Vedações Penais Constitucionais

O mote deste trabalho compreende expor e analisar as vedações constitucionais da lei brasileira no que concerne às penas possíveis de serem aplicadas no Brasil. O exame se fará obedecendo à seqüência em que as proibições aparecem dispostas na lei. A metodologia consistirá em uma exposição da origem histórica da pena, acompanhada pela discussão de cada tópico.

O primeiro, e mais extenso ponto, cuidará da abordagem da pena de morte. Tal extensão se justifica pelas infindáveis contendas geradas pelos defensores e opositores da pena capital. Nesse tópico, caberá uma reflexão alongada, permeada pelos argumentos mais freqüentes, contra ou a favor, que os séculos de evolução jurídica trouxeram à tona ao momento atual.

Em seguida, tratar-se-á das penas de caráter perpétuo. Nesse momento, haverá também o levantamento da origem bem como das posições mais defendidas a respeito dessas sanções, procurando-se suscitar uma ponderação oportuna. O terceiro tema recai sobre a pena de trabalhos forçados. Quanto a elas, será aventada uma discussão sobre a compatibilidade entre tipo de pena e os valores apregoados pelo Estado.

O quarto ponto cuida de analisar a pena de banimento em suas espécies (desterro, degredo e banimento propriamente dito), com o propósito de se investigar os males provocados por esses tipos de punições. O quinto tópico abarca um rol bastante grande de sanções condensado pelo nome de ‘penas cruéis’. Nessa seção, haverá a oportunidade de se fazer um paralelo bastante curioso entre o modo de agir do criminoso e do Estado que o pune cruelmente.

A derradeira seção desta análise é reservada à conclusão. A exposição se encerra buscando um arremate conciso sobre o que se discutiu a respeito das vedações previstas na Lei Magna nacional quanto às penas, com o objetivo de aclarar questionamentos e ressaltar as críticas que forem feitas ao longo da pesquisa.

2. DA PENA DE MORTE

Não é segredo que a pena capital foi a preferida de todos os soberanos no curso da história, seja para demonstrar poder ou para prover espetáculos às massas, principalmente quando combinada com suplícios cruéis. A sanção máxima sempre gozou de enorme popularidade, mas foi perdendo espaço na medida em que o homem passou a encarar seu semelhante com maior respeito e a procurar soluções mais humanitárias para seus problemas.

Na antiguidade, assim como na Idade Média, prevaleceu o princípio do Talião – “olho por olho, dente por dente” – nas punições e castigos . Eles tiveram, inclusive, durante muito tempo, a conotação sacra de purificação. Através da pena morte, o indivíduo se libertava da impiedade que cometera ao deixar de cumprir suas obrigações para com os antepassados, no ritual ancestral . E, com isso, inúmeras atrocidades foram cometidas sem a menor consideração para com a dignidade humana.

O século das luzes foi, indubitavelmente, quando os princípios humanistas afloraram com maior vigor e ganharam armas na luta contra o antigo regime e tudo o que ele representava. Grandes declarações foram escritas e pensadores de vulto brilhante insurgiram nesse cenário de monumentais transformações.

Inspirados em todos esses movimentos, muitos documentos foram escritos apregoando o fim da pena de morte, baseados em seu caráter desumano, em sua inutilidade ou em sua vã ilusão de proporcionalidade e de exemplaridade. Entre eles a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Beccaria foi a primeira voz a se levantar contra as injustiças e os abusos ocorridos nos julgamentos e nas execuções, protestando contra a crueldade das penas. Em seu célebre livro “Dos Delitos e Das Penas”, ele rejeita a pena de morte: o cidadão não entrega seu direito à vida ao Estado, por isso este não pode tirá-la. Para ele não se pode punir um crime com outro crime. Até a religião, tão criticada pelos iluministas, é chamada para fortalecer a posição do marquês: Deus deu a vida e somente Ele pode retirá-la .

Ele aponta também um motivo de ordem prática para o abandono ao apenar por morte: sua inutilidade ao Estado e à sociedade. O rigor do suplício causa impacto somente no instante da execução, não permanece nos corações dos homens esse impacto, como permanece a continuada visão de um criminoso encarcerado, imprimindo na mente daqueles que a presenciam receio e cautela.

