Browser não suportado!!!
Para melhor visualização, o Boletim Jurídico recomenda a utilização do Mozilla Firefox ou Google Chrome

Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

A inconstitucionalidade do imposto sobre diárias para viagens do servidor público

 

Eury Pereira Luna Filho

 

Introdução: o Estado não deve promover a desordem jurídica

A Lei nº. 9.783, de 28 de janeiro de 1999, que dispõe sobre a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e inativos, é um exemplo de diploma legal que, sem trazer qualquer solução definitiva para a causa em discussão, ainda acirra as insatisfações e deixa a desejar em termos de técnica legislativa. O Estado, em sua atividade de produção de normas jurídicas, não pode dar origem a normas desprovidas de eficácia e legitimidade, por representar tal fato um atentado à ordem jurídica democrática.

Há, nesse texto controverso, a adoção de um critério anômalo, qual seja o de "remuneração de contribuição". Com isso , logrou-se o resultado de instituir um imposto sobre diárias para viagens, inteiramente inconstitucional, como aqui vai-se demonstrar.

A relação de trabalho público

Existem princípios legais e jurídicos que informam a relação de trabalho entre o Estado e o servidor. A contraprestação pecuniária faz parte desse conjunto de elementos característicos da relação de trabalho estatal. Ao contrário da relação de trabalho no setor privado, a relação de trabalho público profissionaliza o indivíduo e submete-o a um regime de direitos e obrigações especial, em que abundam restrições. A relação de trabalho público profissionaliza o trabalhador como trabalhador do Estado. Porque o Estado é permanente em suas funções e serviços, quem ali trabalha adquire uma identidade própria de agente do Estado, que o acompanha até após sua vida útil laboral, submetido a condições e restrições que refletem em sua conduta. Existe , inclusive, a exigência de uma ética laboral de serviço público.

É claro que isto poderá ser alterado, com os riscos que possa acarretar para todos os interessados - e claramente é o que se está assistindo na atualidade - mas, originariamente, o servidor do Estado ingressa em uma atividade, onde são estabelecidas regras claras em contrapartida a um dever de subordinação e integração do indivíduo ao Estado, enquanto agente estatal. A burocracia, afastados vícios e deformações que a descaracterizam, conceito de inspiração sociológica e de conteúdo político, é essencial a um Estado funcional, que atenda aos fins de permanência da sociedade e da nação a que serve.

A inexistência de um mercado estatal competitivo (o que seria uma contradição em termos, pois mercado conceitualmente opõe-se a Estado, e Estado é, por definição, enquanto entidade soberana, único e realiza as atividades que lhe forem atribuídas, com mínimas excessões, em regime de monopólio cerrado) faz , sim, que aqueles que se integram ao Estado, percam mobilidade funcional. Ao contrário dos agentes da iniciativa privada, cuja atividade profissional incorpora a competitividade própria do mercado em que atuam as forças econômicas.

Ao contrário do mercado, onde, por definição, deve haver livre circulação de bens, pessoas e capitais para que seja, de fato, mercado (o livre encontro e articulação de agentes econômicos), o Estado, quando se define, define fronteiras, nacionalidades, estatutos jurídicos, até idiomas; dentro do Estado, portanto, não há nem pode haver livre circulação de bens, pessoas e capitais, até porque, teoricamente, não há a livre disposição, por parte do Estado moderno democrático, desses bens e capitais - que serão sempre afetos a fim público -, e dessas pessoas, que obedecem a estatuto de conduta determinada pelos fins perseguidos pelo Estado e conduta sancionada e lícita somente enquanto coerente a esses fins (o princípio da estrita legalidade do ato administrativo informa a reduzida autonomia da vontade do agente estatal). E se é assim, justifica-se um regime próprio de remuneração, garantias vitalícias, regime previdenciário exclusivo.

Tudo isso para dizer que, ao contrário do salário privado, que , ao menos em tese, resulta, da livre negociação das partes interessadas, sob as condições de mercado (e isso é o que realmente condiciona a negociação das partes interessadas), a remuneração do servidor, não, não é ela fruto da livre negociação, sabidamente. Ela é fixada por critérios, econômicos , em parte, e politicos , na essência. Há interesse em atrair valores e, por essa razão, a remuneração, economicamente, deve ser atrativa, mas não interessa atrair valores e espíritos mercenários; interessa atrair valores informados pelo que se convencionou denominar " espírito público ". Existe , portanto, uma tensão, um sutil equilíbrio na formulação da política de remuneração dos quadros do Estado. Nem tão atraente, sob o ângulo da paga material, que, mais que atrair valores dotados de espírito público, reduza a oferta ao mercado de integrantes de uma geração de profissionais e trabalhadores; nem tão aviltante, que só recrute a escória, ou induza a práticas inconfessáveis.

