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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 23 de maio de 2019

Considerações sobre a arbitragem

 

Paulo Antônio dos Santos

 

INTRODUÇÃO

O homem é um animal social por excelência. Como disse Carnelutti, “se houvesse unicamente necessidades que pudessem ser satisfeitas por meio de interesses individuais, cada homem poderia viver isoladamente dos demais”.[1] Com efeito, se vivesse sozinho, o ser humano não poderia satisfazer de maneira plena todas as suas necessidades. “Os homens se agrupam, porque a satisfação de suas necessidades não pode ser obtida isoladamente [...]”.[2]

Por sua vez, todo grupo social necessita de organização. Eis o papel do Direito.

“O Direito disciplina condutas, impondo-se como princípio da vida social”.[3] Para que haja disciplina no convívio social, ou seja, para que a conduta egoística de cada indivíduo não prejudique os interesses de outrem, de modo a tornar insustentável a convivência em sociedade, surge o Direito. “Obrigados a viver necessariamente uns aos lados dos outros, carecemos de regras de proceder. Sem essas regras, disciplinadoras de nosso procedimento, ter-se-ia o caos”.[4] Ubi societas, ibi ius (onde existe a sociedade, existe o direito).

O Direito refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistência. Realizar o direito é realizar a sociedade como comunidade concreta, que não se reduz a um conglomerado amorfo de indivíduos, mas forma uma ordem de cooperação, uma comunhão de fins que precisa ser ordenada.[5]

De fato, os conflitos dos interesses individuais exigem a existência de regras que mantenham a ordem social. “A vida em sociedade só é possível com organização, daí a necessidade do Direito. A sociedade cria o Direito para formular as bases da justiça e segurança”.[6]

Assim, inevitavelmente, os seres humanos interagem entre si. E essa interação é notada de três modos: cooperação, competição e conflito.

Na cooperação, as pessoas buscam o mesmo objetivo, conjugando seus esforços.

Na competição, há disputa, e cada um tenta impor seus interesses aos demais, excluindo os interesses alheios. Aqui surge a necessidade do Direito, como instrumental para disciplinar a competição, estabelecendo os limites exigidos pela justiça.

No conflito, por sua vez, as pessoas ou recorrem à autotutela de seus interesses (o chamado “fazer justiça com as próprias mãos”; é desnecessário dizer que o resultado nem sempre é verdadeiramente “justo”, pois a única coisa garantida era a vitória do mais forte ou mais astuto, mesmo que este não estivesse com a razão), ou buscam a intervenção da justiça, através da atuação do Estado-Juiz.

Desta forma, em suma, a função social do Direito é estabelecer regras que imponham restrições à atividade arbitrária de cada indivíduo, de forma a evitar (estabelecendo regras que disciplinam a conduta de cada indivíduo) ou compor (através da intervenção judicial) os conflitos de interesses. Em outras palavras, o Direito existe não apenas para evitar os conflitos entre as pessoas, mas também para resolvê-los.

“Entre os vários objetivos das normas, o primordial é conciliar o interesse individual, egoísta por excelência, com o interesse coletivo”.[7] Por outro lado, a simples existência de normas que estabelecem limites à atividade dos indivíduos não é o suficiente para garantir a convivência harmoniosa entre estes. Não obstante as pessoas terem seu livre arbítrio preso na fina malha da ordem jurídica, pode ocorrer que ele escape. Ou seja, os conflitos são inevitáveis.

Esses conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não o faz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão [...].[8]

A principal característica do direito, por sua vez, é a coercitividade, isto é, ele é imposto a todos: se aquele que desejasse pudesse furtar-se de observar as normas jurídicas, estas restariam inúteis para o fim a que se destinam. Assim, não é à toa que Themis, a deusa da justiça, traz nas mãos uma balança (que simboliza o equilíbrio buscado pelo direito) e uma espada (que simboliza a coercitividade da ordem jurídica). Como sabiamente disse Jhering, em sua obra “A Luta pelo Direito”: “O direito não é uma simples idéia, mas uma força viva. Justamente por ser uma força viva, a justiça sustenta numa das mãos a balança pela qual pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada, a impotência do direito”.

Desta forma, se, hodiernamente, a autotutela é repudiada e a composição voluntária é limitada, aquele que tem uma pretensão violada, desde que essa seja legítima e juridicamente protegida, pode socorrer-se da via jurisdicional, ou seja, pode exigir que o Estado submeta o violador, quer este queira, quer não, à vontade da lei.

