A Constituição Federal e a Lei de Registros Públicos

1.1 - Constituição Federal e Lei dos Registros públicos

A Constituição Federal de 1988 atribui à União competência privativa para legislar sobre registros públicos[1]. No exercício dessa competência, posto que também prevista na Carta anterior, foi editada a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, dispondo sobre o regime dos serviços registrais que menciona. Alguns dos elementos essenciais da implementação desses serviços são submetidos à lei estadual (art.2º).

A Lei dos Registros Públicos é ilimitada, com abono da tradição, a apenas três serventias[2]. A restrição, se pode ser critica de um ponto de vista sistemático e orgânico, a favor de uma legislação geral sobre todos os registros, de outro, parece digna de ser mantida, pelas peculiaridades dos demais. A dinâmica da vida moderna, modificando as relações jurídicas, demonstra que, nesse aspecto, a solução adotada foi correta[3]. Assim, os Serviços de Protesto de Títulos, de Distribuição e de Contratos Marítimos, cuja normatividade é prevista na Lei n. 8.935/94, não são regulados por essa Lei dos Registros Públicos, cujo âmbito é estritamente limitado pelos serviços indicados no art. 1º.

1.2 - A finalidade do registro público

A finalidade do registro público são: autencidade, segurança e eficácia dos atos registrados.

1) Autenticidade é qualidade do que é confirmado por ato de autoridade: de coisa, documento ou declaração verdadeiros. O registro cria presunção relativa de verdade. É retificável, modificável e, por ser o oficial um receptor da declaração de terceiros, que examina segundo critérios predominantemente formais, não alcança o registro o fim que lhe é determinado pela definição legal: não dá autenticidade ao negócio causal ou ao fato jurídico de que se origina. Só o próprio registro tem autenticidade.

2) A segurança, como libertação do risco, é, em parte, atingida pelos registros públicos. Aperfeiçoando-se seus sistemas de controle e sendo obrigatórias as remissões recíprocas, tendem a constituir malha firme e completa de informações.

3) Eficácia é aptidão de produzir efeitos jurídicos, calcada na segurança dos assentos, na autenticidade dos negócios e declarações para eles transpostos. O registro, propiciando publicidade em relação a todos os terceiros, no sentido mais amplo, produz o efeito de afirmar a boa-fé dos que praticam atos jurídicos baseados na presunção de certeza daqueles assentamentos. Além dos fins expressos no art. 1.º os registros públicos cumprem a essencial função de assegurar, enquanto serviços de organização técnica e administrativa dos direitos a que se referem, a publicidade dos atos jurídicos[4]. O Decreto n.4.857/39 não se referia à eficácia, mas à validade dos atos jurídicos. A mudança se afina com a melhor doutrina. O legislador, entretanto, não adotou critério técnico desejável: nos arts. 132 e 172 permanece a validade como objetivo do registro.

Esses fins provocam o retorno, para um certo número de atos, ao formalismo. A civilização pluraliza cautelas e formalidades, aparentemente complicando a vida[5].

1.3 - Efeitos do registro público

Os efeitos jurídicos produzidos são de três espécies básicas, não estanques: a) constitutivos – sem o registro o direito não nasce; b) comprobatórios – o registro prova a existência e a veracidade do ato ao qual se reporta; c) publicitários – o ato registrado, com raras exceções, é acessível ao conhecimento de todos, interessados e não interessados.

Exemplos da primeira espécie são: no registro civil de pessoas naturais, o casamento e a emancipação; no registro civil de pessoas jurídicas, o dos atos constitutivos da pessoa jurídica; no registro de imóveis, a aquisição de propriedade imóvel por ato entre vivos.

Exemplos da segunda espécie são: no registro civil de pessoas naturais, o assento de óbito da pessoa presumidamente morta; no de pessoas jurídicas, a matrícula de jornal ou outra publicação periódica para comprovar a não-clandestinidade; no de títulos e documentos, a transcrição de instrumentos particulares para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor.

Exemplos da terceira espécie são: no registro civil de pessoas naturais, a interdição e a declaração de ausência; no de pessoas jurídicas, as averbações por alteração na matricula de jornais, revistas e emissoras de radiodifusão; no de títulos e documentos, os contratos de locações de serviços não atribuídos a outros registradores.

1.4 - O exercício da delegação e o concurso de ingresso

A atividade notarial e registrária, embora exercidas em caráter privado[6], tem característicos típicos de serviço público. As serventias nomeadas no art. 1.º são órgãos confiados à responsabilidade de delegados, aos quais o Estado incumbe, para alcançar um ou alguns dos efeitos retroenunciados, cumulativamente, de receber, conferir e transpor para seus registros declarações e negócios jurídicos dos interessados, passando a poder dá-los, de imediato, ao conhecimento de todos os terceiros, tirante as poucas exceções expressamente ressalvas.

