Direito Penal pudesse utilizar-se, com tanta freqüência e de forma tão abusiva, dos castigos corporais, dos suplícios mais diversos, dos trabalhos forçados e da pena de morte. A reação contra esse sistema repressivo desumano e sangrento deu origem ao movimento humanitário”. LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 1998, p. 68.

[xiii] Foucault fala sobre a mudança do comportamento da sociedade tendo em vista a crise econômica: “Desde o fim do século XVII, com efeito, nota-se uma diminuição considerável dos crimes de sangue e, de um modo geral, das agressões físicas; os delitos contra a propriedade pareceram prevalecer sobre os crimes violentos; o roubo e a vigarice sobre o assassinato, os ferimentos e golpes; a delinqüência difusa, ocasional, mas freqüente das classes mais pobres é substituída por uma delinqüência limitada e ‘hábil’; os criminosos do século XVII são ‘homens prostrados, mal alimentados, levados pelos impulsos e pela cólera, criminosos de verão’”. FOUCAULT, Michel. Op. cit., pp. 64 - 65.

[xiv] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., pp. 28 - 29.

[xv] Op. cit. p. 195.

[xvi] “Na Europa Ocidental, a França foi o último país a abolir a pena de morte, em 1981. Nos países Baixos a pena de morte foi banida desde 1886, a exceção de certos crimes militares em tempos de guerra”. Não podemos deixar de registrar que o atraso da pena de morte ainda existe em muitos países do mundo. LUISI, Luiz. Op. cit., p. 33.

[xvii] Augusto Accioly, fala sobre o encelulamento como meio primitivo de regime de prisões: “Para corrigir os males de que se ressentia a comunidade de presos assim praticada, formando uma amalgama de criminosos, logo veio à imaginação de penitenciarias a prisão cellular. – Só viam as suas vantagens, como: a segurança – cada recluso em sua cella, dia e noite, incomunicável, não podendo sequer conhecer os outros”. CARNEIRO, Augusto Accioly. Os Penitenciários. Rio de Janeiro: Henrique Velho, 1930, pp. 05 - 06.

[xviii] “O princípio da humanidade é, segundo o magistério de Has Heinrich Jescheck o postulado ‘reitor do cumprimento da pena privativa de liberdade’ e consiste no reconhecimento do condenado como pessoa humana, e que como tal deve ser tratado”. LUISI, Luiz. Op. cit. p. 31. Sobre o tema abordado escreveu Eugenio Raúl Zaffaroni: “O princípio da humanidade é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqüência do delito que crie um impedimento físico permanente (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica etc.), como também qualquer conseqüência jurídica indelével do delito”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 177.

[xix] A pena de açoites era prevista no código de 1830, cujo artigo 60 era assim concebido: “Se o réo for escravo, e incorrer em pena que não seja capital ou de galés, será condenado na de açoutes, e de depois de sofrer, será entregue a seu senhor, que se obrigará a trazê-lo com um ferro, pelo tempo e maneira que o juiz designar”. DRUMMOND, João da Costa Lima. Noções de Direito Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1919, pp. 29 - 30.

[xx] MACHADO, Antônio Alberto. Prisão Preventiva (crítica e dogmática). São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 81.

[xxi] Op. cit., p. 449.

[xxii] Heleno Fragoso afirma: “A influência do direito canônico foi benéfica. Proclamou a igualdade de todos os homens, acentuando o aspecto subjetivo do crime, opondo-se, assim, ao sentido puramente objetivo da ofensa, que prevalecia no direito germânico. Favorecendo o fortalecimento da justiça pública, opôs-se à vingança privada decisivamente, através do direito de asilo e da trégua de deus (treuga dei)”. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 32. Sobre o direito canônico dissertou Ney Fayet Júnior “O direito criminal Canônico é a síntese do direito romano e do direito germânico. Com a solidificação do poder da Igreja, na Idade Média, pode-se perceber que houve um espraiamento de sua disciplina, inicialmente aplicada apenas aos religiosos. Outra característica importante de se referir é que a pena de prisão, hoje principal forma de punir, desenvolveu-se durante este período, a partir da influência da Igreja”. FAYET JÚNIOR, Ney. Op. cit., p. 243.

[xxiii] Op. cit., p. 04.

[xxiv] BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 160.

[xxv] Apud PINTO, Antônio José Azevedo. A Prisão Cautelar no Brasil (Aspectos Constitucionais e Processuais Penais). Rio de Janeiro: Líber Júris, 1987, pp. 34 - 35.

[xxvi] MACHADO, Antônio Alberto. Op. cit., p. 32.

[xxvii] Pelo texto original do Código de Processo a prisão preventiva podia ser compulsória (ou obrigatória) e facultativa. Entretanto, a Lei 5.349, de 3-11-1967, dando nova redação ao capítulo compreendido pelos arts. 311 a 316, ab-rogou as disposições do primitivo art. 312, que cogitava da prisão compulsória. Embora a lei dê a redação de todo o texto preexistente, exceto o que dizia respeito à modalidade compulsória de prisão, que deixou de existir. ACOSTA, Walter P. O Processo Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1984, p. 82.

[xxviii] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, v. 3, p. 467. Hélio Tornaqhi assinala: “No Brasil, o art. 312 do Código de Processo Penal, em sua primitiva redação, consagrava a prisão obrigatória. Em boa hora foi ela abolida pela Lei n. 5349, 03 de novembro de 1967”. Op. cit., p. 87.

[xxix] NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 224.

[xxx] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 162.

[xxxi] Op. cit., p. 162.

[xxxii] BRASIL, Código de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 60.

(Elaborado em junho/2006)