Hoje, se entre duas pessoas há um conflito, caracterizado por uma das causas de insatisfação acima descritas (resistência de outrem ou veto jurídico à satisfação voluntária), em princípio o direito impõe que, se se quiser pôr fim a essa situação, seja chamado o Estado-juiz, o qual virá dizer qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa vontade (execução).[9]

Assim, quando surge um litígio, cabe ao Estado, através do Poder Judiciário, solucionar o conflito, decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões, tudo com base no Direito, restabelecendo o equilíbrio entre as partes e garantindo a paz social. “À atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição”.[10] “A pacificação é o escopo magno da jurisdição [...]. É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade [...]”.[11]

“[...] a intervenção do Estado na composição dos conflitos de interesses se faz através da função jurisdicional; o instrumento de que a jurisdição se vale para a realização de sua tarefa e o processo [...]”.[12]

Entretanto, o tempo demandado pelo processo (que é necessariamente formal), bem como seu custo, constituem embaraços à plenitude do acesso à justiça. “Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a solução de conflitos”.[13]

A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função pacificadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os casos concretos, constitui característica dos meios alternativos de pacificação social também a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de eqüidade e não juízos de direito, como no preocesso jurisdicional).[14]

Os meios alternativos de pacificação social são representados essencialmente pela conciliação e pela arbitragem, sendo esta o objeto do presente trabalho.

1. A arbitragem – noções introdutórias

A arbitragem é um instrumento para resolver litígios sem a intervenção do Estado. “Pelo instituto, pessoas plenamente capazes podem atribuir a decisão de suas pendências e controvérsias à decisão de árbitros por elas escolhidos, furtando-se assim de recorrer diretamente ao Poder Judiciário”.[15]

As principais vantagens do instituto são o sigilo e a celeridade.

Com freqüência, as partes, mormente pessoas jurídicas de porte, levam aos tribunais assuntos excessivamente técnicos com amplas dificuldades ao juiz, que somente pode decidi-los louvando-se em custosas e problemáticas perícias. Valendo-se de árbitros de sua confiança, especialistas na matéria discutida, podem as partes lograr decisões mais rápidas e quiçá mais justas e técnicas. De outro lado, o sentido é aliviar o Poder Judiciário da pletora que assola invariavelmente os tribunais.

Ainda, com o juízo privado, as partes poderão manter em sigilo suas pendências, nas as submetendo aos alardes do processo que nem o segredo de justiça, quando concedido, consegue evitar. Em se tratando de empresas e de segredos industriais, a questão assume vital importância.[16]

Além disso, as partes podem escolher o árbitro e o procedimento a ser utilizado, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública (art. 2º, § 1º da Lei 9.307/96).

Apesar dessas vantagens e de ser rotineiramente utilizada em outros países, a arbitragem é praticamente desconhecida no Brasil, principalmente por deficiência legislativa.

O artigo 1.037 do Código Civil de 1.916 previa que “As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em arbitros, que lhes resolvam as pendencias judiciais, ou extrajudiciais”.

Entretanto, anteriormente à lei 9.307/1996 (cujo artigo 1º diz que “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”), a qual inseriu definitivamente o juízo arbitral no meio negocial brasileiro, quando os contratantes previam a arbitragem em seus contratos, entendia-se que esta cláusula não tinha força obrigatória, o que estimulava a parte inadimplente a recusar a arbitragem e ir para a justiça comum, muito mais demorada.

De outro tanto, a legislação anterior também previa que a sentença arbitral (que antes recebia o nome de laudo arbitral) deveria ser homologada pelo juiz (artigo 1.045 do Código Civil de 1.916 e revogados artigos 1.098 a 1.102 do Código de Processo Civil). Tal processo demandava muito tempo e permitia inúmeros recursos da parte vencida, o que retirava todos os atrativos da arbitragem.

O CPC previa, nos arts. 1098 a 1.102 (revogados pela nova lei), a necessidade de homologar-se o laudo arbitral para que esse pudesse produzir entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença judicial (art. 1097 do Código, revogado pela Lei de Arbitragem). Tal procedimento homologatório, antes de mais nada, quebrava em boa parte as vantagens clássicas da arbitragem: a celeridade ficava prejudicada, eis que o procedimento homologatório, embora ágil e simplificado em primeiro grau, estava sujeito não só ao recurso de apelação (com efeito suspensivo), mas também aos recursos de superposição ao STJ e ao STH; o sigilo, mantido no decorrer do procedimento arbitral, desaparecia no momento em que se obrigava o árbitro a levar à homologação o laudo que proferisse [...]; por fim, a boa relação entre custo e beneficio propiciado pela arbitragem desequilibrava-se, por conta das despesas acrescidas provenientes do processo homologatório [...]”[17]

Com a nova lei, a sentença arbitral tem a mesma sentença da sentença judicial e não precisa de homologação. “A lei atual considera a sentença arbitral [...] títulos executivos judiciais conforme decorre da modificação introduzida ao inciso III do art. 584 do CPC, pelo art. 41 da lei de arbitragem”.[18] A decisão do árbitro é irrecorrível, e nenhum juiz poderá reexaminar o mérito: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” (artigo 18 da Lei 9.307/96).

