Contrato Previdenciário como contrato relacional

Num congresso dedicado ao tema da nova teoria contratual pareceu-me extremamente oportuno incluir um tópico sobre os contratos bancários, seguros e previdência privada. O que procurarei enfatizar nesta exposição são os limites da teoria contratual neoclássica tradicional para a compreensão deste tipo de relação contratual.

A importância do tema dos fundos de pensão tem chamado a atenção de juristas e economistas por pelo menos três grandes razões igualmente importantes. Em primeiro lugar, o interesse é despertado em razão dos volumes de recursos concentrados nestes fundos e o seu papel estratégico como mecanismo alavancador e estimulador do crescimento econômico, em particular em países em desenvolvimento. Em segundo lugar, devido à enorme importância social que têm hoje e terão no futuro, caso seja mantida a tendência mundial de privatização do sistema de seguridade social. Isto faz com que um contingente de pessoas já significativo, que se tornará cada vez maior com o aumento do número de aposentados em ação a população economicamente ativa, venha a se tornar ainda maior em futuro próximo. Em terceiro lugar, por causada existência de um considerável número de consumidores que são lesados em seus direitos e frustrados em suas expectativas em razão da má gestão ou fraude na administração dos fundos.

A importância dos fundos é tamanha que os problemas e dificuldades relacionados a sua administração, controle e responsabilidade têm se tornado um dos temas mais presentes nos debates políticos e econômicos em curso tanto nos países industrializados como nos países em desenvolvimento. Dentre os principais problemas em relação ao tema destacam-se: 1) a interferência de critérios políticos na administração dos fundos comprometendo a sua eficiência e rentabilidade; 2) a existência de interesses conflituais entre os administradores dos fundos e seus participantes, em particular entre os grupos econômicos que são os fiadores do plano de pensão e seus administradores; 3) as deficiências do mercado como mecanismo eficaz de controle e monitoramento do bom funcionamento dos fundos de pensão; 4) a responsabilidade social presente nos fundos de pensão que não permite que sejam eles administrados como fundos de investimentos quaisquer; 5) a inexistência de legislação que estabeleça limites e critérios não apenas para coibir a administração fraudulenta e criminosa, como também para evitar a administração que importe em riscos excessivos, o uso do poder econômico concentrado nos conselhos de administração para tráfico de influência, o fornecimento de informação privilegiada e a alocação de investimentos em setores e/ou outras empresas em troca de favores ou vantagens que beneficiem os administradores em detrimento dos sócios. Em poucas palavras, poder-se-ia resumir os problemas envolvidos na administração dos fundos de pensão nas seguintes questões:

1) Como deve ser feito o controle dos fundos e sua administração? Quem deve exercer tal controle?

II

A despeito da grande importância dos fundos de pensão pouca atenção tem sido dada ao tratamento do tema dos contratos previdenciários, em especial desde a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, que abriu novas perspectivas para o tratamento do tema. A pequena bibliografia brasileira sobre o tema tem chamado a atenção para o caráter de contratação de longo prazo dos contratos previdenciários.(1) CLÁUDIA LIMA MARQUES ao tratar pioneiramente do tema da perspectiva de defesa do consumidor utiliza o conceito de "contratos cativos de longa duração". Para a autora: "Trata-se de uma série de novos contratos ou relações contratuais que utilizam os métodos de contratação de massa, para fornecer serviços especiais no mercado, criando relações jurídicas complexas de longa duração, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com "uma característica determinante: a posição de catividade ou dependência dos clientes, consumidores".(2)

Parece-me, contudo, que escapam desta definição algumas características essenciais destes contratos de longo prazo. Isto porque, ela toma por base uma das conseqüências possíveis mas não necessárias deste tipo de contrato, isto é, a catividade. Por tal motivo, utilizo-me aqui da distinção proposta por IAN MACNEIL entre contratos descontínuos e contratos relacionais.(3)

Os contratos descontínuos (discrete contracts) têm como características básicas o fato de serem impessoais, "presentificadores" (isto é, tendem a tornar presente o futuro), envolverem uma barganha entre partes instrumentalmente orientadas e requerem o mútuo consentimento das duas partes. Ele é "descontínuo e compõe uma entidade separada", na medida em que ele planeja uma transação separada de todas as transações a ela anteriores, contemporâneas ou subseqüentes. Cada ato contratual é considerado um ato isolado, independente e autônomo, pois que tem em si todos os seus elementos essenciais constitutivos. Assim também, por exemplo, o contrato de acordo com o Código Civil brasileiro de 1917, desde que contenha livre manifestação da vontade, objeto lícito, agente capaz e não ofenda a forma prescrita em lei, é considerado ato negócio jurídico perfeito e gerador de efeitos jurídicos, em particular, do efeito vinculante e da executoriedade.