Nessa linha é que se explica a condição de a renda auferida pelo trabalhador do Estado dever ser mantida essencialmente constante, tanto na atividade quanto no pensionamento ou na aposentadoria. Essa garantia traz tranqüilidade para o indivíduo e para sua família, conciliando-o com a exigência de dedicação integral aos fins estatais.

O trabalhador no setor privado, não, ele sabe que o período de sua via ativa econômica é para amealhar o que possa, acumular, mais que consumir, para o momento futuro da diminuição de suas forças. E isto é funcional, em uma economia de mercado; é um aguilhão, a espicaçar a cobiça , a competição entre os agentes econômicos, a acirrar a busca do lucro. E não deve ser introduzido na lógica da arregimentação dos quadros funcionais do Estado, sob pena de - no limite - abdicarmos de ter Forças Armadas e contratar mercenários, soldados de fortuna; prescindirmos de juízes e árbitros, e contratar agentes comissionados; voltarmos as costas para os educadores e entregar a formação de nossos filhos a ideólogos.

A remuneração do servidor e a contribuição para a previdência

Originalmente, a Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, autarquias e fundações públicas federais) , dispunha , no artigo 231 : " O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três poderes da União, das autarquias e das fundações públicas. §1º. A contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidade, será fixada em lei. §2º. O custeio da aposentadoria é de responsabilidade integral do Tesouro Nacional. "

Como se vê, havia inicialmente um " Plano de Seguridade Social " e não um regime próprio de previdência social, e tal condição manteve-se inalterada até mesmo após editada a Lei nº. 9.630, de 23 de abril de 1998, que, entre outras disposições, modificou o §2º., do artigo 231, da Lei nº. 8.112/90, estabelecendo o custeio das aposentadorias, e das pensões, como de responsabilidade da União e de seus servidores.

No tocante ao vencimento e à remuneração dos servidores, veio a Lei nº. 8.852, de 4 de fevereiro de 1994, introduzir algumas inovações conceituais e terminológicas. A Lei nº. 8.112/90 definia vencimento como a retribuição pecuniária, quer dizer, a paga, devida pelo exercício do cargo público, com valor fixado em lei (ex vi do artigo 40). Definia ainda remuneração, como sendo o vencimento referente ao cargo efetivo ocupado pelo servidor, " acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei " (artigo 41, caput). Finalmente, regulava as vantagens, que se resumiam a três espécies: indenizações, gratificações e adicionais (artigo 49). Distinguia indenizações das gratificações e adicionais, por estabelecer que as primeiras - indenizações - não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito, enquanto as gratificações e os adicionais incorporar-se-iam, " nos casos e condições indicados em lei ".

Com isso, claramente ficou estabelecido que indenizações constituem verbas indenizatórias (com o perdão da redundância), pois visam compensar/indenizar algum ônus ou encargo extraordinário que possa ocorrer, afetando a condição econômica do servidor; enquanto as demais parcelas pagas ao servidor são nitidamente remuneratórias, e relacionam-se com a compensação devida pelo cargo ou atividade exercida pelo servidor, tendo assim caráter patrimonial pessoal.

Verbas indenizatórias têm, por definição, razão e duração delimitadas e circunscritas. Verbas remuneratórias, por definição, compõem o status econômico do cargo exercido e integram as condições de exercício desse cargo, como deflui do preceito do artigo 4., da Lei nº. 8.112/90: " É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei " .

Remuneração do servidor e verbas autônomas

A Lei nº. 8.852/94 cria as seguintes definições: vencimento básico, que seria, exatamente, o vencimento a que referia o artigo 40, da Lei nº. 8.112/90; vencimentos, como " a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação " ; remuneração, como " a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº. 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas: a) diárias; b) ajuda de custo em razão de mudança de sede ou indenização de transporte; c) ... " .

Vale, talvez, recordar que a Lei nº. 8.852/94 visava instituir critérios para estabelecer o limite máximo de remuneração para os três Poderes, questão até hoje sem solução, sujeitando-se a pressões e manobras de toda sorte, buscando evitar perdas remuneratórias e estabelecer majorações a contento dos chefes respectivos.

Embora haja, na Lei nº. 8.852/94, uma evidente preocupação terminológica, classificatória, essa lei não acarreta modificação substancial, nos conceitos definidos pela Lei nº. 8.112/90, no que tange à paga do servidor: o que se paga ao servidor é, essencialmente, o vencimento que está relacionado ao cargo de provimento efetivo e tem valor fixado em lei; além do vencimento, são pagas vantagens pecuniárias, denominando-se remuneração o valor resultante do vencimento e das vantagens permanentes acrescidas. A alteração de nomenclatura trazida pela Lei nº. 8.852/94 consistiu na figura intermediária dos vencimentos, assim, no plural, que equivaleria à remuneração disposta pela Lei nº. 8.112/90, entretanto, excluindo as parcelas de vantagens e adicionais, que especifica em extensiva enumeração.