Entretanto, a execução da sentença arbitral exige intervenção do Poder Estatal, pois apenas este tem a prerrogativa de obrigar coercitivamente uma pessoa a qualquer conduta.

Desta forma, a Lei 9.307/96, com suas inovações em relação à legislação anterior, veio com o objetivo de incentivar a adoção da arbitragem. “Com a arbitragem, poderão os interessados, em regra, obter decisões mais simples, rápidas e econômicas”.[19]

César Fiúza explica com clareza e concisão as duas espécies de compromisso arbitral:

Endoprocessual – Quando ocorrer em pleno andamento do processo judicial. Neste caso, o processo se extingue, iniciando-se a instância arbitral. João e Manoel, em litígio judicial, resolvem deixar a esfera judiciária, nomeando árbitro para resolver o conflito. Isso poderá ocorrer por estar o processo demorando muito, por exemplo.

Extraprocessual – Quando acontecer para se prevenir a remessa do litígio ao Judiciário, desde o início atribuindo-se a decisão a árbitro particular.[20]

O inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. “Assim, nenhuma lei poderá ser editada prevendo hipóteses em que alguém que se sinta prejudicado ou ameaçado fique impedido de recorrer ao Poder Judiciário”.[21] Por outro lado, no campo contratual, vige o princípio da autonomia da vontade: nada impede que as pessoas (físicas ou jurídicas) afastem a atuação estatal por vontade própria, desde que no campo de seus direitos patrimoniais disponíveis. Inclusive, o STF já declarou a constitucionalidade da Lei 9.307/96.

2. Origem histórica da arbitragem

“Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares [...]”.[22] Até o fim da Idade Média o poder se encontrava descentralizado, é dizer, inexistia o Estado, da maneira tal qual o concebemos atualmente. O Estado moderno surge apenas em meados do século XVI, em função da decadência do feudalismo, e fundado na teoria do direito divino dos reis, de Jean Bodin.

Outrossim, anteriormente à existência de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, “quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão”.[23] Era a fase da autotutela, cujos inconvenientes já apontamos. Outra solução possível seria a autocomposição: “uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão de seu interesse ou de parte dele”,[24] “de forma que, por meio de concessões recíprocas, seria possível chegar à solução dos conflitos”.[25]

A autotutela e a autocomposição “eram soluções que tinham como característica comum a parcialidade, eis que dependiam da vontade de um ou de ambos os conflitantes”.[26] Pouco a pouco, com o decorrer da história, essa impropriedade levou as partes litigantes à optar, ao invés da solução parcial dos litígios, por “uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em que as partes se louvam para que resolvam os conflitos”.[27]

O procedimento arbitral, assim, já era adotado na Grécia e em Roma, em meados do século II a.C.

Pode-se observar a ingerência gradativa do Estado na esfera individual, solucionando os conflitos de interesses, quando se estuda a evolução do processo e da função jurisdicional no Direito Romano, onde se identificam três fases: 1ª - Arbitragem facultativa, em que a participação do Estado era diminuta, pois os conflitantes compareciam perante a autoridade (Pretor), e se comprometiam, através de um pacto (LITISCONTESTATIO), a se submeter à decisão do árbitro [...], o qual era escolhido de comum acordo [...]; 2ª - Arbitragem obrigatória, em que a atividade do Estado já se ampliou, pois o Pretor passou a escolher o árbitro que decidiria o litígio, aparecendo normas que deveriam ser observadas por ele no julgamento do conflito [...]; 3ª - Fase da Justiça Pública – Até o século III d.C., a justiça foi privada, por o conflito era decidido pelo árbitro, inicialmente escolhido pelos litigantes, e depois nomeado pelo Pretor; a partir daquele século, no entanto, o Pretor passou a julgar pessoalmente as lides, datando de então o início da justiça pública [...].[28]

Assim, embora façamos menção ao surgimento do Estado moderno apenas no fim da Idade Média, foi ainda na Antiguidade Clássica que o “Poder Público” começou a ter força suficiente para impor-se sobre os particulares, ditando as suas soluções para os conflitos. Nessa época o magistrado passou a “conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença inclusive, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro que o fizesse”.[29] Surge aqui a jurisdição.

