A circunscrição constitucional dos direitos do servidor público municipal em estágio probatório: a licença para tratar de assuntos de interesse particular como decorrência lógica da estabilidade

RESUMO

O presente artigo visa preencher a lacuna da norma jurídica criada pela maioria das Administrações Públicas Municipais ao incorporar em seus estatutos dos servidores públicos o direito de o servidor em estágio probatório poder requerer licença para tratar de assuntos de interesse particular. Provaremos durante toda a fundamentação do artigo, com base nos princípios norteadores do direito, que a referida licença somente pode ser concedida a servidores que já adquiriram a estabilidade funcional após aprovação em estágio probatório por comissão especial de avaliação de desempenho, demonstrando assim a decorrência lógica dos direitos advindos pela aquisição da estabilidade.

Palavras-chave: Estágio Probatório; Estabilidade; Licença; Interesse Particular; Servidor Público;

1 INTRODUÇÃO

Vemos nos dias atuais o soerguimento paulatino dos Municípios brasileiros, decorrente de uma extensa reforma administrativa disciplinada na Constituição Federal de 1988. Já se passaram 20 anos de sua edição, e sentimos suas implicações, disposições e sanções de forma mais eficiente a cada dia. Podemos citar, como uma de suas inovações que surtiram efeito, o concurso público como requisito primordial para a incorporação dos munícipes à função pública.

Contudo, a mentalidade dos administradores públicos não vem seguindo o mesmo patamar, não acompanhando a evolução gradativa e necessária para a melhoria de vida dos munícipes.

É nesse esteio, que o presente artigo visa aclarar a questão dos direitos dos servidores públicos municipais, mais precisamente o da licença para tratar de interesse particular que pode ser requerida pelo servidor. O ponto conturbado surge no momento em que o estatuto dos servidores públicos municipais de muito dos municípios espalhados pelo país prevêem a extensão dos direitos dos servidores com estabilidade adquirida após a aprovação em estágio probatório aos servidores que estão cumprindo o referido estágio.

A dificuldade inicia quando é necessário precisar quais são as vantagens, garantias e prerrogativas compatíveis com a peculiar situação dos agentes em estágio probatório. Esses agentes são disciplinados por normas especiais e podem usufruir apenas parcialmente do regime jurídico comum dos demais agentes públicos. Mas as normas especiais são freqüentemente limitadas, restringindo-se quase inteiramente a disciplinar o processo de avaliação do servidor em estágio. A lacuna normativa que remanesce é significativa e deixa em situação de indefinição uma parte relevante do regime jurídico a aplicar aos agentes em estágio probatório.

Com a metodologia de investigar a fundo os dois princípios basilares do direito administrativo e o arcabouço constitucional referente aos servidores públicos, buscaremos expor a real interpretação do artigo 41 da Constituição Federal e do estágio probatório, definindo sua aplicação e abrangência.

Com o auxílio de diversos doutrinadores renomados, fundamentaremos a afirmação principal desse trabalho que o direito do servidor público municipal a requerer licença para tratar de assuntos particulares decorre decisivamente da aquisição de estabilidade.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 O Servidor Público e Sua Definição

Podemos definir agente público como toda pessoa física que presta serviços às pessoas jurídicas da Administração, sendo o servidor público uma categoria do agente público (DI PIETRO, 2007).

Para efeito exemplificativo nesse artigo, delimitaremos o conceito de servidor público somente aos servidores que lograram aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos e estão assim compreendidos no período do estágio probatório.

2.2 Dos Princípios norteadores da Administração Pública

Segundo a Constituição Brasileira de 1988, a administração pública deverá se pautar e obedecer alguns princípios. Assim dispõe a Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte;

Como se pode observar, cinco são os princípios explícitos previstos na Constituição. Contudo, existem mais princípios, que se não explícitos, aparecem implícitos ou decorrem de outros princípios. Assim, podemos afirmar que a maioria dos princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administração Pública são decorrências lógicas das disposições constitucionais referente à atuação da Administração Pública em Geral.