A Lei nº. 8.852/94 tem aplicação, ainda, para empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias, controladas ou coligadas, portanto, procurou abranger todo um conjunto de hipóteses de remuneração, que mais dizia respeito a situações estranhas ao regime jurídico do servidor público. Por essa razão, e em homenagem ao preceito contido no artigo 2º., §2º., da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (" A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior " ), explica-se o fato de a Lei nº. 8.852/94 não ter revogado o artigo 40 e o artigo 41 e seus §§, da Lei nº. 8.112/90, conforme se depreende de sua republicação , em 18 de março de 1998, determinada pela Lei nº. 9.527, de 10 de dezembro de 1997.

Peculiaridades do regime contributivo previdenciário do servidor público civil

Não obstante isto, a Lei nº. 9.630, de 23 de abril de 1998, que dispôs sobre as alíquotas de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público civil ativo e inativo, já reflete a alteração terminológica trazida pela Lei nº. 8.852/94, quando a Tabela referida pelo seu artigo 3º. , instituindo as faixas remuneratórias do servidor , para aplicação das alíquotas estabelecidas, utiliza-se da denominação " remuneração correspondente a .... vezes o vencimento básico da Classe ... " , distanciando-se da fórmula anterior do artigo 9º., já revogado, da Lei nº. 8.162, de 8 de janeiro de 1991, que, também estabelecendo uma tabela para incidência da contribuição mensal para o Plano de Seguridade Social do Servidor, tratava de " valor correspondente à

Ref. ..", remetendo às faixas de remuneração compreendidas pelo PCC, instituído na Lei nº. 5.645/70.

Vem, a seguir, a Lei nº. 9.783/99, e agora fala em contribuição social do servidor público civil

" ... incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão " .

O regime geral da previdência privada admite um teto de contribuição, e fixa salários de contribuição, em primeiro lugar, sendo estes interstícios de ingresso e faixas de contribuição; para, em seguida, progressivamente, atingir-se o teto de contribuição, que é fixado arbitrariamente, supondo-se um valor adequado para o pensionamento e a aposentadoria do trabalhador, que, em tese, por seus próprios meios, até a aposentadoria, deverá ter amealhado patrimônio que deverá resultar-lhe em alguma renda em paralelo (Se a realidade for distinta, em nosso País, não interessa ao sistema previdenciário, que se rege por regras atuariais e financeiras). Essa é a lógica previdenciária. Não se oferece uma segurança absoluta e total de renda, após o período de vida útil laboral. Salário de contribuição, também, é o valor da remuneração submetido à incidência da contribuição previdenciária, e funciona para assegurar que um mínimo da renda , efetivamente, paga pelo empregador ao trabalhador, não escapará do cômputo a ser efetuado, para estabelecer a contribuição devida.

Mas, no regime geral, salário de contribuição combina-se ao teto de contribuição, para que se preserve o princípio da proporcionalidade do ônus com o benefício futuro. Por essa razão , se o trabalhador dependente , o empregado, tem salário superior ao valor fixado como teto de contribuição, todas as demais regras voltadas a delimitar e construir o valor do salário de contribuição, perdem significado. Assim, concretamente, somente quando o trabalhador aufira renda inferior ao valor do teto de contribuição, as demais regras que preservam o valor de um determinado salário de contribuição, justificam-se e têm aplicabilidade. De outra forma, haveria um desestímulo a ser paga a contribuição previdenciária, pois os valores acrescidos dessa contribuição, não guardariam qualquer relação com o valor do benefício assegurado futuramente (Nota: Por outro lado, embora tenha-se dito aqui ser certamente arbitrária a fixação do teto de contribuição, uma vez este fixado, adquire uma certa rigidez para o futuro, nas bases inicialmente adotadas, pois o sistema previdenciário deve ser universal para seus participantes, o que significa dizer que todos devem contribuir em condições previamente estabelecidas e equitativas, mas não igualitárias. Sendo assim, enquanto houver um estoque de participantes que contribuíram em base equitativas, melhorias possíveis de reivindicar por participantes que venham a ingressar no sistma, no futuro, não estariam respaldadas pelas contribuições feitas pelos participantes no passado. Portanto, saldo se o sistema adotar categorias de beneficiários estanques, a característica de sua universalidade, induz a uma rigidez das condições estabelecidas para financiamento do sistema e para usufruto dos seus benefícios) .

Para evitar que, no regime geral previdenciário, salário seja pago sob forma de diárias, adotou-se a regra de incluir no salário de contribuição, as diárias para viagem que excederem, a cinqüenta por cento da remuneração mensal. Mas se, o trabalhador já contribui para a previdência obrigatória pelo teto de contribuição fixado, a regra , para este indivíduo, é inócua, e não gera qualquer acréscimo na contribuição social devida à previdência. Para este indivíduo, e para o sistema econômico, inclusive para a administração da previdência, os valores da diária que lhe for paga, não desperta qualquer interesse ou implica incidência da exação.

