Responsabilidade do estado enquanto fornecedor de serviços públicos destinados ao consumo.

SUMÁRIO: Resumo – Abstract - Introdução – 1. Estado como ente fornecedor de serviços: Incidência do Código de Defesa do Consumi-dor - 2. Serviço público como objeto de uma relação de consumo; 2.1. Conceituação; 2.2. Serviço público como objeto de uma relação de consumo - 3. Responsabilidade do Estado por vícios e defeitos na prestação de serviços públicos; 3.1. Obrigações do poder público na prestação de serviços públicos; 3.2. Dever de reparar do Estado pela presença de vícios e defeitos nos serviços públicos – Considerações fi-nais – Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Os serviços públicos existem para satisfazer as necessidades vitais e básicas da socie-dade, entretanto, apesar das suas imprescindibilidades, muitos deles não são realizados para a coletividade como um todo, ou seja, não são genéricos, mas específicos e divisíveis. Nestes últimos, o Poder Público deixa de prestar os serviços inerentes e obrigatórios ao Estado, para atuar como um agente econômico, v.g., através do fornecimento de água, energia elétrica, co-leta de lixo e etc., serviços estes que, há muito tempo, já vem sendo privatizados, ou seja, transferidos para que a iniciativa privada os presta. Assim, como vem atuando em áreas não mais exclusivas, o Estado atua igual a uma empresa privada, tendo como clientela a própria sociedade.

Desse modo, se o Poder Público tem clientes, não há como isentá-lo dos deveres e o-brigações constantes no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, se ao Estado se aplica o CDC, o presente artigo tem como objetivo fazer uma análise sistemática da sua responsabili-dade civil do enquanto fornecedor de serviços públicos destinados ao mercado de consumo. Discutindo-se quais os serviços que podem ser considerados como de consumo, onde, a partir daí, será feita um estudo sobre a possibilidade de recair sobre o Estado o dever de reparar em razão de vícios e defeitos na prestação dos serviços públicos.

1. ESTADO COMO ENTE FORNECEDOR DE SERVIÇOS: INCIDÊNCIA DO CÓ-DIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 diversas inovações foram intro-duzidas no ordenamento jurídico pátrio, uma delas foi adoção, pelo texto constitucional, da defesa aos direitos do consumidor, com a consequente criação, em 1990, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº. 8078/1990), considerado por muitos como a lei mais moderna e eficaz que vigora em nosso país. Neste sentido, em elogios ao Código de Defesa do Consu-midor, leciona Rizzatto Nunes, verbis:

Porém, apesar de atrasado no tempo, o CDC acabou tendo resultados altamente posi-tivos, porque o legislador, isto é, aqueles que pensaram na sua elaboração – os pro-fessores que geraram o texto do anteprojeto que acabou virando a Lei nº. 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na época, Deputado Geraldo Alckmin) -, pensa-ram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor. O resultado foi tão positivo que a lei bra-sileira já inspirou a lei de proteção ao consumidor na Argentina, reformas no Para-guai e no Uruguai e projetos em países da Europa.

Em posicionamento semelhante, entende Paulo Khouri, verbis:

Este diploma não é uma simples lei, que regula um contrato específico, como é o ca-so da Lei de Locações, Lei de Incorporação Imobiliária, Lei dos Planos e Seguro e Saúde. O raio de alcance do CDC é muito maior, pois se apresenta como uma lei que pode incidir em qualquer relação de consumo, estendendo seu alcance aos crimes contra os consumidores, ao processo civil, quando trata da proteção do consumidor em juízo, e ao direito administrativo, ao impor procedimentos aos órgãos envolvidos na proteção do consumidor.

Ao colocar os direitos dos consumidores como algo fundamental, o constituinte origi-nário pretendeu nivelar os consumidores e fornecedores, visto que, conforme o caput do artigo 5º, eles são iguais perante a lei. Entretanto, materialmente falando, consumidores e fornecedo-res são completamente desiguais. Há uma enorme disparidade econômica e técnica entre eles, onde a defesa do consumidor consiste numa forma de se tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, planejando-se, com isso, que o consumidor se sinta seguro ao firmar os seus negócios.

