Elementos da equiparação salarial

1. FUNDAMENTO:

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário. Esta é a expressão do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, que tem como fundamento o inciso XXX do artigo 7° da Constituição Federal, o qual proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Verificado, então, os pressupostos para a isonomia, ou seja, a identidade de função com a mesma produtividade e qualidade; a identidade de empregador e de local de trabalho; e, por fim, a de tempo de serviço; em não havendo fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do empregado, força se impor a equiparação salarial.

2. SUJEITOS DA EQUIPARAÇÃO E O TEMPO DE SERVIÇO:

São sujeitos da equiparação o "equiparando" e o "paradigma". Denomina-se "equiparando" o empregado que postula pela equiparação salarial e "espelho" ou "paradigma" o empregado o qual se requer a comparação da função desempenhada e do salário percebido.

Por carecer do exame comparado de funções e salários, demonstra-se juridicamente impossível o exame da pretensão de equiparação salarial a não indicação de paradigma.

Conforme preceitua o § 4° do artigo 461, é fato impeditivo à equiparação, o paradigma ser empregado readaptado em nova função em virtude de deficiência física ou mental, comprovadamente atestada pela autoridade competente da Previdência Social, o que, de passagem, infere-se ser defeso a redução do seu salário.

Ainda como hipótese que exclui o direito à equiparação, há a do paradigma originário de empresa concessionária de serviços públicos encampada por empresa pública ou sociedade de economia mista, nos contornos do Decreto-Lei 855/69.

Não há necessidade que, contemporânea à pretensão de equiparação, equiparando e paradigma, estejam a serviço da empresa, desde que o pedido se relacione com situação pretérita, sendo, no entanto, necessário que em algum momento da relação de emprego tenham ambos obrado juntos para que seja possível a comparação do labor prestado.

3. TRABALHO DE IGUAL VALOR:

O trabalho de igual valor deve ser entendido como aquele que for realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica entre empregados cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos, sendo pacífica a inteligência que o referido interregno deve ser contado considerando o efetivo exercício da função, e não o tempo na relação de emprego, sendo, desta forma, no todo possível um empregado pleitear eventual diferença salarial em decorrência de equiparação com outro trabalhador que, apesar de possuir mais de dois anos de empresa, não tenha tempo superior a dois anos na mesma função.

Releva saber ser possível a diferença de remuneração entre empregados que exerçam a mesma função, mesmo que o tempo de prestação de serviço seja inferior a dois anos, vez que não é defeso ao empregador, através de regulamento interno, adicionar à remuneração do empregado valor que tenha por finalidade gratificar, premiar ou por qualquer outro motivo que não esteja diretamente ligado ao valor do trabalho, diferenciar a situação pessoal de empregado, tendo-se aqui, como exemplo, o adicional por tempo de serviço.

É importante para a equiparação a produtividade e não a produção do empregado. O termo "produtividade" deve ser entendido como capacidade de trabalho, diferente de "produção", que revela o resultado final do processo. A produtividade deve ser apreciada levando-se em conta fatores materiais ao qual o empregado está submetido, posto que dois trabalhadores, exercendo as mesmas tarefas, em razão de um obrar com equipamento mais novo, mesmo que empregando a mesma técnica, poderá ter uma produção maior da de outro que tiver disponível equipamento já desgastado pelo uso.

Portanto, a questão da igual produtividade é presumida em função do exercício das mesmas tarefas e não da produção final. Provado, no entanto, a diferença de produção, caberá ao empregado aduzir fatos que justifiquem a alegada diferença, como o anteriormente arrolado.

A identidade qualitativa deriva do processo, sendo este a consecução de tarefas almejando determinado resultado: a construção de um produto ou a prestação de um serviço.

Fato é que mesmo em se disponibilizando o mesmo processo a dois empregados, um deles poderá, em função da sua maior experiência, treinamento, ou grau intelectual, aprimorar técnica da qual decorra a diferença da qualidade.

Um bom exemplo para se fixar o sentido do termo "técnica" é o das duas confeiteiras, onde apesar de utilizarem-se da mesma receita - processo - para o cozimento do bolo, uma delas mexe a massa de forma que fique a mesma mais consistente - técnica.

Considerando que a lei prescreve ser passível de equiparação empregados cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos, fatores citados, como, treinamento e experiência, não podem obstar o direito do empregado, mesmo que dispostos em regulamento da empresa, sob pena de ferir preceito de ordem pública, como são os que prevêem a isonomia salarial, como também, eventual diferença de qualidade deve ser apreciada com o devido desvelo, tendo em conta que quanto maior a possibilidade de caracteres pessoais influírem no processo, maior a possibilidade de ser verificada diferença qualitativa no seu resultado.