Faz-se mister anotar, por fim, que a arbitragem também ganhou relevo na época medieval, tendo decaído durante o absolutismo, até por volta de meados do século XVIII, revigorando-se com a Revolução Francesa.

3. A cláusula compromissória

Preceitua o artigo 853 do Código Civil que admite-se, em qualquer contrato de direito privado, a cláusula compromissória, através da qual as partes estipulam que quaisquer pendências supervenientes serão resolvidas por juízo arbitral.

O artigo 4º da Lei 9.307/96 define a cláusula compromissória como “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”.

Conforme já dito, anteriormente à supracitada lei, quando os contratantes previam a arbitragem em seus contratos, doutrina e jurisprudência entendiam que a cláusula compromissória não tinha força obrigatória. Então, “a resistência ou negativa da parte em submeter-se à arbitragem [...] ensejava tão somente as conseqüências de um inadimplemento contratual”.[30] Ou seja, “parte que se sentisse prejudicada pela recusa poderia [apenas] pedir perdas e danos”.[31] A parte inadimplente, que recusava a arbitragem, preferia valer-se das vias da justiça comum, muito menos célere, em prejuízo do outro contratante.

Tornamos a repetir que essa deficiência legislativa desestimulava a adoção do instituto. “Em poucas palavras, a falta de eficácia da cláusula compromissória no Brasil desanimava as partes, que já sabiam de antemão que, mesmo incluída a avença no contrato, estariam os contratantes diante de um verdadeiro pactum nudum”.[32]

A Lei 9.307/96, através de seu art. 7º, veio sanar esse problema, atribuindo execução específica à cláusula compromissória: “Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim”.

“De fato, a partir da vigência da nova lei, a existência de cláusula arbitral em determinado contrato é suficiente para retirar a competência do juiz togado, dando margem à instituição da arbitragem [...]”.[33]

Os parágrafos do art. 7º regulam os procedimentos para a execução específica da cláusula compromissória.

Desse modo, uma vez existente cláusula compromissória válida e eficaz entre os contratantes, qualquer deles pode exigir judicialmente a instituição da arbitragem, pois “ainda que as partes tenham incluído em dado contrato cláusula singela em que prevejam a solução do conflito por meio da arbitragem, será obrigatório o recurso a tal mecanismo de solução de controvérsias em caso de litígio [...]”.[34]

Ordinariamente a cláusula compromissória é genérica. Isto quer dizer que, via de regra, as partes apenas prevêem que no futuro adotarão a arbitragem para resolver qualquer pendência proveniente do contrato. Por outro lado, os pactuantes podem, de plano, na própria cláusula compromissória, instituir orientação prévia da futura arbitragem (vide artigo 2º e §§ e artigo 13 e §§ da Lei 9.307/96). Mas isso não é necessário, porque a cláusula compromissória é somente preparatória e precursora do compromisso (vide artigo 9º da Lei 9.307/96).

4. Distinção entre cláusula compromissória e compromisso

O art. 3º da Lei 9.307/96 diz que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

Sendo assim, é necessário distinguir a cláusula compromissória do compromisso. O compromisso é o contrato em que as partes decidem submeter suas pendências a árbitros nele nomeados. A cláusula compromissória é aquela em que os contratantes se comprometem a submeter seus litígios futuros e eventuais a árbitros. Enquanto aquele é um contrato definitivo, este é um contrato preliminar, em que as partes prometem efetuar contrato definitivo de compromisso, caso surjam dúvidas a serem dirimidas. Aquele esta definido no art. 9º da Lei 9.307/96, este, no art. 4º da mesma lei.

Maria Helena Diniz explica, com a maestria que lhe é costumeira, as diferenças entre compromisso e cláusula compromissória:

A cláusula compromissória ou pactum de compromittendo é um pacto adjeto dotado de autonomia [...] relativamente aos contratos civis ou mercantis, principalmente os de sociedade, ou em negócios jurídicos unilaterais, em que se estabelece que, na eventualidade de uma divergência entre os interessados na execução do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral. É avençada no momento do nascimento do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção de evitar desentendimento futuro. [...]. É, pois, contrato preliminar (RT, 472:127, 434:159) e não impede que as partes pleiteiem seus direitos de efeturar o compromisso na justiça comum (art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 9.307/96), havendo recusa em firmá-lo; logo não tem nenhum efeito vinculativo (RT, 112:584, 145:633, 334:194, 361:139, 470:150; RF 67:727, 214:146; AJ 101:494), correspondendo a simples promessa, dependente de novo acordo dos interessados, já que nele as partes tão-somente prometem efetuar um contrato definitivo de compromisso, se surgirem desentendimentos a serem resolvidos. [...]. Já o compromisso é um contrato em que as partes se obrigam a remeter a controvérsia surgida entre elas ao julgamento de árbitros. Pressupõe, portanto, contrato perfeito e acabado, sem que as partes tenham previsto o modo pelo qual solucionarão as discórdias futuras. O compromisso é, portanto, específico para a solução de certa pendência, mediante árbitros regularmente escolhidos (RT, 112:530, 145:634; RF, 98:112, 443:351).[35]

5. Requisitos do compromisso arbitral

O artigo 10 da Lei 9.307/96 cita os requisitos que devem constar obrigatoriamente do compromisso arbitral:

I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III – a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

A falta de qualquer desses requisitos tornará ineficaz o compromisso. Porém, eles poderão ser complementados a qualquer tempo pelas partes.

É facultado às partes nomear, ao invés de um (ou mais) árbitro, algum órgão arbitral institucional ou uma entidade especializada. Esta sim, por sua vez, indicará o(s) árbitro(s) para resolver a questão. No Estado de São Pulo, por exemplo, temos a Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo, instituída pela Ciesp (Centro das Indústrias do Estado de São Paulo). No Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, existe o Centro de Mediação e Arbitragem do Rio de Janeiro (CEMARJ). Aliás, “a prática recomenda que os contratantes se valham da assessoria destas entidades, inclusive indicando os árbitros pertencentes aos seus quadros”, porque “existem certas formalidades que devem ser observadas para que a sentença arbitral tenha eficácia. Estes órgãos são aparelhados para conduzir o processo arbitral [...] da melhor maneira, além de assessorar e aconselhar os interessados”.[36]

“O aspecto que exige maior cuidado diz respeito ao objeto do litígio, pois desse modo fixam-se os contornos e limites de atuação dos árbitros, evitando-se julgamento extra petita, portanto, anulável”.[37]

Vejamos agora os requisitos que podem constar opcionalmente do compromisso arbitral (artigo 11 da Lei 9.307/96):

I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II – a autorização para que o árbitro ou árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III – o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V – a declaração de responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

As partes podem autorizar os árbitros a decidirem por eqüidade porque “nem sempre a decisão com estrita observância da técnica jurídica será conveniente para o caso concreto, geralmente ilustrado por questões tecnológicas de alta complexidade”.[38] “A função da eqüidade é atenuar a rudeza da regra jurídica”, “aparar arestas na aplicação da lei, a fim de que não se cometa injustiça”.[39]

Se as partes estabelecerem prazo para apresentação da sentença arbitral, elas também deverão fixar uma multa pecuniária a ser paga pelo(s) árbitro(s), em caso de atraso.

A opção conferida pelo inciso IV do artigo 11 da Lei 9.307/96 ganha importância nos contratos internacionais. Se as partes não estabelecerem previamente o ordenamento jurídico de qual país será utilizado, deve preponderar a vontade presumida das partes.

Embora as partes não sejam obrigadas a estabelecer de plano o valor dos honorários do(s) árbitro(s), tal atitude é conveniente, para evitar que estes requeiram ao Poder Judiciário que os fixe por sentença.

6. Dos árbitros

Qualquer pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil pode ser árbitro. Por outro lado, é evidente que as partes contratantes escolherão um árbitro de sua mútua confiança.

Como já foi dito, as partes podem nomear mais de um árbitro, desde que em número ímpar. Se nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, de plano, a indicar mais um julgador, “porque seu objetivo é solucionar o litígio, e, sem indicação do desempatador, não se obterá solução alguma para a controvérsia”.[40]

Novamente fazemos referência ao princípio da autonomia da vontade (que, via de regra, predomina no campo contratual) quando o § 3º do art. 13 da Lei 9.307/96 diz que as partes podem a) estabelecer, de comum acordo, o processo de escolha dos árbitros, ou b) adotar as regras de uma entidade especialmente estruturada para atuar como câmara ou juízo arbitral.

Se as partes optaram por nomear vários árbitros, estes elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, o presidente será o mais idoso (art. 13, § 4º). O árbitro ou o presidente poderá designar um secretário, se achar conveniente (art. 13, § 5º).