Por ser um direito fundamental, a defesa aos direitos do consumidor não poderia ape-nas ficar atrelada as relações de direito privado, ou seja, simplesmente aos negócios mantidos entre os particulares. Na verdade, a intenção do legislador consumerista foi expandir o antigo conceito de relação de consumo, onde em um polo se tinha o consumidor, destinatário final do produto ou serviço, e do outro lado o fornecedor, que era, na sua maioria, a pessoa jurídica de direito privado, representada principalmente pelas grandes empresas e lojas.

Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, tudo isso mudou. Ao Estado não apenas recaiu a obrigação de defender os direitos do consumidor, mas também a respeitá-los, eis que, de acordo com o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor , são considerados como fornecedores as pessoas jurídicas de direito público, estas que representam o Estado, seja através da Administração Direta ou da Administração Indireta, com as autarquias e fun-dações públicas.

Ao reconhecer que o Estado pode figurar como fornecedor de serviços, o legislador a-cabou com as diferenças entre a iniciativa privada e o poder público, uma vez que, se ambos exercem atividades econômicas, não há motivos para que o Estado fique sem cumprir as nor-mas do CDC. Porém, é sabido que as atividades desenvolvidas pelo Estado são diferentes das realizadas pela iniciativa privada, não se podendo incidir da mesma maneira o CDC.

A relação de consumo entre particulares e Estado é um negócio misto, já que o poder público, ao contrário da iniciativa privada, somente pode ser considerado fornecedor quando presta serviços públicos, estes que são feitos a partir das normas de direito público e que têm como princípio fundamental a supremacia do interesse público. Neste caso, serão aplicadas as normas de direito público e de direito privado.

Além disso, o CDC, como alerta Leonardo de Almeida Bitencourt, apesar de ter abar-cado as pessoas jurídicas de direito público, “não discrimina quais os serviços públicos tute-lados para fins de determinar que espécies de serviços estariam sujeitos ou não à aplicação das normas consumeristas” . De par com estes ensinamentos, é preciso analisar o que são serviços públicos, quem são os seus usuários e se realmente existe relação de consumo entre prestador e administrado, com a consequente aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor.

2. SERVIÇO PÚBLICO COMO OBJETO DE UMA RELAÇÃO DE CONSUMO

2.1. Conceituação

Como esposado, os entes de direito público somente podem ser considerados como fornecedores se estiverem prestando serviços públicos, estes que, conforme determinação do artigo 175 da Constituição Federal de 1988, são de incumbência do Poder Público que, sob o regime de concessão ou permissão, e sempre através de licitação, deverão realizá-los. Contu-do, apesar de especificar o seu titular, o texto constitucional não definiu o que vem a ser um serviço público, o que faz com que haja muita divergência na doutrina e na jurisprudência, inexistindo um conceito padrão.

No Brasil, a corrente mais aceita, e que será utilizada neste trabalho, é a que leva em consideração o conceito formal, ou seja, que define serviço público como qualquer atividade prestada sob o regime de Direito Público. Por esta acepção, não importa quem presta o servi-ço, mas sim o regime jurídico a qual está vinculado. Assim, nas palavras do grande publicista Celso Antônio Bandeira de Mello, serviço público:

É toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível dire-tamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador das prerrogativas de su-premacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.

Por este linha formalista, os serviços públicos podem ser classificados, de acordo com o Professor Helly Lopes Meireles , em públicos ou de utilidade pública. Os públicos, consoan-te ensinamento de MEIRELES, são aqueles indelegáveis e que somente podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou seja, pela Administração Direta e que tem como principal caracte-rística de serem, na maioria das vezes, gratuitos, v.g, a segurança pública e a prestação jurisdi-cional. Por outro lado, os de utilidade pública são aqueles que, apesar de serem de necessidade da coletividade, o Estado entende que não tem a obrigação de prestá-los diretamente, permi-tindo, com isso, que a administração indireta – autarquias, fundações, empresas públicas, soci-edades de economia mista e os particulares, através de concessões e permissões públicas, pos-sam efetuá-los. Podem ser citados como de utilidade pública: os serviços de transporte públi-co, energia elétrica, coleta de lixo, educação, gás, telefone e etc.