Em que uma soi disant " remuneração de contribuição " admitiria distinção face à remuneração do servidor, para fins de incidência da contribuição social? Em nada , cabe dizer, exceção feita ao fato de que se aproxima, como nomenclatura, àquela de salário de contribuição , instituto jurídico específico da legislação previdenciária de regime geral. Mas fosse apenas isto, incidiríamos exclusivamente no campo do pitoresco. O que seja " remuneração de contribuição ", o Parágrafo único do artigo 1º, da Lei nº. 9.783/99 busca definir assim: " Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família. Entretanto, não há qualquer evolução terminológica, conceitual ou teórica, que suporte essa inovação.

Inutilidade da instituição da contribuição de remuneração

A remuneração do servidor, para manter a proporcionalidade entre a contribuição e o benefício, deve ser considerada nos valores aos quais venham corresponder os da aposentadoria ou pensão futura. Incluir no cálculo da contribuição previdenciária devida pelo servidor, mediante o artifício da instituição formal de " contribuição de remuneração" , e nesta incluir parcelas eventuais que não repercutirão no valor do benefício, infringe o princípio da proporcionalidade entre a contribuição e o benefício, contraria o princípio de correspondência entre o valor da remuneração e o valor do provento ou pensão.

Além disso, contraria a regra legal que conceitua remuneração como sendo o valor do vencimento do cargo acrescido das vantagens permanentes pagas ao servidor. Finalmente, irá desvirtuar o conceito de indenização, como parcela eventual, assimilando-o ao de adicional relativo ao local e à natureza do trabalho. Isto, pois, sob o ângulo da legalidade intrínseca da norma e da integração das normas legais remuneratórias, e para evitar-se a antinomia (normas legais contraditórias e opostas).

Inconstitucionalidade do imposto sobre diárias para viagens

Sob o aspecto da constitucionalidade, haveria que observar a regra constitucional que determina somente ser possível dispor sobre fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes de imposto mediante lei complementar, uma vez que, não sendo proporcional ao provento ou pensão, a serem pagos no futuro, a contribuição do servidor incidente sobre diárias, claramente trata-se de um imposto extraordinário a incidir sobre uma prestação pecuniária devida ao servidor pelo Estado, sem caráter remuneratório. Mais uma vez a exigir sua instituição por lei complementar , ex vi do artigo154, CF/88.

A incidência da contribuição previdênciária do servidor sobre uma verba de caráter indenizatório, que não integra, por definição legal, a remuneração paga, e que, por isto, não irá refletir no valor da aposentadoria ou da pensão, no futuro, quando a uma ou outra fizer jus o servidor, importa em subtrair, no presente, uma parcela do valor dessa indenização, sem que haja uma correspondente prestação estatal ou, no caso, sem contrapartida previdenciária; portanto, também evidenciando, por tal motivo, que deixa a exação de ser contribuição e passa a caracterizar imposto, uma vez que é irrelevante para classificar a natureza jurídica específica do tributo, a denominação e características formais adotadas pela lei que o instituir e a destinação legal da receita arrecadada (Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966, CTN, artigo 4º.). À medida em que o fato gerador decorre de uma situação desvinculada da prestação estatal correspondente, trata-se de um imposto sobre diárias para viagem. Inconstitucional pela forma de sua adoção.

(Concluído em 20 de Agosto de 1999)

Envie sua colaboração

Eury Pereira Luna Filho

Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro (1976) e Seccional do Distrito Federal (1988). Pertence ao Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB. Tem cursos de especialização em Documentação Científica (IBICT/UFRJ, Rio de Janeiro, 1976), em Instituições da Comunidade Européia (Istituto Alcide De Gasperi, Roma, Itália, 1978/79); Planejamento Ambiental (CIDIAT, Mérida, Venezuela, 1986); Políticas Públicas e Gestão Governamental (FUNCEP, Brasília, 1988/89), e em Direito Tributário (ICAT/AEUDF, Brasília, 1998/99). O autor agradece ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq o apoio para a realização de estudos dos quais este trabalho é um resultado.
E-mail: [email protected]

Inserido em 20/08/1999

Parte integrante da Edição no 1

Código da publicação: 17

Ferramentas

Este artigo já foi acessado 15234 vezes.

Versão para impressão

Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

LUNA FILHO, Eury Pereira. A inconstitucionalidade do imposto sobre diárias para viagens do servidor públicoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 1, no 1. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/17/a-inconstitucionalidade-imposto-diarias-viagens-servidor-publico> Acesso em: 21  nov. 2019.

Atenção

As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.