O notário e registrador exercem suas funções por delegação do Poder Público, cabendo à lei ordinária regular sua atividade, sua disciplina e sua responsabilidade civil e criminal, bem como a de seus prepostos, nos termos definidos pela Lei n. 8.935/94[7].

O termo delegação vincula-o à pessoa que se substitui por outra. Delegação ou seus derivados (delegado, delegacia) nem sempre correspondem ao significado gramatical ou etimológico, como se ilustra com delegado de polícia ou delegado de ensino, servidores públicos, como quaisquer outros, embora diferenciados pelas funções a eles atribuídas por lei. A Constituição contempla diversas espécies de delegação, no âmbito do Legislativo (arts. 49, V, 59, IV, 68, I e § 2º), do Executivo (arts. 84, parágrafo único, e 87, IV) e mesmo do Judiciário (art. 102, I, m), inconfundíveis com outros atos de direito administrativo, tais como autorização, concessão e mesmo a nomeação. A delegação prevista no art. 236 é administrativa, atribuída pelo Poder Executivo a prestadores de serviço público.

O ato de delegar, para o direito administrativo, consiste em atribuir atividade própria da administração a um ente privado (pessoa natural ou jurídica) ou publico.

A Carta Magna atribuiu mencionada faculdade ao Estado de realizar registros públicos (como o faz no registro de comércio), consoante orientação também adotada em outros paises, e em casos determinados, a agentes privados, conforme a previsão do art. 236. Assim, a administração:

1) passa a atuar fora de seus quadros, certo que o registrador e o notário não são servidores da administração direta, mas ocupem cargos públicos, conforme definiu o Pleno do STF, por maioria, em acórdão publicado na RTJ, 162:772;

2) legitima os delegados para a prática de atos que regulam interesses privados ou da própria administração, dando-lhes eficácia.

A delegação de que se trata consiste em ato administrativo complexo (compreende desde o concurso público até a outorga) enquanto meio criado pelo direito para permitir a atuação do interesse público através de prestador de serviço de caráter privado, habilitado para a prática de atos cuja competência lhe é atribuída por lei.

Assim como o Congresso manteve o veto ao art. 2º da Lei n. 8.935/94, que atribuía a delegação ao Poder Judiciário, cessaram as duvidas sobre as competências: o Executivo delega; o Judiciário fiscaliza. Se o Poder Judiciário negar efeito à acolhida do veto, pelo Poder Legislativo estará praticando clara interferência na órbita do outro poder da Republica, mesmo em se considerando a decisão do STF afirmando ser cargo público o ocupado pelos delegados notariais e registrários (RTJ, 162:772), antes da Emenda Constitucional n. 20/98.

Portanto a delegação é, a rigor, irrevogável desde o ato perfeito e acabado da outorga, só podendo ser cassada nas hipóteses legais, obedecido ao devido processo legal. Assim é:

1) permanente ou estável desde a outorga, não submetida ao estágio probatório de dois anos, pelo qual passa o servidor público da administração direta e indireta, mas sujeito à aposentadoria expulsória, ao atingir 70 anos de idade, segundo decidiu o STF em sua composição plena, ao adotar o entendimento, por maioria, de que o registrador e o tabelião ocupam cargo público, assim considerado em virtude de sua criação por lei e do provimento garantido através de concurso. Entendeu mais, que esta condição se reforça com a fiscalização permanente atribuída ao Poder Judiciário e a remuneração fixada segundo critérios legais. O processo examinava (RTJ, 162:772), sendo relator o Min. Octavio Gallotti, a matéria da aposentadoria compulsória por idade (arts. 40, II, e 236 e seus parágrafos da CF de 1988) dos notários e registradores. Vencidos os Mins. Marco Aurélio, Francisco Rezek e Sepúlveda Pertence, ficou decidido que tais delegados também são atingidos pela aposentadoria expulsória. Tiveram votos vencedores os Mins Celso de Mello, Sydney Sanches, Néri da Silveira Moreira Alves, Ilmar Galvão e Maurício Corrêa. Com a Emenda Constitucional n. 20/98 o aresto deixou de ser aplicável, pois o caput do art. 40, que antes se referia genericamente à aposentadoria do servidor, passou a dizer respeito apenas aos titulares de cargos efetivos em espécie:

2) extensiva a todos os atos integrados à função e ao objeto desta;

3) imposta ao próprio delegante, pois submete os atos notários e registrários de seu interesse à aferição do oficial e suspende sua competência de outorgar outra delegação simultânea para o mesmo cargo;

4) descontinuável, por suspensão do titular, nos casos disciplinares e na forma da lei[8].