A segunda classificação, que tem relevância quanto à temática central do presente tra-balho, pois leva em consideração os destinatários, é a que divide os serviços de utilidade pú-blica em uti universi e uti singuli. Os serviços uti universi são aqueles gerais e focados em prol da coletividade como um todo, sendo impossível identificar os seus usuários. O público alvo é indeterminado e indeterminável e o objeto é indivisível. Para Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo, “os serviços uti universi são ditos indivisíveis, ou seja, não é possível determinar-se quem os utiliza ou quanto é utilizado por cada um.” . Exemplos de serviços gerais são a ilu-minação pública e o policiamento urbano.

No tocante aos uti singuli, estes são individuais, determinados e determináveis. Quan-do o Estado os presta, é possível saber quem os utiliza e quanto é utilizado. Tais serviços são singularizados, criando, como lembra José dos Santos Carvalho Filho, “o direito subjetivo quando o indivíduo se mostra em condições técnicas de recebê-los. Se o serviço é prestado a outro que esteja na mesma situação jurídica, pode o interessado pleitear que a prestação também o alcance.” . Têm-se como exemplos mais comuns, o fornecimento de energia elétri-ca ou das linhas telefônicas. Por fim, a principal característica dos serviços individuais, e que os distingue dos serviços universais, é que estes são remunerados por impostos e aqueles por tarifa ou taxa.

Esta duas classificações são importantes, eis que por elas é possível aferir se o Estado, como ente prestador de serviço público, enquadra-se como fornecedor público. O artigo 3º do CDC preconizou que o Estado pode ser fornecedor, mas não é apenas isso que o qualifica, ainda é necessário que o serviço público realizado se enquadre na definição disciplinada no parágrafo segundo do artigo 3º do CDC.

2.2. Serviço público como objeto de uma relação de consumo

De acordo com o §2º do Artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Da dicção desta exposição legal, é fácil entender que não é todo e qual-quer serviço público que pode ser considerado como tal, pois em muitos deles não se extrai os requisitos presentes na conceituação legal.

Levando-se em consideração a classificação explicitada no tópico anterior, vê-se que os serviços públicos uti universi e, bem como, os públicos, não podem ser caracterizados co-mo serviços de consumo, eis que, por serem generalizados e efetuados para a coletividade como um todo, não há como considerá-los como fornecidos para o mercado de consumo.

Ademais, tais serviços não são remunerados, até porque, o Estado não sabe quem são os seus usuários, assim, é impossível cobrar individualmente dos administrados pela a sua utilização. Para cobrir os gastos inerentes a estes serviços, o Estado faz uso do seu poder de tributar, sendo, através do pagamento de impostos que a sociedade, pode-se dizer, remunera pelos serviços públicos uti universi. Nessa situação inexiste qualquer relação de consumo, sendo inaplicável o CDC, pois, como leciona Joseph Antoine Tawil, verbis:

Desse modo, resta claro que o nosso ordenamento prevê a aplicação dos dispositivos do CDC aos contratos de prestação de serviços públicos, contudo, não se pode olvi-dar que a constância da expressão “mediante remuneração” acaba por excluir uma parcela destes, qual seja a dos serviços públicos não remunerados, ou uti universi, já que estes são prestados pelo poder público através de um vínculo cívico constituído entre o Estado e seus administrados por meio do pagamento de impostos.

Onde não há a remuneração, o usuário do serviço público não será considerado um consumidor, mas um contribuinte, uma vez que paga impostos, estes que são compulsórios e não podem ter as suas cobranças vinculadas a nenhum tipo de atividade estatal. Se indivíduo é obrigado a pagar o imposto, nunca poderá ser considerado como consumidor, pois o CDC lhe faculta usar ou não os produtos e serviços. Alertando-se, ainda, que como não há vinculação, o indivíduo não sabe para qual serviço o seu dinheiro está sendo destinado, podendo ser até para um que ele nunca precisou utilizar.