Outrossim, importa saber que o labor, por ser uma forma de expressão da personalidade, muitas vezes se demonstrará impossível de ser absolutamente idêntico, devendo os pressupostos de igualdade de produção e de perfeição técnica serem auferidos dentro de um grau de razoabilidade, afastando-se a necessidade de excelência do serviço prestado e tendo em foco, dentre outros aspectos, o proveito comparado a que a empresa auferiu com o desempenho da função pelo equiparando e pelo paradigma.

É comum a doutrina asseverar não ser passível de equiparação os trabalhadores que prestem serviços de natureza intelectual, por ser o valor deste trabalho aferido exclusivamente por critérios subjetivos, no entanto, em jurisprudência, encontra-se decisões que admitem tal possibilidade.

Trabalho intelectual. Equiparação salarial. Possibilidade (art. 461 da CLT) Diante da divergência no seio da SDI-I, competente para o julgamento dos embargos em recurso de revista, quanto à possibilidade de aferição dos pressupostos necessários à equiparação salarial do art. 461 da CLT, em caso de trabalho intelectual, foi o feito submetido a exame pela SDI-plena. Entendeu a SDI-plena que é possível a equiparação salarial em trabalho intelectual, desde que observados os requisitos do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme certidão de fls. 560, ressalvado o entendimento deste redator (Min. Milton de Moura França), cujo voto vencido integra o presente acórdão. Embargos providos no particular, para restabelecer a decisão regional. TST, SEDI-1, AG-E-RR - 197.754/95.1, in DJU de 28.11.97, p. 62365.

É indiferente para o reconhecimento do direito a diferenças salariais o nome do cargo exercido pelo paradigma, sendo relevante tão-somente as tarefas desempenhadas por este, pois tais é que revelam a similitude do trabalho prestado pelo empregado, denotando a sua funcionalidade dentro da empresa.

Há que se acurar, porém, da possibilidade de determinado cargo poder, dentre outras, englobar tarefas análogas à função do equiparando, não se configurando assim a identidade de função e sim, a de tarefas.

Não se deve exigir, ao mesmo tempo, a identidade completa das tarefas, sendo de bom alvitre acolher-se como técnica, comparar a finalidade da função, verificando qual o produto ou serviço obtido ao final do processo, posto que estes revelam as responsabilidades do empregado.

Em sendo idênticos os resultados e em não sendo desproporcionais as tarefas executas para o alcance deste, se infere a prestação do mesmo labor devendo ser entendida como discriminatória eventual diferença de salários.

4. O EMPREGADOR E O LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:

Como mesmo empregador entende-se aquele que assume os riscos da atividade econômica, admitindo, assalariando e dirigindo a prestação pessoal dos serviços, tal qual prelecionado no artigo 2º da CLT, para o qual equiparando e paradigma prestam serviços hodiernamente sob dependência e subordinação.

Entende parcela da doutrina que trabalhando o empregado em empresa que integra grupo econômico não ocorre razão para a isonomia salarial, vez que cada empresa possui características próprias, como rentabilidade, mercado e outras peculiaridades que acabam por repercutir na folha de salários.

À luz do §2° do art. 2º da CLT, quando uma ou mais empresas com personalidade jurídica constituírem grupo econômico, para os efeitos da relação de emprego, todas são solidárias quanto a quaisquer responsabilidades trabalhistas, protegendo-se o obreiro contra o maior poder econômico do empregador, não devendo, desta forma, ser empecilho à equiparação o fato de equiparando e paradigma integrarem quadros diversos, vez que, para o direito, a diversidade de empresas é considerada como um único organismo econômico.

Consoante a jurisprudência dominante, a expressão "mesma localidade" deve ser tida como "mesmo município", porém, tal inteligência dá azo a injustiças, carecendo ser utilizada com parcimônia, sendo mais razoável verificar, no caso concreto, a realidade geo-econômica a qual paradigma e equiparando vivenciam. Havendo identidade entre estas, nada obsta, por residirem em municípios distintos, que o reclamante tenha reconhecido o seu direito ao mesmo salário, vez que o interessante é apreciar o custo de vida e não a identidade geográfica.