Os árbitros realizam a mesma função do juiz, ficando sujeitos a idênticas responsabilidades. Dessa forma, atuando como verdadeiros magistrados, os árbitros devem proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (art. 13, § 6º).

“O custeio do juízo arbitral cabe às partes. Por isso, o árbitro ou o tribunal podem determinar que se adiantes despesas e valores necessários para diligências (art. 13, § 7º)”.[41]

Como magistrados da questão que lhes foi submetida, os árbitros estão sujeitos a idênticas restrições de impedimento e suspeição estabelecidas no Código de Processo Civil para os juízes de direito (arts. 134 e 135 do CPC). As pessoas nomeadas como árbitros têm o dever de revelar, antes de aceitar a função, qualquer fato que suscite dúvida justificada quanto a sua imparcialidade e independência (art. 14, § 1º).

Nada impede, porém, que ambas as partes, cientes de eventual impedimento ou suspeição, admitam o árbitro. [...]. É possível, por exemplo, que as partes escolham para árbitro amigo comum, que tenha conhecimento prévio da pendência. Acordando a esse respeito, desaparece o impedimento ou suspeição.[42]

A escusa ou impossibilidade de o árbitro indicado aceitar a nomeação, ou seu falecimento após esta, fará com que assuma o árbitro substituto indicado no compromisso. Não havendo prévia indicação de substituto, poderão ser observadas as regras da entidade especializada, se as partes assim o conjeturaram. Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação de substituto, a parte interessada procederá à execução da cláusula compromissória, nos termo do art. 7º (vide capitulo 3, supra).

O art. 17 equipara os árbitros, quando no exercício de suas funções, a funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal (vide Titulo XI, Capítulo I, do Código Penal).

7. Do procedimento arbitral

A partir do momento que o(s) árbitro(s) aceita (m) a nomeação, considera-se instituída a arbitragem.

Se o(s) árbitro(s) entender(em) que alguns pontos da convenção de arbitragem precisam ser esclarecidos, o parágrafo único do art. 19 prevê a elaboração de um adendo, o qual explicitará os pontos antes obscuros.

A incompetência, suspeição ou impedimento do(s) árbitro(s), bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá ser alegada pela parte na primeira oportunidade que tiver de se manifestar (art. 20). Acolhida a alegação de suspeição ou impedimento, o árbitro será substituído, nos termos do art. 16. Reconhecida a incompetência do(s) árbitro(s), bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção, a causa será remetida ao Poder Judiciário (art. 20, § 1º). Se as alegações não forem acatadas, terá prosseguimento a arbitragem, mas a questão poderá ser examinada pelo Judiciário (art. 20, § 2º).

Quanto ao procedimento da arbitragem, cabe às partes discipliná-lo, porém, sempre com obediência aos princípios basilares do processo: contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do julgador e seu livre convencimento.

“Do teor da lei, se deduz que a intervenção de advogado, na arbitragem, não é obrigatória (‘poderão’). Não está prevista sequer a apresentação de alegações finais, antes de proferida a sentença arbitral”.[43] (art. 21, § 3º).

Assim como ocorre no processo comum, o(s) árbitro(s) tentará(ão) conciliar as partes (art. 21, § 4º).

O(s) árbitro(s) deverá(ão) conduzir a instrução a exemplo dos juízes de direito, tomando depoimento das partes, ouvindo testemunhas, determinando a produção de provas que julgar(em) necessárias. Isso deve ser feito mediante requerimento das partes ou mesmo de ofício.

O § 2º do art. 22 diz que, se a parte, injustificadamente, ausentar-se da convocação para prestar depoimento, o árbitro levará tal atitude em consideração, quando for proferir a sentença. “Não podemos falar em pena de confissão na arbitragem, mas a simples recusa em depor poderá ser forte elemento de convicção para o julgador contra os interesses do faltoso”.[44] E a testemunha que ausentar-se injustificadamente poderá ser conduzida coercitivamente pela autoridade judiciária. Aliás, se houver necessidade de qualquer medida coercitiva, esta deverá ser requisitada, pelo(s) árbitro(s), ao Poder Judiciário originalmente competente para julgar a causa.

8. Da sentença arbitral

Quando da análise dos requisitos do compromisso (vide capítulo 4, supra), foi dito que este poderá conter, a critério das partes, o prazo para apresentação da sentença arbitral. Se os árbitros não proferirem a sentença dentro do prazo, estes deverão pagar uma multa pecuniária. Quando não for convencionado prazo, este será de seis meses. As partes e os árbitros de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado. A superveniência de caso fortuito ou força maior, desde que comprovados, podem justificar eventual retardamento dos árbitros na apresentação da sentença.