A atuação funcional do titular é legitimada nos limites dos poderes outorgados pela delegação e, para registrador civil de pessoas naturais ou de imóveis exercível exclusivamente na área territorial criada pela divisão intensa do Estado ou do Distrito Federal, sob a fiscalização do Poder Judiciário, ante a explicita normalização constitucional.

A delegação envolve, uma forma de representação do poder estatal, pois credencia o delegado do Poder Público, e não de um ou mais órgãos específicos do Estado. O delegante é o Estado e não um Poder, uma pessoa ou o ocupante de um certo cargo, embora a administração atue, na espécie, através do Executivo. Vista sob o prisma do delegado, é vinculada ao cargo e a seu exercente, no território de uma unidade da Federação ou ao Distrito Federal.

O substituto do titular é escolhido por ele, sem que a escolha constitua uma subdelegação. O registrador e o notário são, cada qual, o delegado principal. Seu substituto mantém a qualidade de preposto, mesmo quando entre no exercício.

Na substituição, autorizada por lei, há uma forma imprópria de transmissão de competência[9]. A transmissão, tomado o termo em sentido amplo, integra a natureza dinâmica do exercício do cargo. A competência constitucional do Poder Público não é transferida ao titular, mas a substituição é imprescindível para a interrupta atividade registrária e notarial. O substituto atua por conta e rico do delegado.

O interventor nomeado no afastamento disciplinar do titular e de seu substituto não é o delegado[10], pois intervém em situação provisória, ordenada pelo juízo competente, de livre escolha, assim também substituível. O substituto mais antigo tem direito de ser designado para responder pelo expediente, até a nomeação do novo titular, quando extinta a delegação[11], mas também não atua como delegado do Poder Público, por conta e risco do Estado que o nomeou.

As relações entre o Poder Público delegante e o delegado se desenvolvem sob a discrição daquele, que: a) regula a outorga e a atividade do delegado, impondo condições para o ingresso na função e para o exercício dela; b) disciplina a responsabilidade civil e penal, segundo o devido processo legal, do delegado e de seus prepostos, sendo a primeira restrita (atenta ao fato e à conseqüência danosa) e a segunda personalíssima; c) define a fiscalização pelo Poder Judiciário, sob o juiz competente, na comarca e sob o órgão judiciário corregedor-geral no Estado; d) fixa emolumentos, sendo as regras gerais de nível federal e as especiais variáveis em cada unidade da federação.

As relações entre o delegado, mesmo que não sejam próprias do direito do consumidor, a clientela são examinadas sob o ponto de vista do predominante interesse desta. Compreendem, na adequada realização dos serviços: a) precedência rigorosa por ordem de apresentação[12]; b) dever de atende, informar e certificar o que for de direito, no prazo e na forma da lei; c) observância dos preceitos relativos à administração direta e indireta, inseridos na Constituição (art. 37, caput); d) responsabilidade pelos atos praticados na serventia, de ofício ou a requerimento dos interessados; e) direito de cobrar emolumentos integrais na forma estabelecida pela lei estadual, de acordo com normas gerais fixadas pela União[13].

No concurso de habilitação o delegado recebe a outorga da delegação. Para tanto, o candidato deve preencher requisitos previstos em lei[14], cuja normatividade geral imposta nacionalmente, compreende a qualificação para o exercício profissional, em concurso aberto a todo o concorrente, que comprovem o direito de participar da disputa. O concurso é meio hábil do que se serve o Poder Público para verificação objetiva da capacidade dos candidatos. Deve realizar-se livre de influências políticas ou de outra ordem, que – para cargos de tanta importância – são fáceis de prever, de modo que, uma vez determinadas as provas, seja possível a publicação na lista dos habilitados em rigorosa ordem classificatória.

O concurso consiste em provas de suficiência intelectual e administrativa e de títulos, estes contando pontos para a classificação final, na forma prevista pela Lei estadual e pelo regulamento do próprio concurso, explicitado no edital ou referido neste mantida a igual oportunidade de acesso a todos os potenciais candidatos.

Para que seja cumprido os princípios constitucionais, em especial os da moralidade e da transparência, o edital e o regulamento devem ter prévia e ampla divulgação, explicitando as regras a serem obedecidas, sujeitas aos seguintes requisitos mínimos, autorizadores da inscrição: a) o candidato deve ser brasileiro nato ou naturalizado[15], e ter capacidade civil, ou seja, ser provido de aptidão legal, por idade e pelo pleno exercício dos direitos políticos, estar quite com suas obrigações eleitorais (ter título de eleitor e ter votado na última eleição ou pago multa respectiva) e militares (ter recebido o certificado, expedido pela autoridade competente).