Serviços como a segurança pública e pavimentação são custeados através do pagamen-to de impostos, havendo, com isso, uma determinada remuneração, mas não capaz de defini-la como serviço de consumo. De acordo com os ensinamentos de Regina Helena Costa, é im-prescindível que o serviço público seja custeado com uma remuneração específica, caso con-trário, não haverá a incidência do Código de Defesa do Consumidor:

Portanto, é a exigência de remuneração especifica pela prestação de determinado serviço público que vai determinar sua sujeição à disciplina legal das relações de consumo [...] A prestação dos serviços públicos que não se revestem dos atributos da especificidade e da divisibilidade é realizada independentemente da exigência de re-muneração especifica; é custeada pelos impostos, espécies tributarias não vinculadas a nenhuma atuação estatal.

Reforçando ainda mais a tese de que consumidor e contribuinte são figuras distintas, Antônio Rizzato, em sua obra Curso de Direito do Consumidor, lembra que “O poder Judiciá-rio, em decisão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, entendeu que consu-midor e contribuinte são figuras que não se confundem.” Entretanto, há quem defenda que consumidor e contribuinte são sinônimos, sendo este o posicionamento adotado pelos autores da obra Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Para estes doutrinadores, “posto o serviço público à disposição, o administrado que o recebe se confunde com a figura do consumidor. Logo, aplica-se sempre o CDC na relação que en-volve prestação de serviço público.” . Antônio Rizzato adota posicionamento semelhante e ensina que “quer o consumidor pague quer não pelo serviço público, não é esse fato que vai afastar a incidência da norma.”

Em que pese à argumentação defendida pelos retrocitados doutrinadores, entende-se que há diferenças sutis entre consumidor e contribuinte. O usuário de serviços gerais e indivi-síveis é indeterminado, assim, seria impossível afirmar que existe uma relação de consumo entre um fornecedor certo, um objeto certo, mas que não se quem é o outro sujeito da relação. Além do que, inexiste vinculação dos impostos com o serviço público, o que refuta, nestes casos, como aduz Joseph Tawail, qualquer aplicação da legislação consumeristas:

O vínculo existente entre o usuário de serviço público uti universi é tão somente de caráter cívico, não há caracteres de relação consumerista nesta prestação, de modo que, estender a aplicação do código a estes casos, seria desvirtuar o conceito de con-sumidor e fornecedor dado pelo legislador, já que o código foi expresso em seu arti-go 3º ao utilizar a expressão “mediante remuneração”, além do que, os tributos, por força de lei, não podem ser vinculados, de modo que a sua exigência não gera dever jurídico de contraprestação para o Estado.

Esta distinção entre consumidor e contribuinte não existe no que se refere aos serviços de utilidade pública e uit singuli. Na prestação destes serviços é possível haver a incidência do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que eles são verdadeiramente considerados como serviços de consumo. Citando-se, por exemplo, os serviços de água e esgoto e o fornecimento de energia elétrica que podem ser feitos, tanto diretamente pelo Estado, ou pelos particulares através da concessão e permissão. Nestes serviços, dependente do agente fornecedor, a remu-neração será feita por taxa ou tarifa, ou seja, por meio de tributo ou não. Quanto o fornecedor for um particular ou órgão da administração indireta, o preço cobrado será através de tarifa, não havendo discussão quanto à incidência do CDC, visto que a tarifa não é tributo, onde a relação mantida entre as partes é contratual e o usuário considerado um consumidor. Neste sentido, preconiza Leonardo Bittencourt:

A tarifa não possui natureza tributária, é receita originária e facultativa. Em razão da facultatividade e do consensualismo, doutrina e jurisprudência vem entendendo pela possibilidade de incidência nos serviços tarifados. São, pois, serviços públicos pres-tados mediante remuneração decorrente de relação contratual consumerista.

Já os serviços públicos prestados mediante o pagamento de taxa, há certa divergência. Alguns doutrinadores, seguindo a mesma lógica aplicada aos impostos, entendem que como são tributos, quem as paga não pode ser consumidor. Esta linha de raciocínio chega a ser inte-ressante, contudo, ao se analisar o conceito legal de taxa, vê-se que, ao contrário dos im-postos, as taxas são cobradas por serviços específicos e divisíveis. Por estas características, é possível saber quem foi o usuário e quanto do serviço foi utilizado. Com estas informações, a relação de consumo fica caracterizada, uma vez que todos os seus polos estão definidos. Outra fundamentação que corrobora com a aplicação do CDC é a que o pagamento das taxas é vin-culado a determinado serviço.