No entanto, Rousseau, contemporâneo de Beccaria, põe-se favorável à pena máxima. No livro II do “Contrato Social”, ele assevera que o fim precípuo do pacto constitutivo do Estado é a preservação dos contratantes, assim, quem quer os fins precisa acatar os meios: se for necessário à manutenção da ordem social a morte de um indivíduo, o Estado não poderá se escusar de aplicar a sanção capital.

Vê-se claramente o antagonismo que esse tema tem provocado nos corações dos homens. Hoje, contudo, a maioria dos países ainda adota a pena de morte, mesmo que comportando restrições quanto a sua aplicação. O ordenamento brasileiro, no artigo 5º, XLVII, expressamente proíbe a pena capital, ainda que faça a ressalva de sua permissão em tempo de guerra declarada. Cumpre perquirir-se os argumentos que fundamentam essa decisão na doutrina.

Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Junior afirmam, solenemente, ser a pena de morte uma “exacerbação do poder de punir” . Porém, deixando-se como superadas as indagações sobre se o indivíduo entrega seu direito à vida ao Estado, ou sobre se essa é disponível, estabeleça-se que é, de início, uma séria contradição um Estado Democrático de Direito assegurar os direitos e garantias e impor pena de morte. Ora, a vida é bem maior, o mais valioso deles, se alguém se obriga a proteger algo, não pode, nem pela mais acalorada razão, destruir tal coisa. Mas e se o Estado não for democrático? Então não há que se falar em proteção a direitos ou garantias e não há que se falar em contradição, pois esse seria o Leviatã de Hobbes. Chega-se até a afirmar que onde houver pena de morte, não haverá Estado democrático.

Contudo, não é a democracia o governo da máxima regência da vontade geral? Não se pode negar que é. Portanto, o povo pode decidir, através de seus representantes e mais ainda se diretamente, se quer ou não a condenação à morte? Não pode, pois se pudesse seria o mesmo que dizer: “renuncio à vida do meu próximo, já que à minha também o faço”, e já se afirmou que a vida é um direito indisponível, é um direito natural.

Desse modo, o homicídio legal não deve ser tolerado, e o legislador brasileiro, quando definiu que ergueria um Estado alicerçado na égide da democracia, agiu bem ao proibir a pena máxima. Mas fez a ressalva de que, em tempo de guerra declarada, essa seria possível. Surge, assim, outra questão merecedora de análise de igual mérito, sendo, talvez até mais difícil de esclarecer: é aceitável a pena de morte em tempo de guerra?

A maior parte dos autores elogia a direção constitucional, mas não indaga sobre a pena de morte em tempo de guerra. A punição do traidor com a morte é um fato ufanista e, ao mesmo tempo, patriótico. Como permitir que alguém que colabora com o inimigo possa continuar vivendo em solo pátrio? Evidentemente, com uma assertiva como essa, deixa-se claro que o crime de traição é mais grave que o de homicídio na sua maior qualificação agravada.

Pode-se, contudo, refutar tal afirmação. Será que por se tornar um espião ou um informante, uma pessoa é menos digna da proteção de seus direitos fundamentais, como já afirmado supra? Entenda-se que não, mesmo sendo uma conduta deveras reprovável tanto ética quanto moralmente, ainda não se conseguiu uma justificativa valiosa para uma pena tão torpe como a de morte. Lembre-se que um Estado que condena um cidadão seu à morte, além de assumir sua total inépcia em recuperá-lo, ou ao menos, em lhe dar outra chance, também estatui seu desprezo pela dignidade humana, desprezo pela dignidade dos cidadãos que o compõem, sem os quais ele não teria razão de ser.

Por fim, é pertinente a ressalva sobre os dados estatísticos, que se não comprovam, apontam, significativamente, a ineficácia da pena capital, a respeito da incidência de criminalidade em países que a adotam. Muito fôlego ainda será gasto na divagação de tema tão controverso, mas muito mais será gasto pelos defensores da pena de morte, tentando encontrar uma justificativa razoável para a implantação ou para a manutenção de tal forma de castigo.

3. DAS PENAS DE CARÁTER PERPÉTUO

Punir uma pessoa perpetuamente significa bani-la da sociedade. Isso é próximo de uma pena de morte, só que de direito, já que de fato a pessoa ainda está viva biologicamente. A mais famosa de tais penas é a prisão perpétua. Se a pena de morte é tão defendida, mesmo incidindo sobre a vida, a prisão perpétua é aclamada, pois incide “apenas” sobre a liberdade. Contudo há que se defender que privar um indivíduo pelo resto de sua vida do convívio social é morte civil.