Conceituam os princípios, de forma bastante clara, os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2008):

Os princípios são idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado sistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa.

De posse de tal definição, cabe analisar e tecer algumas considerações acerca dos princípios da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular e da Indisponibilidade do Interesse Público.

O princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular é um princípio implícito decorrente das instituições adotadas no Brasil. Presume-se que todas as atuações e decisões do Estado sejam pautadas pelo interesse público. Deriva desse princípio que, existindo conflito entre o interesse público e o particular, deverá prevalecer o primeiro.

Já o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público explicita que a Administração Pública não é detentora da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses alheios, devendo toda atuação do Estado atender ao estabelecido em lei. Ademais, a lei é a manifestação legítima daquele a quem pertence a coisa pública: o povo. Não pode assim o gestor público agir de forma a beneficiar determinada pessoa ou grupo de pessoas em detrimento da sociedade.

E podemos afirmar, devido aos estudos já feitos em diversos doutrinadores pátrios, que esses dois princípios supracitados correspondem aos dois pilares do regime-jurídico administrativo.

2.3 Definição de Estágio Probatório

Denomina-se tradicionalmente estágio probatório o período de avaliação, adaptação e treinamento em efetivo exercício a que estão submetidas as pessoas que ingressam em cargos públicos em virtude de aprovação em concurso público.

Antes da Emenda Constitucional, o estágio probatório era considerado na prática um simples lapso de tempo, dissociado de qualquer avaliação efetiva ou da análise de sua eficácia jurídica específica, transcorrendo quase sempre sem qualquer repercussão na vida funcional dos agentes públicos. Era um simples obstáculo burocrático, uma etapa da vida funcional dos agentes, vencida freqüentemente pelo mero decurso de prazo.

Com as alterações da emenda constitucional 19/98, a Constituição Federal passou a dispor:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Corroborando os dizeres constitucionais, são válidos os ensinamentos de Petrônio Braz (2008):

O estágio probatório é o período legalmente definido do exercício das funções de um determinado cargo público, durante o qual o servidor nomeado para o cargo de provimento efetivo, por meio de concurso público, é observado e apurado pela Administração, em avaliações periódicas, o seu comportamento funcional, como requisito à estabilidade.

Trata-se assim, de período de experiência, supervisionado pela Administração, destinado a verificar a real adequação de agentes públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo na primeira fase da relação funcional que iniciam com o Estado. Neste interregno de tempo busca-se avaliar a assiduidade, a dedicação, a retidão moral, a disciplina, a responsabilidade, a aptidão para a função e a eficiência dos agentes empossados e em exercício, mediante observações e inspeções regulares.

Os agentes aprovados ao final do período de estágio probatório adquirem a estabilidade nos quadros de pessoal dos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta. Mas já iniciam o período de estágio probatório como agentes públicos, pois exercem cargo de provimento de efetivo.

O agente em estágio probatório não é um interino, um ocupante transitório do cargo, ou um agente instável, temporário, investido em cargo de confiança, dispensável ao arbítrio da administração, mas o titular de um plexo de atribuições e deveres públicos. A precariedade de sua condição diz respeito apenas a sua plena integração no cargo isolado ou de carreira, pois esta integração depende de sua confirmação ao final do estágio probatório.

Mas a investidura do agente em cargo de provimento efetivo, completada com a posse, provê o cargo, que deixa de estar vago. Cabe assim dizer que o agente em estágio probatório é titular provisório do cargo público que ocupa com as prerrogativas e sujeições inerentes ao cargo, ressalvadas apenas aquelas que decorram da ausência de estabilidade no serviço público. Não foi ainda o servidor efetivado e integrado em caráter definitivo no complexo de funções que exercita, vindo a ocorrer apenas com a aquisição da estabilidade.

2.4 Da Efetividade e da estabilidade adquirida após aprovação no estágio probatório

Entendemos que a efetividade constitui um atributo do cargo público de provimento efetivo decorrente da nomeação de servidor aprovado em concurso público. Ou seja, não é o servidor que é efetivo, e sim o cargo para o qual foi nomeado.