O contribuinte paga uma taxa específica para a coleta de lixo, outro paga a energia elé-trica e assim sucessivamente. As taxas, ao contrário dos impostos, remuneram especificamente os serviços públicos prestados, onde, de acordo com os ensinamentos de Cláudia Lima Mar-ques, o contribuinte será consumidor:

Há incidência do CDC nos serviços públicos taxados em razão da existência da re-muneração direta em decorrência do efetivo serviço prestado. Vale lembrar que as taxas podem ser cobradas com base em dois pressupostos: a) pelo exercício regular do poder de polícia – taxa de polícia; e pela b) utilização efetiva ou potencial de ser-viços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua dis-posição – taxa de serviço.

Apesar desta divergência para saber se o contribuinte é consumidor, há que se reco-nhecer que, em inúmeras situações, eles serão considerados a mesma coisa, existindo, com isso, a relação de consumo, já que o próprio Código do Consumidor consagra que as pessoas jurídicas podem ser fornecedoras e que o serviço público também pode ser oferecido ao mer-cado, tornando-se, com isso, um serviço de consumo. Portanto, presentes os três pressupostos indispensáveis para a caracterização de uma relação de consumo, resta agora analisar a aplicabilidade destas normas quando num polo se encontra um Estado, pois, como se sabe, este ente possui diversos privilégios não estendidos aos particulares, porém, se é fornecedor, deve prestar o serviço da melhor maneira possível, sob pena, de ser responsável por todos os prejuízos advindos dos vícios e defeitos apresenta-dos.

3. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR VÍCIOS E DEFEITOS NA PRESTA-ÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

3.1. Obrigações do poder público na prestação de serviços públicos

Ao prestar os serviços públicos destinados ao mercado de consumo, o Estado aceita a sua posição de fornecedor de serviço, não podendo, com isso, se furtar de respeitar e pôr em prática todas as determinações constantes no Código de Defesa do Consumidor. Assim, quan-to a realização de serviços públicos, disciplina o artigo 22 da lei consumerista, verbis:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissioná-rias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer servi-ços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Essa exposição legal é de suma importância, pois demonstra ser uma obrigação ao Es-tado, estabelecendo uma igualdade com os particulares e impedindo, consoante adverte RIZ-ZATTO, que os prestadores de serviços públicos possam construir “teorias” para tentar dizer que não estarão submetidos às normas do CDC.

Aliás, mesmo com a expressa redação do art.22, ainda assim há prestadores de servi-ços públicos que lutam na justiça “fundamentados” no argumento de que não estão submetidos às regras da Lei nº. 8078/90. Para ficar só com um exemplo, veja-se o caso da decisão da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo no agravo de instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – Sabesp. Nas razões do recurso do feito, que envolve a discussão a respeito de valores cobrados pelo fornecimento de água e esgoto (que o consumidor alega foram cobrados exorbitantemente), a empresa fornecedora fundamenta sua resignação “na não-subordinação da relação jurídica subjacente àquela legislação especial (o CDC)”. O Tribunal, de maneira acertada, rejeitou a resistência da SABESP: “indis-cutível que a situação versada, mesmo envolvendo prestação de serviços públicos, se insere no conceito de relação jurídica de consumo. Resulta evidente subordinar-se ela, portanto, ao sistema do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, o poder público sempre deve primar pela adequação, eficiência, segurança e continuidade dos serviços públicos. A eficiência, que é um dos princípios constitucionais da administração pública , e que para Helly Lopes Meireles, é "o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessida-des da comunidade e de seus membros” . A eficiência não se refere ao fato de que o Estado não só deve se ater a prestar o serviço, mas deve o fazê-lo da melhor maneira possível, satisfa-zendo todas as necessidades e expectativas dos usuários. Para Antônio Rizzatto, “o serviço público eficiente é aquele que cumpre a sua finalidade na realidade concreta, sendo eficiente aquilo que funciona ou tem resultado positivo.” .

Quanto à adequação e a segurança, estes devem emanar do próprio serviço eficiente. É impossível considerar que algo seja eficiente e que não traga segurança para o usuário. Além disso, o serviço só é eficiente ser for adequado, pois como irá funcionar se não se encaixar nas necessidades esperadas pelo consumidor? Nas palavras de NUNES, adequação, segurança, eficiência e continuidade formam uma característica única.