Se houver mais de um árbitro, a decisão será a da maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

Sobrevindo no curso da arbitragem questão que diga respeito a direito indisponível, da qual dependa o resultado do julgamento o(s) árbitro(s) remeterá(ao) a demanda ao Poder Judiciário, suspendendo o processo arbitral. Resolvido o litígio e juntado aos autos a sentença transitada em julgado, a arbitragem tomará seu curso normal.

O art. 26 da Lei 9.307/96 enumera os requisitos obrigatórios da sentença arbitral, os quais coincidem, em suma, com os da sentença judicial (art. 458 do CPC). O inciso II do art. 26 acrescenta que na sentença arbitral deverá ser mencionado se foi utilizada a eqüidade no julgamento – que só pode ser utilizada, lembramos, com a expressa autorização das partes.

Proferida a sentença arbitral e, conseqüentemente, finda a arbitragem, o(s) árbitro(s) remeterá(ão) cópia da decisão às partes. Poderá ser utilizado qualquer meio de comunicação, desde que a entrega seja comprovada. “A comprovação desse recebimento é importante porque estabelece o termo inicial para o pedido de correção ou esclarecimento (equivalente aos embargos de declaração) (art. 30) e para a propositura de ação de nulidade (art. 33, § 1º)”.[45]

9. Sentenças arbitrais estrangeiras

A arbitragem encontra mais vasto campo de atuação nos contratos privados internacionais.

O art. 34 da Lei 9.307/96 diz que “a sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno [...]”.

São vários os tratados e convenções firmados por nosso país atinentes à matéria. Lembre-se do Decreto Legislativo nº 90/95, que aprovou o texto da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30-1-1975, da cidade do Panamá; do Decreto Legislativo nº 93/95, que aprovou o texto da Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros, concluído em Montevidéu, em 8-5-79, e do Decreto nº 1.476/95, que promulgou o Tratado Relativo à Cooperação Judiciária e ao reconhecimento e execução de Sentenças em Matéria Civil, entre a Itália e o Brasil, de 17-10-89. Certamente, outros tratados, acordos e convenções internacionais se seguirão decorrentes da intenção do legislador em fomentar a arbitragem e em decorrência da globalização dos problemas jurídicos e econômicos.[46]

Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral proferida fora de nosso território deverá ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

“A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil [...]”. (art. 37).

Os arts. 38 e 39 taxam as hipóteses nas quais a homologação poderá ser negada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O fato de o Estado permitir que as pessoas afastem a atuação da atividade jurisdicional e adotem um juízo privado pode trazer vantagens também a si próprio, e não apenas aos litigantes.

As partes são beneficiadas com uma maior celeridade e com formalismos e encargos financeiros menores.

Para o Estado, um aumento no número de casos resolvidos pelo juízo arbitral implicara no desafogamento da máquina judiciária, a qual, como sabemos, está longe de funcionar a contento.

A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, revogou o capítulo intitulado “Do compromisso”, do Código Civil de 1916 (arts. 1.037 a 1.048), e os arts. 1.072 e 1.102 do Código de Processo Civil de 1973, que disciplinavam o juízo arbitral.

O atual Código Civil se limita a permitir o compromisso (art. 851) – desde que o litígio não verse sobre questões de estado, de direito de família ou de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (art. 852) – remetendo a matéria para a lei especial (art. 853).

A Lei da Arbitragem repetiu muitas das regras do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1973 que foram revogadas por ela própria, mas trouxe a já citada inovação que pode estimular a adesão ao instituto: a sentença proferia pelos árbitros não mais está sujeita a recurso ou homologação pelo poder judiciário.

Antes dessa inovação, arbitragem já existia no direito pátrio, porém, com limitado sucesso. Entretanto, infelizmente, ainda hoje, o compromisso arbitral raramente é utilizado. Apesar do novo disciplinamento legal e das inúmeras vantagens que o instituto pode oferecer, como bem destaca César Fiuza, “não é costume que tenha se impregnado em nossa cultura. A regra é que esperemos tudo do Estado, pai e protetor de todos”.[47]

Por outro lado, apesar dos obstáculos, a experiência da arbitragem parece que começa a ganhar força no Brasil, com o surgimento de novas câmaras arbitrais que passam a oferecer seus serviços especializados aos interessados, com a promulgação de diversos tratados internacionais que dispõem sobre a matéria, com o surgimento de novos cursos e seminários que passam a ser uma constante no mundo jurídico, e com a nova preocupação das faculdades de direito em preparar os futuros profissionais para operar com esse renovado instrumento de solução de litígios.[48]

REFERÊNCIAS

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil: Vol I – Introdução e Função do Processo Civil. 1ª ed. Trad. por Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000.