Ele é também "impessoal" porque define a transação em termos de simples troca de mercadoria, isto é, em termos de descrição, de preço, de quantidade, e data de entrega do bem. Nele nenhuma importância é conferida à qualidade das partes contratantes, sua pertinência a classe, status, grupo, família ou situação social. Basta apenas a sua subsunção ao conceito geral e abstrato de sujeito de direito.

Ele é "presentificador" na medida em que busca planejar no presente imediato todos os comportamentos a serem realizados no futuro. Todos os elementos essenciais e termos constitutivos do contrato são estabelecidos no presente, nenhuma importância ou relevância substantiva se conferindo à performance das partes na definição dos efeitos da quebra ou descumprimento contratual. Além disso, pouca ou nenhuma importância é atribuída às comunicações pré-contratuais, como os diálogos preparatórios. Predomina, segundo tal concepção, a idéia de que o contrato deve ser mantido, consagrada no princípio do pacta sunt servanda, independentemente dos efeitos dele decorrentes.

Os contratos descontínuos também envolvem negociação que assume o caráter básico de uma "barganha instrumental", na medida em que presumem uma relação entre duas partes que forçam os termos da troca para atingir seus próprios, individuais e exclusivos interesses econômicos. Ele é pautado, portanto, pela pressuposição da existência de uma conduta essencialmente egoísta, individualista e instrumental de cada participante da negociação contratual. Fica excluída, deste modo, qualquer premissa de que a relação contratual possa estar fundada de maneira predominante num comportamento solidário ou cooperativo. Tal idéia está indissoluvelmente ligada a uma antropologia e uma filosofia liberal, segundo a qual, cada indivíduo age no mercado como um verdadeiro homo economicus que procura comportar-se racionalmente tendo em vista os meios de que dispõe para obter a maior vantagem econômica possível para si.

Por fim, os contratos descontínuos implicam em "mútuo consentimento" na medida em que presumem que os termos da troca que resultam da barganha instrumental são livremente estabelecidos pelas partes antes do início do cumprimento do contrato. Tal princípio está consagrado na idéia da autonomia da vontade e na importância do consenso para a formação dos contratos.

O tipo ideal acima descrito do contrato descontínuo corresponde à definição que o pensamento contratual clássico deu ao contrato tanto na doutrina quando na elaboração de estatutos e códigos. A teoria contratual clássica - enquanto formulação típico ideal desta concepção contratual - e a teoria neoclássica - enquanto a sua versão mitigada -, a partir dos problemas concretos surgidos no momento da aplicação do direito contratual pelos tribunais, criaram normas e princípios para a sua operacionalização.

No direito contratual clássico os princípios jurídicos mais importantes ganharam uma formulação formalista que garantia a segurança e previsibilidade nas relações contratuais. Em primeiro lugar, com relação aos "termos contratuais deixados em aberto", ou apenas "termos abertos", potencialmente geradores de incerteza e imprevisibilidade, entendeu-se que a falta de determinação de um termo ou cláusula contratual levaria à nulidade do contrato por indeterminação. Assim, quase que por definição, não haveria contrato válido ambíguo ou incerto, visto que a indeterminação importaria na nulidade de todo o contrato. Ao mesmo tempo em que se procurava banir a indeterminação e incerteza nas cláusulas contratuais, criava-se uma séria limitação ao poder das partes de introduzirem "modificações" contratuais no curso da performance contratual. A modificação passou a ser vista como um novo contrato e a requerer contraprestação contratual.(4)

Outro princípio importante é usualmente denominado pelo direito anglo-saxão como Battle of Forms (Batalha dos Formulários) e significa que a aceitação de uma oferta acrescida de novos termos não é uma aceitação stricto sensu e, por isto, juridicamente condicionante, visto que esta tem de ser inequívoca, clara e positiva(5). Assim, inclusão de nova condição no momento da aceitação da proposta é considerada contra-oferta, diversa da oferta inicial, razão pela qual dependerá de novo ato explícito de anuência do ofertante inicial com todos os seus termos. Mais uma vez este princípio impede que o contrato seja visto como um processo dinâmico e relacional, e impõe a sua concepção como um ato completamente determinado e único que se realiza instantaneamente enfatizando-se as características da autonomia e da descontinuidade. O contrato não é visto como um processo, mas antes como uma mônada não vinculada às modificações e acertos anteriores ou subseqüentes.

Outro princípio que evidencia a estrutura conceitual dos contratos descontínuos tal como definidos pela teoria contratual clássica refere-se à "Oferta Obrigatória, Irrevogável ou Firme"(6). Segundo este, a oferta apresentada tem curta duração. Ela é, contudo, revogável a qualquer tempo, a menos que o ofertante tenha recebido algum tipo de contraprestação contratual por sua promessa de manter a oferta de pé. Este princípio ressalta o caráter instantâneo da relação contratual que pressupõe o acordo de vontades estabelecido no momento exato da aceitação da oferta. As expectativas estabelecidas no momento pré-contratual, ou na negociação preliminar, não são consideradas vinculantes. Tal princípio reforça o aspecto "presentificador" dos contratos descontínuos.