A estabilidade já é considerada como uma situação pessoal garantidora da permanência do servidor público, sendo que somente poderá tornar-se estável o servidor efetivo (excluem-se aqui, dessa definição, os estabilizados pelo art. 19 do ADCT ).

Para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2008), no livro Direito Constitucional Descomplicado, são requisitos concomitantes, cumulativos, para a aquisição da estabilidade:

• concurso público;

• nomeação para cargo público efetivo;

• três anos de efetivo exercício do cargo;

• avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

O estágio probatório é que visa a avaliar a aptidão e capacidade do servidor para o desempenho de determinado cargo. Após a avaliação, será considerado o servidor, para todos os efeitos, estável na Administração Pública. Desta feita, passará o servidor para um novo patamar na Administração Pública, adquirindo novos direitos advindos da posição que assumiu.

2.5 Dos direitos decorrentes da estabilidade

Após o servidor ser aprovado na avaliação especial de desempenho por comissão especial da administração, comprovando assim que possui condições para o exercício do cargo, referentes à modalidade, assiduidade, disciplina e eficiência, adquirirá a estabilidade.

A Constituição, no art. 41 disciplina em seus parágrafos:

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (grifo nosso)

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Com a estabilidade o servidor adquiri os direitos à reintegração, à disponibilidade, à recondução e ao aproveitamento. É da nossa opinião, que a licença para tratar de assuntos particulares também decorre da estabilidade, incluindo-se assim no rol acima exposto.

Passaremos à definição da LIP.

2.6 Da Licença para tratar de interesses particulares

Possui o servidor público um grande arcabouço de direitos e deveres, sendo que dentre eles ele está inserido a Licença para tratar de assuntos particulares.

Na lei 8.112 de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, prevê que:

Art. 91 A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração. (grifo nosso)

Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço.

Inobstante essa lei ser de aplicação aos servidores públicos federais, entende Petrônio Braz (2008) que alguns dos seus dispositivos se estendem aos servidores municipais, dentre eles, o requisito de não estar em estágio probatório o servidor que pleitear a Licença para trato de assuntos particulares. Entendemos que além da lei, é uma decorrência lógica da estabilidade a referida licença.

Contudo, muitos municípios burlam essa decorrência lógica e, através de vereadores e prefeitos com apenas intenções de “agradarem” servidores, realizam alterações bizarras nos Estatutos dos Servidores Públicos Municipais. Percebe-se, claramente a incongruência jurídica e administrativa que vai se instalar na Administração Pública Municipal que assim proceder. É de causar arrepios a qualquer operador do direito que presencie tais abominações legislativas.

Cabem assim algumas perguntas: por que o servidor recém aprovado em um concurso requisitaria tal licença, uma vez que ele fez o concurso com o intuito de trabalhar? Qual será o critério adotado pela Administração Municipal para conceder a licença?

2.7 Possíveis consequências do deferimento desmedido da LIP

Várias são as indagações a serem feitas se um município contiver no estatuto dos servidores o direito de servidores em estágio probatório poderem requerer a licença para tratar de assunto de interesse particular.

Imagine a hipótese de um gestor público conceder a LIP para vários servidores, sob a alegação que esses servidores são pessoas de alta capacidade técnica e que possuem todas as qualidades necessárias e adequadas para atingir o patamar de servidor ideal e, por isso mesmo, são bons demais para o cargo, sugerindo assim que eles poderiam conseguir “coisa” melhor. Digo isso, por entender ser este o real fundamento que acoberta os interesses do gestor ao conceder a LIP ao servidor em estágio probatório, pois quando concede a licença, a administração não indaga o servidor quais seriam os seus interesses particulares, por ser razão de foro íntimo. Mas porque ele concederia a LIP para um servidor que está em estágio probatório e que está se sobressaindo na sua função?