Pode-se concluir com uma classificação das qualidades dos serviços públicos, nos quais o gênero é a eficiência, tudo o mais decorrendo dessa característica principal. Logo, adequação, segurança e continuidade (no caso dos serviços essenciais) são ca-racterísticas ligadas à necessária eficiência que devem ter os serviços públicos. Re-almente, o serviço público só é eficiente se for adequado (p.ex., coleta de lixo seleti-va, quando o consumidor tem como separar por pacotes o tipo de material a ser joga-do fora), se for seguro (p.ex., transporte de passageiros em veículos controlados, ins-pecionados, com todos os itens mecânicos, elétricos etc. checados: freios, válvulas, combustível etc.), e, ainda, se for contínuo (p.ex., a energia elétrica sem cessação de fornecimento, água e esgoto da mesma forma, gás etc.).

O objetivo primordial dos serviços públicos é suprir as necessidades vitais e básicas da sociedade como um todo. Assim, é obrigação do Estado prestá-los da melhor maneira possí-vel, evitando trazer quaisquer prejuízos à coletividade, pois, caso contrário, se, através de ser-viços viciados ou defeituosos, acarretar danos patrimoniais ou extrapatrimoniais aos seus usu-ários, diante da existência da relação de consumo, fará com que surja a responsabilidade civil, sendo o Estado obrigado a reparar os danos dela decorridos.

3.2. Dever de reparar do Estado pela presença de vícios e defeitos nos serviços públicos

Como os serviços públicos são destinados ao consumo, eles não estão livres de apre-sentarem vícios ou defeitos, pois, conforme disposição do inciso X do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, é direito básico, em geral, a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos. Assim, o serviço será ineficaz e inadequado quando apresentar vícios e defeitos. Os vícios são problemas que fazem com que o serviço não funcione ou funcione incor-retamente, diminuindo-lhe o seu valor. Além disso, os vícios, de acordo com RIZZATTO , podem ser aparentes, de fácil identificação, ou ocultos, quando a pessoa só os detecta quando surge um defeito. Por fim, os defeitos que, de acordo com José Geraldo Brito Filomeno, “são anomalias constatadas em produtos e serviços, que não apenas os tornem inadequados aos fins a que se destinam, como também causados danos aos seus consumidores, ou então repre-sentam risco à vida, saúde ou segurança dos efetivos ou potenciais consumidores.”. O defeito é inerente ao vício, surge dele, mas não pode ocorrer sem ele. Sobre os defeitos no serviço público, comenta Joseph Tawil, verbis:

O defeito na prestação de um serviço público é o resultado da sua inadequação, ou seja, do não atendimento a algum de seus princípios fundamentais. A magnitude des-te dispositivo, porém, reside no fato de que basta apenas a existência do liame causal entre o defeito na prestação do serviço e o dano sofrido pelo consumidor para que a empresa prestadora seja responsabilizada.

No caso dos serviços públicos, o vício, por exemplo, pode acontecer quando o Estado fornece energia elétrica de baixíssima qualidade e passível de “queimar” ou “quebrar” os apa-relhos eletrônicos dos seus usuários. Se da baixa qualidade da energia elétrica resultar um cur-to-circuito que traga prejuízos para a residência do usuário, haverá o surgimento dos defeitos, nascendo, a partir daí, o dever de reparação civil do Estado, eis que prestou um serviço de má-qualidade.

A responsabilidade civil do Estado enquanto fornecedora de serviços públicos destina-dos aos consumidores está insculpida em dois dispositivos legais. O primeiro deles, que tem guarida no artigo 37, §6º , da Constituição Federal de 1988, consagra que as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos arcarão com os prejuí-zos que os seus agentes produzirem a terceiros. A segunda exposição legal se encontra no pa-rágrafo único do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, que aduz que, quando o serviço público for ineficaz e inadequado, havendo o descumprimento total ou parcial da pres-tação realizada pelo Estado, o ente responsável pelo fornecimento será obrigado a reparar os danos causados, na forma estabelecida no próprio CDC.