Por fim, o princípio do "Contrato de Prestação" enfatiza a descontinuidade contratual ao considerar cada prestação como um novo contrato, separado e autônomo. Se houvesse descumprimento após, por exemplo, a quarta prestação, o contrato estaria rompido a ex tunc e produziria o efeito de liberar o comprador que poderia então passar a adquirir bens de outros fornecedores. Neste caso não se lhe poderiam ser imputados os gravames do descumprimento da obrigação contratual.

Cumpre notar, por fim, que a despeito da centralidade da idéia do acordo de vontades na teoria contratual clássica, esta reconhece que relações não promissórias como a boa-fé, a vedação da cláusula leonina, a regra de eqüidade, respeito aos costumes etc., também interferem no direito contratual. Todavia, o pensamento clássico lhes faz referência apenas como elementos subsidiários, "supridores de lacunas", e ainda assim, somente quando a fonte privilegiada, ou seja, o contrato formalmente estabelecido, as requerer. É fácil perceber como o desenvolvimento do direito contratual neoclássico - no Brasil isto se torna particularmente claro a partir da promulgação do Código de Defesa do Consumidor - mitigou tais princípios ao admitir certo grau de indeterminação nos contratos, ampliar as hipóteses de mudanças contratuais no curso da performance e proteger as expectativas legítimas dos contratantes.(7)

Os contratos relacionais tendem a criar relações contínuas e duradouras, nas quais os termos da troca são cada vez mais abertos, e as cláusulas substantivas são substituídas por cláusulas constitucionais ou de regulamentação do processo de renegociação contínua, determinado tanto pelas relações promissórias como pelos vínculos não promissórios que de fato se estabelecem entre as diversas partes, como por exemplo status (exemplo: vulnerabilidade, hipossuficiência), confiança e dependência econômica.

Os contratos relacionais (como por exemplo contratos de franquia, de trabalho, de cooperação tecnológica, fornecimento entre empresas, previdenciários e alguns tipos de contratos bancários), em contraste com os contratos descontínuos, são contratos de longa duração baseados na própria dinâmica estabelecida no curso da relação contratual. As principais diferenças entre os contratos relacionais e os contratos descontínuos podem ser resumidas da seguinte maneira. Em primeiro lugar, é impossível especificar completamente o contrato relacional de longa duração em termos de preço, quantidade, qualidade e entrega, dada a sua mutabilidade constante. Isto porquanto ele envolve elementos não facilmente mensuráveis e visa regular situações que demandam alto grau de flexibilidade. Em segundo lugar, dadas as contínuas mudanças no produto ou características do serviço prestado, é impossível prever todas as contingências do futuro e especificar os termos dos ajustes nos contratos relacionais. A sua indeterminação ultrapassa os limites das soluções neoclássicas, como o contrato aberto, que estipulava regras definidas (ainda que mais abertas em relação à teoria clássica) para os reajustes contratuais. A própria possibilidade do estabelecimento de um standard objetivo e prefixado para o reajuste tal como formalizado pela teoria neoclássica começa a se demonstrar insuficiente face o aumento expressivo do grau de contingencialidade e variação dos termos das relações contratuais. O contrato assume, numa dimensão maior do que a teoria neoclássica é capaz de admitir e incorporar, uma dimensão processual, que adquire a forma de um jogo reflexionante que produz in fieri a medida de sua razoabilidade e justiça contratual. Em substituição aos termos de ajustamento, os contratos de relacionais incluem termos estabelecendo processos institucionais pelos quais os termos de troca e ajuste serão especificados no curso da performance ou cumprimento contratual. Deste modo, os contratos relacionais fazem mais do que regular a troca de mercadorias e seu ajuste. Eles estabelecem o processo para cooperação interorganizacional no produto ou serviço, na produção e na estruturação da forma de gerenciamento. Assim é que em muitas contratações relacionais, como por exemplo o fornecimento entre empresas, até mesmo o sagrado princípio da instrumentalidade da empresa começa a ser questionado e se torna objeto de negociação. Empresas integradas em redes produtivas ou networks num sistema de produção pós-fordista intensificam a troca de informações e começam a compartilhar livros e planilhas de custos. A divisão de lucros passa a ser objeto de negociação entre as empresas no curso da performance contratual que as vincula. O lucro será agora menos o produto da barganha entre as partes e mais o produto de mútua "cooperação", dentro de novos princípios de "solidariedade" e onde o conceito de boa-fé passa a ter uma importância antes inexistente.(8) Por fim, os contratos relacionais de modo geral envolvem relações complexas entre diversas partes, nas quais os vínculos pessoais e de solidariedade, confiança e cooperação são determinantes.