Alegam os gestores municipais, que os servidores eficientes não permanecem na Administração por constatarem que tem potencial de passar em outros concursos públicos e que a maioria dos cargos municipais de provimento efetivo não remuneram adequadamente. Assim, concedida a aludida licença, caso o servidor não consiga concretizar os seus planos, poderá ele voltar e assumir o seu cargo, não perdendo assim a Administração o “ótimo” servidor.

Ora, não pode a população pagar por má administração dos recursos humanos presentes na Administração, onde uma determinada pessoa será privilegiada ao ter sua vaga assegurada, mesmo com apenas um mês de efetivo exercício do cargo. Sim, porque quem irá sustentar a insegurança administrativa gerada por várias licenças concedidas será o povo, que é o detentor do patrimônio público.

Muitos dizem que o fundamento para a concessão da LIP seria a discricionariedade que possui a Administração de conceder ou não a licença, mediante sua conveniência e oportunidade. Apesar de possuir o gestor da Administração Pública discricionariedade para conceder ou não a LIP, não está disciplinado na lei o critério que ele adotará para a concessão. Pode ocorrer da Administração realizar um concurso e após os candidatos aprovados tomarem posse, ser o gestor público surpreendido com uma chuva de requerimentos de licença. E, como ele faria para decidir qual o servidor apto a gozar da licença? Se todos os servidores possuem o mesmo direito de pleitear a licença, deverá o gestor proceder de forma que não favoreça determinados grupos de pessoas em detrimento de outros. Mas, pode ocorrer de maus gestores usarem a lei como subterfúgio para ajudar aliados, como por exemplo, deferir licença para companheiros políticos que estejam em estágio probatório, ou até mesmo “fazer política“ com a licença.

3 CONCLUSÃO

A reforma administrativa do aparelho do Estado no Brasil tem na introdução e alteração de normas no âmbito da Constituição da República e das leis do país uma de suas etapas necessárias. Porém, a eficácia da reforma administrativa está condicionada ainda a uma concomitante reforma na mentalidade dos agentes públicos. É indispensável para a efetiva implementação da reforma pretendida que os agentes administrativos superem o tradicional hábito burocrático. Não pode os administradores dos Poderes Públicos Municipais abrirem brechas constitucionais com teto na alegação que o Município pode legislar sobre assunto de interesse local (art. 30, I da CF).

Bem, o Município deve legislar sobre assuntos de interesse local, como por exemplo, o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais. Contudo, deve o município respeitar os limites constitucionais e principiológicos, não podendo assim inovar na função legiferante.

Ora, venhamos e convenhamos, se o servidor público pudesse gozar de licença para tratar de interesse particular, mesmo que sem vencimento, quando estiver em estágio probatório, não teria o Legislador alterado o prazo constitucional para cumprimento do mesmo de 2 (dois) para 3 (três) anos.

Cabe ainda ressaltar, que o concurso público visa a preencher cargos que estão vagos ou que possuem servidores na modalidade de contrato administrativo na Administração Pública e que são necessários para o bom funcionamento administrativo da mesma. Sendo um dos fins do concurso o provimento de cargos, não pode o Administrador realizar um concurso e depois dar licenças para os ocupantes dos cargos. Era melhor não ter realizado o concurso.

Por isso, não pode prosperar a alteração ou incorporação feita por Gestores Públicos nos Estatutos dos servidores públicos Municipais visando a extensão do direito de requerer a licença aos servidores em estágio probatório, por ferir de forma substancial os princípios constitucionais, podendo tais alterações causar sérias inseguranças jurídicas e administrativas para a Administração Pública Municipal.

Assim, diante das ponderações aqui expostas, e sob o respaldo dos princípios norteadores do Direito fundamentados pela Constituição Federal do Brasil, entendemos que a Licença para Tratar de Assuntos Particulares (LIP) decorre da estabilidade adquirida pelo servidor público.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, M.; PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2008.

BRÁZ, P. Manual do Assessor Jurídico Municipal, Campinas, SP: Servanda Editora, 2008.

BRASIL. Constituição (1988).

Disponível em: . Acesso em 20/jun./2010.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo, 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado, 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 2008.

Data de elaboração: julho/2010