A inscrição será aberta para o portador de diploma de bacharel em direito, sem necessidade de prévio registro como advogado. Há exceção para o não-bacharel em direito quando, até a primeira publicação do edital, tiver dez anos de exercício em serviço notarial ou de registro. O decênio pode ser ininterrupto ou resultar da soma de períodos descontínuos. A lei não exige a continuidade.

Portanto inexistente, para o efeito do enunciado da letra b, o vínculo entre o exercício anterior em serviço de registro ou em tabelionato e a respectiva inscrição para serventia da mesma classe. Assim, o candidato pode ter trabalhado em repartição registral, mas inscrever-se para a notarial e vice-versa, desde que satisfeita a exigência do tempo de serviço.

O art. 14 da Lei 8.935/94 dispõe no caput sobre delegação para “atividade notarial e de registro”, com a conjunção aditiva “e” separando as duas funções. No § 2º utiliza, para dispensa do diploma de bacharel, a conjunção alternativa “ou”, permitindo o acesso aos profissionais dos dois segmentos, com mais de dez anos.

Para a prova do tempo de serviço, para dispensa do diploma, deve ser apresentada no ato da inscrição para o concurso. A verificação de conduta condigna para o exercício do cargo satisfeita, na forma do edital. Normalmente compreende a exibição de certidões dos distribuidores forenses civis e criminais e de protestos, além de declaração de pessoas gradas, que atestem a satisfação do requisito.

O preenchimento da vaga aberta para delegado registrador ou notarial obedece a critério alternativo, sendo dois terços por concurso público de provas e títulos e um terço por concurso de remoção, de provas e títulos[16]. A data da vacância determina a alternatividade do preenchimento. Havendo vagas da mesma data, torna-se por base o dia da criação do serviço.

A remoção é “o deslocamento do servidor, a pedido ou de oficio, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede”[17]. O candidato ao concurso de remoção sai do quadro dos registradores ou do quadro dos notários, na forma estipulada pela lei local, entre titulares que exerçam a atividade ao menos por dois anos e um dia na data da inscrição[18].

A fiscalização dos serviços cabe ao Poder Judiciário, no juízo competente e na forma prevista pela lei estadual ou do Distrito Federal[19].

A Constituição Federal dispõe que o ingresso na atividade de registro (assim como na notarial) depende de concurso público de provas e títulos, que é realizado obrigatoriamente nos seis meses seguinte à abertura de vaga[20].

O término da delegação acontece por extinção ou perda. A delegação se extingue[21] por fatos próprios da vontade do registrador (aposentadoria facultativa e renuncia) e por fatos estranhos a ela (morte, invalidez, perda por sentença judicial). A Lei n. 8.935/94 não contemplou a hipótese da aposentadoria compulsória como causa extintiva da delegação, o que reabre a discussão sobre os efeitos da nomeação vitalícia para os serventuários mais antigos. Decorre da lei, não sendo obstada pela regra constitucional, que a aposentadoria compulsória aos 70 anos é inaplicável ao delegado notarial ou registrário. A decisão do Pleno do STF, mencionada neste capitulo, tornou insubsistente, para aplicação ao direito nacional, a exegese anterior. Sobreveio, porem, a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificou o sistema de previdência social e estabeleceu normas de transição. Modificou, entre outros, o art. 40, da Carta, assegurando aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atual.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal o novo art. 40 da Constituição, leva a afirmar que o art. 40 da Lei n. 8.935/94 foi parcialmente revogado quanto aos delegados de tabelionatos e de serviços registrários, que devem voltar a ser aposentáveis nos termos das correspondentes leis estaduais a respeito de servidores e agentes públicos, aplicável a eles a Emenda n. 20, subsistente para seus prepostos o regime geral da previdência social, relacionada com o regime trabalhista de sua prestação de trabalho.

São, assim, duas as hipóteses, muito embora a lei unifique num dispositivo[22], ao tratar da extinção da delegação, depois de dar tratamento especifico à perda[23].

A perda de delegação só pode acontecer por decisão judicial, de caráter jurisdicional ou administrativo e apenas nas hipóteses previstas em lei[24]. No primeiro caso é pena autônoma restritiva de direitos com caráter definitivo, consistente na proibição do exercício do cargo, por sentença que, após o devido processo legal, transitou em julgado[25]. No segundo caso decorre de apuração em processo administrativo, no juízo competente, no qual tenham sido assegurados o contraditório e a ampla defesa, submetida a decisão do Poder Executivo.