A exemplo dos contratos descontínuos, os contratos relacionais se apóiam em princípios e normas específicas, em especial, na solidariedade, no papel da integridade, na harmonização com a matriz social. Ademais, nos contratos relacionais, a flexibilidade, a reciprocidade e o equilíbrio das relações de poder, tornam-se elementos internos da relação contratual e não externos ou passíveis de serem preestabelecidos e plenamente planejados, como no caso dos contratos descontínuos.

É hoje pacífico o reconhecimento de que as novas legislações, dentre as quais cabe destacar o Código de Defesa do Consumidor e a Lei 8.884 de junho de 1994 que transformou o Conselho de Defesa Econômica - CADE em autarquia e dispôs sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, introduziram novos elementos para o direito contratual brasileiro - ampliando o uso de conceitos de desequilíbrio contratual, justiça contratual, razoabilidade e boa-fé - que alteram alguns dos princípios básicos da teoria contratual clássica consubstanciada no Código Civil e no Código Comercial. Estas inovações abriram novas perspectivas para o reconhecimento jurídico das características relacionais dos contratos em geral e dos contratos previdenciários em particular.

III

Contratos previdenciários são contratos relacionais. Uma das características dos contratos relacionais refere-se a importância que neles passam a ter os princípios da boa-fé, e da cooperação, solidariedade e reequilíbrio das relações de poder.

Tanto a doutrina contratual neoclássica como o pensamento econômico liberal neoclássico fundamentam-se na premissa comum de que as pessoas no mercado agem racionalmente maximizando vantagens individuais.(9) Uma ampla revisão de tais premissas tem sido feita tanto pela bibliografia econômica e sociológica no sentido de reavaliar a importância de relações de confiança, solidariedade e cooperação.(10) Cooperação aqui pode ser definida como a associação com outra para benefício mútuo ou para a divisão mútua de ônus. No conceito de solidariedade encontramos a idéia de uma unidade que produz ou está baseada na comunidade de interesses, objetivos, valores e padrões. A solidariedade pode estar baseada numa relação cooperativa, mas o importante a destacar é o fato de que reporta-se a uma comunidade de valores e interesses e, neste sentido, ela tem um caráter necessariamente moral.(11) Tais princípios tendem a se tornar cada vez mais importantes na medida em que os contratos se tornam mais relacionais. Neste sentido os contratos relacionais aproximam-se mais do ideal de contrato de sociedade do que da compra e venda clássica.

O conceito de boa-fé vem ganhando importância cada vez mais destacada no âmbito reflexão e prática contratual contemporânea, constituindo-se, em boa medida na principal norma de ligação destes outros princípios no direito contratual moderno(12). Na perspectiva relacional, a boa-fé pode ser vista como fonte primária da responsabilidade contratual. Dentro de uma tal visão, as obrigações surgem porque a sociedade assim as impõe e não apenas porque uma promessa individual a estipulou. Outros objetivos e valores da sociedade, como as idéias de justiça distributiva ou bem-estar dos indivíduos, que devem ser balanceados ou equilibrados com os interesses privados dos contratos. Tal equilíbrio é feito através do conceito de boa-fé.

Para a teoria relacional aqui defendida, a boa-fé tem o relevante papel de encorajar a continuidade das relações contratuais (artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor). Isto porque as normas de integração não são apenas a promessa ou a vantagem e dependência em razão da confiança (reliance), mas também a reciprocidade, a implementação do planejamento, a efetivação do consenso, a responsabilidade, a confiança (trust), a função de integridade, a solidariedade, o equilíbrio de poder e a harmonização com a matriz social que lhe é subjacente.(13)

A boa-fé permite pensar o comportamento adequado dos agentes contratuais em diferentes contextos, conforme os contornos e significados de cada relação contratual concretamente existente. Ela funciona como uma verdadeira norma de calibração da teoria contratual relacional.(14) Vale notar, contudo, que o conceito de boa-fé não comporta uma definição formal, na medida em que incorpora elementos da vida efetiva das relações contratuais.