A Lei brasileira refuta tal modo de punição. Todavia, devem-se evitar os desvios legais que possam impor uma pena “tão elevada que, embora não se denomine perpétua, acabe por se transformar em um óbice à recuperação do exercício do direito de liberdade” . Estabelece ainda nosso ordenamento, um limite máximo para a prisão (30 anos), baseando na duração da vida da pessoa humana.

Encarando-se essa pena do ponto de vista finalístico do Direito, com uma conotação sociológica indispensável aos dias de hoje, vê-se que ela falha em uma das finalidades do moderno Direito Penal. Se, por um lado, recolhe à cela um criminoso com potencial agressivo elevado de forma a evitar outro crime , por outro não cumpre a função de ressocializar o preso. Atualmente, a doutrina tem posto ao lado – talvez até acima – da função repressora a função reabilitadora do sistema penal. Agora, quanto ao melhor processo de se atingir a segunda finalidade, não cabe aqui uma discussão aprofundada.

Muito se sustentou que para criminosos incuráveis, a prisão perpétua seria o único meio, afastando-se a pena de morte. Não se creia que alguém é incapaz de se recuperar por ter cometido um crime atroz; somente em se tratando de indivíduo com séria moléstia mental cabe tal argumento, contudo o melhor seria o tratamento e não a prisão.

Encerrando-se a discussão sobre a prisão perpétua, vale para ela o mesmo que para a pena de morte: o princípio da dignidade da pessoa humana. Lembre-se das excelsas palavras de Ferrajoli:

“[...] acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e à quantidade da pena. É este o valor sobre o qual se funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas corporais, das penas infamantes e, por outro lado, da prisão perpétua e das penas privativas de liberdade excessivamente extensas.”

4. DAS PENAS DE TRABALHOS FORÇADOS

De princípio, não se deve confundir penas de trabalhos forçados com penas de prestação de serviços à comunidade. Entre elas reside a diferença angular da obrigatoriedade. Nas primeiras, o condenado é compelido a trabalhar, sem remuneração, com forma de pagar pelo seu crime. É quase um regime de escravidão. Nas segundas, abre-se ao condenado a possibilidade de cumprir ou não a sentença, logicamente devendo suportar o ônus de sua recusa (multa, prisão, etc.), ou seja, a conversão da pena. O trabalho à comunidade, também, tenta aproveitar habilidades do sentenciado, tirando proveito de sua profissão, capacidade, entre outras, sem afastá-lo do convício social.

Forçar-se uma pessoa a trabalhar, ainda que na condição de pena, não ajuda a reeducá-la, não oferece a oportunidade de reflexão ao preso. É fato que o sistema prisional não consegue reabilitar nem parte mesquinha dos detentos, contudo, não se justifica que se pare de tentar. Um dos fatores mais incisivos na recuperação é o subjetivo: o preso precisa sentir que não é inútil, que tem chance de voltar a ter uma vida normal. Ora, o trabalho oferece tal oportunidade, se o sistema conseguisse qualificar os condenados, as chances de sucesso na reinserção do preso seriam muito maiores. Agora, usar de tal trabalho para penalizar sem as garantias trabalhistas e sem remuneração, não fará com que o preso apresente melhora alguma. É o que se nota: a pessoa encarcerada sai pior do que entrou. Se o Diploma Magno valoriza o trabalho e a livre iniciativa, como pode o sistema penitenciário negar tal valor? Agiu muito bem o constituinte quando vedou a pena de trabalhos forçados.

Deve-se acrescentar ainda que, na maioria das vezes, o trabalho compulsório é realizado em situações humilhantes, sem respeito às condições mínimas de salubridade, o que é evidentemente desumano. Já se afirmou que o Estado precisa preservar os valores que defende; os séculos já demonstraram as barbaridades ocorridas nas prisões , a violência já provou ser infrutífera, a rigidez das penas já foi posta em xeque ante sua ineficácia...

5. DO BANIMENTO

Aos moldes do ostracismo (banimento por dez anos) que havia na Grécia e da aquae et ignis interdictio romana, - proibição de usar a água e fogo, e, consequentemente, de realizar os sacrifícios e as libações devidas aos antepassados e de manter aceso o fogo sagrado do lar, como bem salienta Coulanges , era a mais séria das punições religiosas dos tempos antigos – foi sedimentada ao longo dos séculos a pena de banimento. Ela consistia em forçar o condenado a sair de determinada região.