Da exegese combinada destes artigos, é fácil concluir que o legislador constituinte ori-ginário e o legislador consumerista expuseram que recai sobre o Estado fornecedor de serviços públicos destinados ao consumo, a responsabilidade civil objetiva, esta que independe da per-quirição da existência de dolo ou culpa, fazendo-se, apenas, necessário a presença do ato, do dano e do nexo causalidade entre estes. Deste modo, em comentários ao artigo 22 do CDC, ensina Antônio Rizzatto, verbis:

O legislador inseriu a norma no contexto do art.22 apenas, mais uma vez, para deixar patente a responsabilidade do prestador do serviço público. O intuito foi evitar que surgisse algum tipo de argumento pretendendo elidir a responsabilidade do prestador. Nesse aspecto, pode-se dizer, então, que fez bem o legislador, uma vez que, como vimos, mesmo com o texto expresso do caput do art.22, existem fornecedores de ser-viços públicos que pretendem sustentar o insustentável: que não estão submetidos às regras da Lei nº. 8078/1990.

Portanto, de par com o parágrafo único do artigo 22 do CDC, caso os serviços públicos apresentem vícios ou defeitos, surgirá ao Estado o dever de responsabilidade civil que será alicerçado nos artigos 14 e 20 da legislação consumerista. O Poder Público será obrigado a indenizar não só os prejuízos patrimoniais, mas também os extrapatriomoniais acarretados. Outro fator importante, é que não se precisará discutir o elemento anímico do agente causador dos danos, apenas se analisará se houve um dano e se existe o nexo de causalidade que, res-tando-os inconcusso, ensejará a responsabilidade civil.

Ademais, em que pese às alegações do Estado para se eximir da responsabilidade cons-tante no Código de Defesa do Consumidor, a maioria dos tribunais brasileiros vêm reconhe-cendo a possibilidade da relação de consumo decorrente do fornecimento de serviços públicos e, com isso, estão incidindo aos casos concretos a responsabilidade civil do CDC. Neste senti-do, a jurisprudência vem se reportando nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. RELAÇÃO DE CON-SUMO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ELETRICIDADE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. CORTE IN-DEVIDO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE NÃO MERECE RE-FORMA. Preposto da ré/apelante que interrompe o fornecimento de luz da residên-cia das autoras/apeladas, quando, na realidade, o deveria ter feito em relação ao apar-tamento do andar de cima. Nos termos do artigo 22 da Lei n° 8.078/90, a prest adora de serviço público de energia elétrica responde pelos danos causados ao consumidor em virtude do corte equivocando do fornecimento. Inexistência, no caso, de qualquer causa excludente de responsabilidade, estando presente o dever de reparar o dano de natureza moral causado, tendo este sido fixado com moderação que não merece repa-ros. Sentença que condena a ré ao pagamento, a título de danos morais, da quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada autora, que deve ser mantida em sua íntegra. Artigo 557, caput do CPC. (TJ/RJ - APELAÇÃO CÍVEL nº. 2009.001.24454. DJ. 12/05/2009).

RITO SUMÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CORTE NO FORMECIMENTO DE ENERGIA DA RESIDÊNCIA DA AUTORA. ENDEREÇO DIVERSO DO QUE CONSTAVA NA ORDEM DE CORTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PELA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA. DANO MORAL. O RES-TABELECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA SOMENTE OCORREU EM 17/04/06, 34 (TRINTA E QUATRO) DIAS APÓS O CORTE INDEVIDO, E, 15 (QUINZE) DIAS APÓS A ORDEM LIMINAR, CUMPRIDA EM 31/03/06, DE RELIGAMENTO EM 24 HS. EM TOTAL DESRESPEITO À DECISÃO JUDICI-AL. EMBORA TENHA HAVIDO SUCUMBÊNCIA PARCIAL, NÃO SE JUSTI-FICA A APLICAÇÃO DO CAPUT DO ART. 21 DO C.P.C., MAS SIM DE SEU PARÁGRAGO ÚNICO, POR TER OCORRIDO A SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA. JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO. DESPROVIMEN-TO DO 1° RECURSO. PARCIAL PROVIMENTO DO 2° RECURSO.” (Ap. Cível nº 2007.001.42648 – Décima Quarta Câmara Cível – Rel. Des. HELENA CANDI-DA LISBOA GAEDE).