Há elementos que evidenciam a importância da boa-fé dentro da perspectiva relacional, notadamente o fato de que, em primeiro lugar, ela lembra a incompletude dos contratos, os limites da capacidade de previsão humana, os custos e ameaças a solidariedade e as barreiras insuperáveis para a comunicação perfeita e sem ruídos entre as partes. Em segundo lugar, ela enfatiza, valoriza e torna juridicamente protegido o elemento de confiança, sem o qual nenhum contrato pode operar. Em terceiro lugar, ela evidencia a natureza participatória do contrato, que envolve comunidades de significados e práticas sociais, linguagem, normas sociais e elementos de vinculação não promissórios. Por fim, a boa-fé realça o elemento moral das relações contratuais. A boa-fé contratual envolve uma concepção moral de fazer algo corretamente e, neste sentido, reporta-se a uma concepção de Justiça Social, a Justiça enquanto normalidade e equilíbrio (conforme artigos 4º, III, e 51, II, do Código de Defesa do Consumidor).(15)

Através da boa-fé, se reconhece que o contrato se presta a finalidades sociais e morais e não apenas econômicas e individuais. Neste sentido, o contrato, a despeito de ser um dos principais instrumentos de organização e estruturação de uma ordem de mercado, não se constitui no instrumento pautado apenas pelo pressuposto do homo economicus, o indivíduo maximizador de vantagens e recursos. A ordem de mercado no Direito Social torna-se mais claramente uma ordem do mercado social na qual os valores sociais desempenham importante função na determinação dos conteúdos dos contratos.(16)

Apesar do paradigma contratual hoje em dia dominante em todos os países industrializados ocidentais ser o neoclássico e não o relacional, há motivos para reconhecer o crescimento em importância da abordagem relacional, o que se faz em boa medida através da ampliação do uso e extensão do conceito de boa-fé. Em primeiro lugar, muitos dos contratos em nossa sociedade são relacionais e outros cada vez mais ampliam suas características relacionais. Associações contratuais são elementos constantes em nossas vidas. Os exemplos mais notáveis são os contratos de cooperação, de franquia, de trabalho, e formação de redes produtivas e de fornecimento de produtos num sistema de produção pós-fordista. Um exemplo disto pode ser encontrado no papel e na demanda jurídica cada vez maior pela participação como fonte de solidariedade nos contratos de trabalho. Assim, a relação de emprego não se constitui apenas uma relação econômica, mas também de auto expressão e fonte de identidade. A participação cria um sentido de comunidade. A boa-fé está basicamente envolvida em dois aspectos da participação nos contratos. Em primeiro lugar, ela permite a fusão do interesse individual egoísta e do interesse pelo outro, o que permite a existência de relações de longo prazo. Em segundo lugar, ela serve como mecanismo de proteção do direito de participação de maneira análoga aos direitos civis do cidadão. A boa-fé passa a constituir o conjunto de garantias dos contratantes nas relações contratuais, uma espécie de conjuntos e "normas de garantia individual", dentro do direito privado. Isto é evidente no contexto das relações de trabalho com a criação de mecanismos de garantia da dignidade do trabalhador, direito à participação, representação, segurança no trabalho etc. No caso das relações de emprego, a boa-fé protege o trabalhador contra a demissão sem justa causa, garantindo o direito de participação, protege as minorias, e os abusos do poder econômico que podem afetar a igualdade de poder de negociação.(17) A demanda por tais garantias é também hoje sentida nos contratos de franquia, fornecimento entre empresas e contratos previdenciários, em especial no tocante às demandas pela participação nos lucros e poder decisório sobre os fundos.(18)

IV

De que modo a abordagem relacional oferece elementos para o tratamento dos problemas relacionados aos contratos previdenciários elencados inicialmente relacionados ao controle dos fundos?

ALBERT HIRSCHMANN desenvolveu uma tipologia bastante influente acerca das atitudes possíveis de consumidores e agentes dentro de uma estrutura de mercado. Para ele os agentes têm a opção de saída, isto é, retirar-se do mercado, a opção voz, isto é, fazer valer seus direitos ou poder de pressão e a opção lealdade, isto é, a possibilidade de uma solução de compromisso negociada.(19) Estas opções são as que encontramos ao analisar os mecanismos de defesa do consumidor-pensionista.

Em primeiro lugar, a defesa do consumidor nos contratos previdenciários deve reconhecer que as cláusulas deste tipo de contratação são usualmente negociadas no contexto das relações de trabalho, apesar disto não ser necessário. Neste sentido, as expectativas envolvidas neste tipo de contratação geralmente se iniciam e se misturam com as expectativas envolvidas no próprio contrato de trabalho. Este fato é expressamente reconhecido pelo direito norte-americano desde 1949, contrariamente ao que ocorreu no direito brasileiro (artigo 2º do Decreto-Lei 2.297). Na própria delimitação de áreas de especialização jurídica, é sintomático que, nos Estados Unidos, o título de previdência privada seja tratado conjuntamente com o regime jurídico das relações de trabalho. Isto ocorre porque em grande medida os termos dos contratos previdenciários são negociados em termos de fringe benefits que atuam como elementos estimuladores da confiança dos trabalhadores na empresa, como também podem servir como instrumentos de sua catividade, na medida em que os prendem à empresa(20). É falso, portanto, admitir que o contrato previdenciário seja um contrato de consumo descontínuo, como por exemplo, a compra de um refrigerante numa máquina de venda automática. Ignorar este caráter complexo da contratação previdenciária é impor uma limitação intolerável para a defesa do consumidor.