Portanto, há que ser rebatido tal entendimento jurisprudencial, posto o município tratar-se de divisão constitucional político-administrativa, divergindo do conceito do termo "localidade" que revela um espaço circunscrito, podendo tal ser ora o local de uma comunidade, de um bairro, de um distrito, ou, até mesmo, de um aglomerado populacional que abranja dois municípios, como nas regiões metropolitanas, sendo esta circunstância matéria a ser meditada quando da subsunção dos fatos.

A Orientação Jurisprudencial 252 da SDI-I do TST considera que o conceito de "mesma localidade" refere-se em princípio ao "mesmo município", ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

5. SUBSTITUIÇÃO E SUCESSÃO:

Quanto ao empregado que substitui outro que aufere maior salário, sendo sua duração certa, tome-se como exemplo o período de férias, e afastada a eventualidade da substituição, isto é, não sendo fruto do acaso, o empregado substituto tem direito à contraprestação econômica idêntica a do empregado substituído, encontrando amparo a pretensão no tutelado no artigo 5º da CLT, que assevera que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual.

Interessante para a equiparação salarial, verificar o preceituado no artigo 450 da Consolidação que delineia as condições para a substituição de cargos em comissão, denotando que exercida interinamente ou em regime eventual ou temporário, é garantida somente a contagem do tempo naquele serviço, como também, retorno ao cargo anterior, passando ao largo o dispositivo quanto à remuneração do empregado substituto.

O Tribunal Superior do Trabalho, em seu enunciado 159, veio suprir a lacuna, tutelando que "enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído".

Vale, no entanto, nota quanto à hipótese de empregado que é chamado a ocupar cargo definitivamente, não havendo, por óbvio, substituição e sim, sucessão. Neste caso, em jurisprudência, não há direito a qualquer equiparação salarial, sendo permitido ao empregador pagar salário menor ao que era pago ao empregado sucedido.

"Salário substituição: Quando um empregado fica no lugar do outro, definitivamente, tecnicamente falando, não há substituição e sim a sucessão. E, nesta hipótese, não há lei que garanta o direito de o sucessor receber o mesmo salário do sucedido. TST, 1ª T., RR-107-938/94, in DJU 25/11/94, p. 32428."

Não poderia ser outra a inteligência, eis que por falta de paradigma, revela-se impossível o reconhecimento da equiparação salarial, porém, é de escancaro que o salário do sucessor deverá ser acrescido de um plus remuneratório, sob pena de se configurar a novação salarial, podendo o empregado decidir pela rescisão indireta em virtude da alteração unilateral do contrato de trabalho.

Ainda, no tocante a substituição, o artigo 473 da CLT enumera hipóteses em que tal substituição assume o caráter eventual, obstando desta maneira a equiparação de salários, tais como, a falta ao serviço até três dias consecutivos, em virtude casamento (473, II) ou em até dois dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor (473, VI), dentre outras.

6. QUADRO DE CARREIRA:

O §2º do artigo 461 traz como fato impeditivo ao direito do empregado haver diferenças salariais, quando o empregador tiver pessoal organizado em quando de carreira, sendo que as promoções deverão obedecer aos critérios da antiguidade e merecimento.

Salienta-se que tal fato não retira a competência da Justiça Especializada de apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro de carreia, consoante enunciado 19 do TST.

É orientação jurisprudencial do TST que o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas.

Ainda, conforme a doutrina e o próprio Tribunal Superior do Trabalho, o empregador que arregimentar empregados sob quadro de carreira, deverá proceder a devida homologação do quadro junto ao Ministério do Trabalho, sob pena de invalidade do mesmo, inteligência expendida do Enunciado 6 do Egrégio e que exclui de tal exigência as entidades de direito público, autárquicas, e fundacionais que têm a aprovação por ato administrativo da autoridade competente.

Por último, os critérios de merecimento e de antiguidade deverão ser aplicados alternadamente sob pena de invalidade. Quanto ao mérito da promoção, não é passível de apreciação pelo Judiciário, pertencendo a sua avaliação de pleno direito à empresa.

7. PROVA DO EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO:

Cabe ao empregador aduzir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial, não devendo, porém, tal disposição ser entendida como inversão do ônus probatório, posto que é aplicável somente ao passo que o empregado provar o fato constitutivo do seu direito, isto é, o do exercício da mesma função nos moldes do artigo 461.

Outrossim, alegado pelo empregador o exercício eventual da função a que se requer equiparação, por si só, tem o condão a assertiva de fazer com que o empregador prove tal circunstância. Não o provando, devido é o empregado haver os desníveis salários verificados.

.