Alertando-se que o Poder Público não somente ficará obrigado a indenizar quando os seus serviços forem viciados ou defeituosos. Haverá, igualmente, a responsabilidade sempre que não forem respeitados o dever de informar, de não praticar abusos, não fazer publicidade enganosa, dar orçamento, reparar todos os danos causados etc.

Portanto, resta claro que quando o Estado é fornecedor de serviços públicos destinados ao mercado de consumo, ele se iguala as pessoas jurídicas de direito privado, aplicando-se, outrossim, todas as normas do CDC. Assim, caso, haja a má-prestação dos serviços públicos, ensejará a aplicação da responsabilidade objetiva constantes nos artigos 14 e 20, onde não se precisará discutir sobre a culpabilidade do servidor ou empregado público. Presentes os danos e o nexo de causalidade, surgirá o dever de reparação, devendo, somente depois disso, o ente estatal ir, em ação regressiva, buscar que o seu agente responde pelos prejuízos acarretados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme se constatou, a prestação de serviços públicos é o meio que o Estado tem pa-ra a satisfação dos interesses e necessidades da coletividade. Estes serviços podem ser realiza-dos diretamente pelo Estado, através dos órgãos da Administração Direta, ou indiretamente, através da Administração Indireta, com as autarquias, fundações, empresas públicas e socie-dade de economia mista. O Estado também pode delegar os serviços públicos aos particulares que, por meio da concessão e permissão, realizam tais atividades.

Apesar de objetivarem suprir aquilo que falta a coletividade, atualmente, os serviços públicos deixaram de ser uma obrigação fundamental do Estado, transformando-se cada vez mais em um serviço de consumo, objeto da atividade econômica exercida pelo poder público. Assim, por esta característica, o legislador pátrio incluiu, no Código do Consumidor, que o fornecedor também poderia ser uma pessoa jurídica de direito público, determinando-se, com isso, que os serviços públicos são bens de consumo.

Entretanto, não são todos os serviços públicos que podem ser considerados como des-tinados ao mercado de consumo, eis que alguns, tais como segurança pública e pavimentação, não são remunerados especificamente, não se configurando como bem de consumo, pois eles são custeados através dos impostos e, por isso, os seus usuários são indeterminados e indeter-mináveis, excluindo-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, há os serviços públicos que são pagos através das taxas e tarifas, estes tipos de serviços possuem remuneração específica, sendo possível mensurar o quanto foi utili-zado e quem os usou. Nesta ordem de ideias, a partir daí é fácil entender que é possível à for-mação de uma relação jurídica, já que se sabe que faz partes dos polos e também qual é o seu objeto. Deste modo, nos serviços prestados universalmente, a remuneração é feita através de impostos e o contribuinte não é consumidor, já nos singulares, a remuneração é através de taxas e tarifas, onde o contribuinte é consumidor.

Configurado os três requisitos indispensáveis para a caracterização de uma relação de consumo é aplicável ao poder público, quando prestador de serviços, as normas reguladoras do Código de Defesa do Consumidor. No caso, quando os serviços fornecidos pelo Estado forem viciados ou defeituosos, também, incidirá a aplicação do CDC, surgindo à responsabili-dade civil objetiva constante nos artigos 14 e 20 do digesto do consumidor e, bem como, o parágrafo sexto do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Por este tipo de responsabilida-de, não se analisará se o Estado agiu com culpa ou dolo, apenas se perquirirá se existiu o dano e se este é resultante da prestação do serviço público prestado pelo Estado. Ao fim, caso o Estado seja condenado, ele poderá entrar com ação regressiva contra o seu agente e ser ressar-cido por tudo que teve que pagar para o particular.

Por fim, foi visto que, quando as prestações de serviço público são feitas por delega-ção, o poder público não poderá ser responsabilizado, pois a culpa é da pessoa concessionária ou permissionária, sobre estas ensejando a aplicação do CDC, porém, nada acontecerá com o Estado, eis que a responsabilidade subsidiária tem que ser legal, e a legislação consumerista nada dispôs sobre isso.

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Data de elaboração: maio/2010