Em segundo lugar, é importante aumentar os mecanismos que garantam a voz ao consumidor-pensionista e viabilizem as soluções baseadas na lealdade. Para que haja o efetivo equilíbrio contratual e respeito à boa-fé e princípios da solidariedade e participação nos contratos previdenciários, é necessário que seja garantido o direito dos consumidores-empregados à participação na gestão do fundo tendo em vista não apenas o controle contra a gestão fraudulenta, como também o controle preventivo da má gestão ou determinação de metas incompatíveis com seus legítimos interesses. O controle e regulamentação das decisões de investimento dos administradores é desejável porquanto nenhum mecanismo de mercado é capaz de alinhar os interesses divergentes dos administradores e participantes do plano. Este controle pode ser feito diretamente através da criação de mecanismos de representação dos consumidores nos conselhos diretores dos fundos e aproveitando-se da estrutura sindical para efetivar esta representação, sempre que isto for possível. Ele pode também, e muitas vezes terá, ser indireto, através de órgãos e agentes públicos de fiscalização. É surpreendente e injustificável que o Ministério Público que desempenha papel de destaque na proteção contratual do consumidor não esteja autorizado a realizar o controle preventivo dos fundos, a exemplo do controle que exerce perante as fundações. É espantoso também que a Lei 6.435/77 expressamente exclua o Parquet de tal tarefa. Inadmissível também que os consumidores não disponham sequer de mecanismos de proteção existentes para o acionista, que pode contar com o preço de venda das ações no mercado, avaliações e dispõe ainda da opção de venda de suas ações. O princípio da solidariedade pautado pela idéia de repartição de ônus de vantagens torna também necessário que os pensionistas-consumidores tenham participação em parte dos lucros excessivos do capital (artigo 21, XXIV, da Lei 8.884), atualmente revertidos exclusivamente em favor da administradora dos fundos ou da empresa, muito embora os consumidores sejam quase que invariavelmente sócios solidários dos prejuízos eventualmente experimentados. Não se alegue aqui que a natureza empresarial e privada deste tipo de contratação previdenciária não admite este tipo de participação. Em primeiro lugar, inúmeros são os exemplos concretos não apenas demonstrando a compatibilidade como também a desejabilidade da participação de trabalhadores-consumidores na gestão da empresa.(21) Em segundo lugar, o financiamento público para a constituição dos fundos privados de pensão, especialmente através de políticas fiscais, e o interesse social subjacente a este tipo de contrato, tornam esta área do direito particularmente afetada pelos princípios do Direito Social. Acrescentaria que a melhor forma de participação obrigatória nos lucros do capital, não seria, a princípio, a mera distribuição de dividendos, mas sim na forma de aumento do prêmio ou das vantagens a serem conferidas ao final do período estabelecido no contrato.

A opção saída pode também garantir que o mecanismo de mercado atue em favor do consumidor. O direito do consumidor à transferibilidade de seus recursos (portability) sempre que mude de emprego ou mesmo perca a confiança na empresa seguradora é mecanismo desde há muito conhecido pelo direito americano e permite o atendimento das necessidades cambiantes dos consumidores e reduz a sua dependência "cativa" em relação ao empregador do plano.(22) Apenas a título de exemplo, é justo que um pensionista que ainda não tenha concluído o tempo para obter sua aposentadoria e que se encontre vítima de doença incurável possa dispor dos recursos por ele depositados neste momento da vida em que deles necessita. Não obstante, nossa atual legislação não o permite. Evidentemente a garantia da transferibilidade apresenta problemas técnicos e riscos. Contudo, tais dificuldades não são insuperáveis e é possível pensar em mecanismos para sua garantia. Atualmente há duas propostas em andamento no Congresso americano tratando do tema.(23) Também no Congresso brasileiro há inúmeros projetos sobre a matéria. Recentemente o próprio Governo Federal enviou projeto de lei estabelecendo nova sistemática para os planos de previdência complementar.

Os contratos previdenciários, face a importância social e econômica que representam não podem ser entendidos como contratos de investimento aleatórios, nos quais os riscos recaiam sobre os consumidores sem que haja a existência de nenhuma salvaguarda ou rede de proteção. Para tanto, é de vital importância que sejam criados mecanismos de resseguros obrigatórios e companhias de repasse, de modo a garantir a posição do consumidor.(24)

A criação destes e outros mecanismos que garantam o reequilíbrio de fato e ampliação dos princípios da boa-fé e participação permitirá que os contratos previdenciários se tornem menos um exemplo de contratos cativos, onde a dominação é admitida como um elemento determinante da relação contratual, e mais como contratos relacionais adaptados à matriz social e econômica a qual se vinculam.