COLUCCI, Maria da Glória; PINTO DE ALMEIDA, José Maurício. Lições de Teoria Geral do Processo. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 1994.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 3º Vol – Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2003.

FIUZA, César. Novo Direito Civil: Curso Completo de acordo com o Código Civil de 2002. 6ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro: 1º Vol – Teoria Geral do Processo a Auxiliares da Justiça. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

MARCATO, Antonio Carlos (coordenador). Código de Processo Civil Interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 2639

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: 1º Vol – Parte Geral. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Vol 3 – Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Vol I – Parte Geral. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

______, ______. Direito Civil: Vol II – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

VIANNA, Duval. Cartilha da arbitragem. Disponível em: <www.inee.org.br/down_loads/escos/cartilha%20de%20arbitragem1.doc>. Acesso em 17 de Julho de 2006.


Notas:

[01] CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil: Vol I – Introdução e Função do Processo Civil. 1ª ed. Trad. por Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000. p. 57.
[02] CARNELUTTI. Op. cit. p. 58.
[03] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Vol I – Parte Geral. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 30.
[04] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: 1º Vol – Parte Geral. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 1.
[05] VENOSA. Op cit. p. 32. Grifo nosso.
[06] FIUZA, César. Novo Direito Civil: Curso Completo de acordo com o Código Civil de 2002. 6ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 1.
[07] VENOSA. Op cit. p. 31.
[08] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 20.
[09] CINTRA. Op cit. p. 20-21.
[10] CINTRA. Op cit. p. 23.
[11] CINTRA. Op cit. p. 25.
[12] COLUCCI, Maria da Glória; PINTO DE ALMEIDA, José Maurício. Lições de Teoria Geral do Processo. 2ª ed. Curitiba: Juruá, 1994. p. 19.
[13] CINTRA. Op cit. p. 27.
[14] CINTRA. Op cit. p. 27.
[15] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Vol II – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 583.
[16] VENOSA. Vol II. Op cit. p. 585. Grifo nosso.
[17] MARCATO, Antonio Carlos (coordenador). Código de Processo Civil Interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 2639.
[18] VENOSA. Vol II. Op cit. p. 584.
[19] VENOSA. Vol II. Op cit. p. 585.
[20] FIUZA. Op cit. p. 506.
[21] VIANNA, Duval. Cartilha da arbitragem. Disponível em: <www.inee.org.br/down_loads/ escos/cartilha%20de %20arbitragem1.doc>. Acesso em 17 de Julho de 2006.
[22] CINTRA. Op cit. p. 21.
[23] CINTRA. Op cit. p. 21.
[24] CINTRA. Op cit. p. 21.
[25] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro: 1º Vol – Teoria Geral do Processo a Auxiliares da Justiça. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 28.
[26] COLUCCI. Op cit. p. 17
[27] CINTRA. Op cit. p. 22. Grifo do autor.
[28] COLUCCI. Op cit. p. 18.
[29] CINTRA. Op cit. p. 23.
[30] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 589.
[31] VENOSA. Op cit. p. 589.
[32] MARCATO. Op cit. p. 2639.
[33] MARCATO. Op cit. p. 2639.
[34] MARCATO. Op. cit. p. 2640.
[35] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 3º Vol – Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 538.
[36] VIANNA, Duval. Cartilha da arbitragem. Disponível em: <www.inee.org.br/down_loads/ escos/cartilha %20de%20arbitragem1.doc>. Acesso em 17 de Julho de 2006. passim.
[37] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 597.
[38] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 597.
[39] VENOSA. Op. cit. Passim.
[40] DINIZ. Op. cit. p. 538.
[41] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 599.
[42] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 599.
[43] NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
[44] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 599.
[45] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 604.
[46] VENOSA. Vol II. Op. cit. p. 609.
[47] FIUZA. Op. cit. p. 508.
[48] MARCATO. Op cit. p. 2643.

(Texto elaborado em junho/2006)

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Paulo Antônio dos Santos

Acadêmico da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro - Jacarezinho/PR.

Inserido em 13/11/2006

Parte integrante da Edição no 204

Código da publicação: 1644

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

Paulo Antônio dos Santos Considerações sobre a arbitragemBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 204. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/1644/consideracoes-arbitragem> Acesso em: 23  mai. 2019.

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