A Carta Maior veda a existência de pena por banimento. Este se desdobra em três modalidades de expulsão, por assim dizer, do condenado: degredo, desterro e o banimento propriamente dito. Tal espécie de sanção se enquadra nas penas restritivas de liberdade, sendo o banimento a perda dos direitos políticos e do direito de residir no país, o degredo o confinamento em local determinado pela sentença e o desterro a saída obrigatória dos arredores da residência da vítima .

Cabe considerar que a lei abre espaço para que sejam impostas condições, tais como a proibição de freqüentar determinados lugares, ao condenado. Pode-se dizer que seriam medidas de restrição de liberdade, visando à segurança da vítima, por exemplo. No entanto, o legislador não acatou a possibilidade de alguém ser banido do território em que reside. Teria ele agido bem? A maior parte das democracias contemporâneas rejeita tal prática, pelo que se entende que o legislador seguiu a orientação mais tomada, agindo bem.

A lei diz, expressamente, que o preso conserva todos os direitos não afetados pela sanção. Ninguém perde o direito à cidadania, salvo nas hipóteses de cancelamento judicial de naturalização ou de aquisição de outra nacionalidade voluntariamente. Também não se pode negar o solo da nação a um filho seu, pois o Estado não é dono do território e sim constituído por ele . Desse modo, não mais se justifica esse tipo de punição, pois retira do sentenciado um direito talvez dos mais preciosos, o de residir perto de seus semelhantes, e a liberdade de escolha de seu domicílio.

6. DAS PENAS CRUÉIS

O gênio humano se mostrou fascinante no tempo pela enorme capacidade de elaborar a sorte mais nefasta de formas de torturar, humilhar, açoitar e matar um delinqüente. Tais penas merecem o nome de bárbaras, vis, pois rebaixam o ser humano à estatura inferior a de um animal. A forma sádica com a qual essas penas foram aplicadas no curso das eras retrata um infeliz quadro de atrocidades, que produziram alguns dos episódios mais negros da história da humanidade, como as fogueiras da Idade Média, os suplícios públicos, as chibatas, as galés entre outros.

Contraditoriamente, há defensores de tais penas que alegam o impacto que o castigo corporal, não fatal, causa na consciência do infrator, sobretudo dos mais jovens . É uma aberração sustentar um argumento como esse. Métodos arcaicos de punição proporcionando espetáculo às massas, junto à dor infringida por tais penas, só colaboram para denegrir ainda mais o acusado. Não se espere correção disso.

No Direito brasileiro, é vedada a pena cruel. Também a crueldade é circunstância agravante do crime; volta-se a dizer: se o próprio Estado repudia tal prática, não pode empregá-la na punição de seus criminosos . A ordem jurídica não suporta distorções desse quilate, nem os corações dos homens as têm suportado.

7. CONCLUSÃO

Para se encerrar a discussão a respeito das penas proibidas pela Constituição, destaque-se três pontos: a atmosfera de renovação que envolveu os constituintes de 1988, a exultante alcunha de cidadã recebida pela Lei Magna e a ordem jurídica estabelecida. Sem dúvida, os deputados reunidos em nossa última assembléia constituinte estavam tomados por um sentimento salutar de indignação para com os desmandos ocorridos durante vinte anos de regime militar. Em face disso, é natural que tenham desejado impedir que novas atrocidades viessem a ocorrer nos tétricos corredores das prisões, instaurando um regime democrático aberto e humano.

Nossa Constituição é chamada cidadã não por acaso, mas por realmente ter se colocado como baluarte fundamental em defesa dos direitos da pessoa humana (cidadãos), garantindo-os em seus artigos. Por meio das vedações penais analisadas, pôde-se perceber uma pequena fatia das garantias fundamentais sendo novamente reforçada no inciso XLVII do artigo 5º. Não obstante, prever as penas proibidas, a legislação penal também prevê as permitidas, deu-se grande passo em direção à constituição de um autêntico Estado Social Democrático de Direito.

Assim, parece que o objetivo do legislador constituinte foi alcançado, conseguindo estabelecer uma ordem jurídica concisa, ao menos, no que se refere aos direitos dos cidadãos, erigindo o primeiro pilar do Estado que ensejou construir. Se tal funciona na prática, não nos cabe por enquanto examinar, restando apenas meditar sobre como o Brasil tem a imensa capacidade de criar institutos tão belos, e uma enorme dificuldade de aprender a lidar com eles.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Data de elaboração: dezembro/2008