Por fim, outro desafio que a proteção contratual do consumidor em geral coloca e que, em particular, a regulação dos contratos previdenciários evidencia, refere-se à reprodução nas relações contratuais do dualismo social e econômico que marca nossa sociedade. Cada vez mais setores da vanguarda produtiva, administradores e trabalhadores qualificados tendem, em razão de seu status, prestígio e poder, obter vantagens e condições não disponíveis aos trabalhadores e consumidores ligados à retaguarda produtiva, notadamente os trabalhadores menos qualificados. O princípio da eqüidade, do equilíbrio e da boa-fé devem, pois, ser invocados para garantir o acesso para o consumidor desavantajado às mesmas vantagens e condições oferecidas aos consumidores mais protegidos, sempre que isto for possível. Isto em parte pode ser obtido através da invocação dos princípios e legislação existente,(25) mas em grande medida demandará a criação de mecanismos jurídicos específicos para a garantia de sua efetividade. Também neste campo do direito antidiscriminatório, vários mecanismos da experiência americana poderiam ser incorporados, como por exemplo os testes sobre a discriminação na cobertura dos planos.(26)

Uma palavra final sobre algumas cláusulas obrigatórias necessárias para a defesa do consumidor-pensionista. Dentre outras recomendações elaboradas por alguns especialistas americanos quanto à forma de administração e controle dos fundos de pensão que poderiam orientar a formulação de novos mecanismos e o aperfeiçoamento daqueles já conhecidos destacaria as seguintes: 1) qualquer administração externa do fundo de pensão (como bancos, empresas etc.) deve concordar em "comer sua própria comida" (eat their own lunch), investindo um mínimo, como por exemplo um terço, de seus recursos pessoais nos fundos que ele administra; 2) o administrador seria elegível apenas se a firma concordar em investir em não mais do que vinte tipos de ação e mantê-los em média por pelo menos dois anos; 3) um compromisso de que os fundos de pensão não contratem muitos administradores de modo que o nível de diversificação não seja tão alto como é atualmente. O investimento em um menor número de negócios faz com que o fundo e seus administradores interessem-se mais diretamente no andamento e sucesso da empresa nas quais investem pesadamente. Neste sentido, os investidores deveriam estar mais preocupados não tanto nos usuais mas limitados termos de maximização do valor das ações, mas ao contrário, procurando maximizar a capacidade de produção de riqueza da empresa. Tal tipo de compromisso, integraria melhor os objetivos dos acionistas, fornecedores e empregados".(27) Uma estratégia como esta melhor atenderia igualmente os interesses de desenvolvimento econômico do país, bem como tornaria os investimentos nos mercados de capitais menos sujeitos às flutuações de alto risco agravadas pela globalização e velocidade dos mercados mundiais.

NOTAS

(1) Dentre as exceções cabe destacar o livro de MANUEL SOARES PÓVOAS, "Previdência Privada". Rio de Janeiro: Editora Fundação Escola Nacional de Seguros, 1991, volumes I e II e o importante livro de CLÁUDIA LIMA MARQUES, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais". 2ª edição, revista e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

(2) CLÁUDIA LIMA MARQUES, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor...", opera citare, página 57.

(3) Ver de LAN MACNEIL, especialmente, The Many Futures of Contracts, California Law Review, volume 47 (1974), e The New Social Contract. An Inquiry into Modern Contractual Relations, New Haven and London, Yale University Press, 1980.

(4) O mesmo princípio vigorou no pensamento contratual clássico brasileiro. A propósito ver DARCI BESSONE. "Do Contrato. Teoria Geral". Rio de Janeiro: Forense, 1987, página 191.

(5) Idem, página 191.

(6) Idem, páginas 157-165.

(7) Vide artigos 4º, III; 6º, V; artigos 46, 47, 48 e especialmente 51 do Código de Defesa do Consumidor.

(8) Para uma descrição empírica deste processo ver STEWART MACAULAY sobre as relações contratuais entre empresários no estado de Wisconsin, Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study, American Sociolagical Review 28/55-67, 1963 e RONALD DORE, Goodwill and the Spirit of Market Capitalism, editados em Mark Granovetter e Richard Swedberg (edited), The Sociology of Economic Life. Westview Press, Colorado, 1992. Para exemplos deste tipo de contratação num sistema produtivo pós-fordista ou de especialização flexível, ver MICHAEL J. PIORE & CHARLES SABEL. The Second Industrial Divide. Possibilities for Prosperity. Basic Books, 1984, especialmente páginas 3-18, e OLIVER WILLIAMSON, Transaction - Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, 22, Journal of Law & Economics, 233, nº 1, 1979.