O exercício do cargo pode ser interrompido em duas hipóteses, por decisão da autoridade jurídica provida de poderes administrativos:

a)       se os elementos constantes do caso contiverem indícios suficientes para configurar perda de delegação, o juízo competente pode suspender o registrador até final decisão e designar interventor para chefiar a serventia;

b)      se para apuração dos fatos for necessário o afastamento do titular, poderá a mesma autoridade suspende-lo pelo prazo de noventa dias, prorrogável apenas uma vez, por mais trinta.

A alternativa da letra a consta da lei, mais é inconstitucional. É contrário ao direito que alguém cumpra a pena por prazo indeterminado, sem outro critério para seu encerramento que o andamento dado pela autoridade ao processo. Primeiro argumento nesse sentido decorre da vacância, a ser suprida no prazo Maximo de seis meses. Em ambas as mencionadas situações a lei possibilita o afastamento do titular pela suspensão. O segundo argumento pela inconstitucionalidade advém da interpretação sistemática. Cabe aplicar o mesmo critério da letra b à alternativa a: o prazo máximo admissível para a suspensão é de cento e vinte dias (90 mais 30), para dar solução igual para situações iguais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 2ª ed., São Paulo: Iglu, 2000.

BRASIL. Lei 8935 de 18/11/1994. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BRASIL. Lei 2.848 de 07/12/1940, 2ª ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada (Lei n. 8.935/94). 4. ed. ver. Ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

WHASHINGTON, de Barros Monteiro, Curso de Direito Cvili; parte geral,3ª ed, Saraiva, 2000.

Notas:

[1]    Art. 22, XXV, Constituição Federal/1988.

[2]    A Lei n. 6.015/73 sofreu inúmeras mudanças, por derrogação ou revogação, para cujo entendimento é especialmente importante ler os comentários aos art. 3º e 28.

[3]    A Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, inclui as Juntas Comerciais no rol dos registros públicos, confirmando a vantagem da solução adotada. Dispõe a cabeça do art. 1.º daquele texto legal que “o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistemática, por órgãos federais e estaduais”.

[4]    A Lei n.8.935/94, ao incluir em seu rol (art. 4º) tabeliães de notas, de registro de contratos marítimos e de protesto de títulos, oficiais de registro de imóveis, de títulos e documentos, civil de pessoas jurídicas, das pessoas naturais e de interdições e tutelas, bem assim de registro de distribuição, estabeleceu normatividade válida para profissionais da área mercantil e civil.

[5]    Washington de Barros Monteiro, Curso; parte geral, p. 241. No mesmo sentido, Alex Weill e Franois Terré (Lês obligations, p. 130-1), para quem a criação e o desenvolvimento das medidas destinadas à publicidade dos efeitos de certos contratos, para fazê-los oponíveis a todos os terceiros, acabaram contribuindo para o renascimento do formalismo.

[6] Constituição Federal, art. 236.

[7]    Walter Ceneviva, Lei dos Notários e dos Registradores comentada, Saraiva, examinado a íntegra da Lei n. 8.935/94 e, a partir da segunda edição, toda a Lei do Serviço de Protestos.

[8] Lei n. 8.935/94. arts. 35 e 36.

[9] Lei n. 8.935/94, art. 20, §§ 4.º e 5.º, onde regulada a escolha do substituto.

[10] Lei n. 8935/94, art. 36.

[11] Lei n. 8.935/94, art. 39, § 2.º.

[12] Comentário ao art. 11.

[13] Lei nº 8.935/94, art. 28.

[14] Lei nº 8.935/94, artigos 14 a 19.

[15] Constituição Federal, art. 12.

[16]   Lei n. 8.935/94, art. 16, o qual proíbe fique vaga qualquer serventia notarial ou de registro sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

[17]   Lei n. 8.112/90, art. 36.

[18]   Lei n. 8.935/94, arts. 17 e 18.

[19]   Lei n. 8.935/94, arts. 4.º, 15, 20, § 2º, 29, XIII, 31, 31, V, 34, 36, § 1.º, 37, 38, 39, § 2.º.

[20]   Constituição Federal, art. 236, § 3.º. V. comentário à abertura do Capitulo VI e ao art. 28.

[21]   Lei n. 8.935/94, art. 39.

[22] Lei n. 8.935/94, arts. 39, 35 e 51.

[23] As hipóteses de perda da delegação vêm configuradas no art. 35 da Lei n. 8.935/94.

[24] O Código Penal trata da pena restritiva de direito a contar do art. 43.

[25] Lei n. 8.935/94, art. 28.