(9) POSNER, Richard. The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication, in Law, Economics and Philosophy. Edited by MARK KUPERBERG e CHARLES BEITZ. New Jersey: Rowman & Allanheld, 1983.

(10) SABEL, Charles. Studied Trust: Building New Forms of Co-operation in a Volatile Economy, in Industrial Districts and Local Economic Regeneration. International Institute for Labour Studies. Geneva: 1992 e DIEGO GAMBETTA (editor). Trust. Making and Breaking Cooperative Relations. Basil Blackwell, Great Britain, 1988.

(11) DURKHEIM, Émile. The Division of Labor in Society. Traduzido por GEORGE SIMPSON, New York: Free Press, 1964, páginas 337-338.

(12) Neste sentido, FERNANDO NORONHA. "O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. Autonomia Privada. Boa-fé. Justiça Contratual". São Paulo: Saraiva, 1994.

(13) MACNEIL. The New Social Contract. An Inquiry into Modern Contractual Relations, página 67 et seq.

(14) FERRAZ JR., Tércio S. "Teoria da Norma Jurídica". Rio de Janeiro: Forense, 1978.

(15) EWALD, François. A Concept of Social Law, in Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin: European University Institute, 1985, páginas 40-75. Elementos semelhantes são enumerados por B. J. REITER, Good Faith in Contracts (Symposium: Jurisprudential Perspectives on Contract), Valparaiso University Law Review Summ, 1983, volume 17, nº 4, página 727.

(16) Sobre o conceito de mercado social ver HUGH COLLINS, The Law of Cantracts. 2ª edição London: Butterworths, 1993, página 30 et seq.

(17) Ver REITER, Good Faith in Contracts, opera citare, página 734 para exemplos e casos apoiando tal tese.

(18) É hoje vasta a literatura sobre o assunto. Ver especialmente, The Complex Lon-Term Cantract, Structures and International Arbitration (Der komplexe langzeitvertrag. Strukturen und Internatianale Schiedsgericsbarkeit), edited by FRITZ NICKLISCH, Heidelberger Kolloquium Tecnhologie und Recht 1986, C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1987, Joerges, Christian. Relational contract theory in a comparative perspective: tensions between contract and antitrust law principies in the assessment of contract relations between automobile manufacturers and their dealers in Germany. (Symposium: Law, private governance and continuing relationships) Wisconsin Law Review May-June 1985, volume 1985, nº 3, páginas 581-613.

(19) HIRSCHMANN, Albert. "Saída, voz e lealdade". São Paulo: Perspectiva, 1973, páginas 30-34.

(20) PÓVOAS, Manoel Soares. "Previdência Privada". volume I, página 51.

(21) Para o caso alemão ver MICHAEL BEST, The New Competition. Institutions of Industrial Restructuring, Harvard University Press, 1990; JURGEN KOCKA, The Rise of Modern Industrial Enterprise in Germany, in ALFRED CHANDLER and HERMAN DAEMS (editores), Managerial Hierarchies, Cambridge: Harvard University Press, 1980; MARK J. ROE, Some Differences in Corporate Structure in Germany, Japan, and the United States, 102 Yale Law Journal, June, 1993 e também SABEL e PIORE, The Second Industrial Divide, opera citare. Cabe também lembrar que a própria Constituição Federal não apenas prevê como estimula este tipo de participação. Vide artigos 7º; XI (gestão excepcional na empresa); artigo 8º, VI (direito do sindicato na negociação coletiva); artigo 10 (participação nos colegiados sobre interesses profissionais e previdenciários); artigo 194, VII (participação da comunidade na gestão administrativa); artigo 198, III (saúde); artigo 218, § 4º (estímulo a participação nos lucros).

(22) LANGBEIN, John H. e WOLK, Bruce A. Pension and Employee Benefit Law: New York: The Foundation Press, 1995, página 83, Erisa, 55-57.

(23) LANGBEIN & WOLK. Pension and Employee Benefit Law. opera citare, página 91 (Pension Bill of Rights).

(24) Proposta neste sentido é formulada por MANUEL SOARES PÓVOAS, "Previdência Privada", volume 1, páginas 291-297.

(25) Bastaria lembrar, por exemplo, o teor do artigo 21 da Lei 8.884/94 que estabelece que: "As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: XII - "discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços".

(26) LANGBEIN & WOLK. Pension and Employee Benefit Law, opera citare, página 202 et seq.

(27) LOWENSTEIN, Louis. Why managements should (and should not) have respect for their shareholders, 17 Journal of Corporation Law 1, Fall, 1991. página 20 et seq. e PAIS LEY, Kathleen. Public Pension Funds: The need for federal regulation of trustee investment decisions, Yale Law and Policy Review, Fall, 1985, 188/10 et seq