Excecao pre-executividade

Processo de Execução nº.:

Exequente: Banco da Cobrança Indevida S/A

Executados: DEVEDORA IRRESIGNADA LTDA e outros

[EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE]. – U R G E N T E

DEVEDORA IRRESIGNADA LTDA, empresa inscrita no CNPJ sob o nº. 00.000.000/0001-07, com endereço na Rua do Aperto Financeiro, nº. 000 – BaIrro Vermelho, na cidade de Inadimplência Doída (TT), FICTÍCIO DE TAL, inscrito no CPF sob o nº. 000.000.000-00 e sua esposa FICTÍCIA DE TAL, inscrita no CPF sob o nº. 000.000.000-00, brasileiros, casados entre si, comerciantes, com endereço na Rua do Aperto Financeiro, nº. 385 – BaIrro Vermelho, na cidade de Inadimplência Doída (TT), por seu mandatário legal in fine assinado (doc. 01), vêm perante Vossa Excelência, com espeque na Norma Instrumental Civil, para apresentarem a presente

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

nos autos da Execução que lhes move Banco da Cobrança Indevida S/A, já qualificado nos autos, fazendo-a consoante as relevantes motivações fáticas e de direito, expondo, para à final requererem, como passam a alinhavar.

I - DA PROPRIEDADE E DO CABIMENTO DESTE EXPEDIENTE DE DEFESA.

O direito, como ciência cultural, sofre influência da preocupação humana, provocando modificações que se introduzem na sua estrutura, tanto no campo legislativo, o qual forma o ordenamento jurídico, como no plano doutrinário e hermenêutico, os quais direcionam o sentido das normas.

O resultado da evolução que humanizou o processo de execução está expresso no ordenamento jurídico pátrio, quando assegura, que sempre que a execução puder se realizar de várias formas, ela será feita da forma menos gravosa para o devedor, consoante dispõe o artigo 620 do Código de Processo Civil.

Com a evolução cultural, nasceu a seguinte indagação: seria coerente com os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Carta Maior, compelir o executado a garantir o Juízo mediante depósito, fiança bancária ou penhora de seus bens, para, somente então, poder apresentar sua defesa? E se não possuir bens?

É cediço que o direito sofre, constantemente, modificações, em função da influência que os jurisdicionados exercem sobre ele.

Diante desse quadro, nasceu a preocupação no sentido de minimizar a rigidez do sistema do processo executivo, por trazer implicações profundas com o direito de defesa.

Na década de 80, o jurista Milton Flaks expendeu comentários que ainda permanecem atuais, tendo observado que embora somente se admitissem os embargos à execução após estar garantido o juízo, salvo, como havia observado Celso Neves, nas hipóteses teratológicas “... em que se aprecia, de plano, sem forma nem figura de juízo, a oposição do executado...”, a jurisprudência já vinha admitindo, independente de prévia garantia da execução, “... petições em que os executados (com ou sem assistência de advogado), alegam pagamento ou anulação do lançamento do qual se originou o crédito reclamado, ou nulidades nos títulos, que os tornem imprestáveis ao processo de execução.”

Nesse passo, atualmente tem-se entendido que em determinadas hipóteses, é admissível que os executados se manifestem nos autos da execução, tese esta, defendida largamente pela doutrina e jurisprudência modernas.

A partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se alega a inexistência dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda uma relação processual ou das condições da ação também exigidos na sistemática adotada pelo atual CPC, para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição. Entendimento contrário importaria negar as garantias constitucionais de ampla defesa dos executados.

No mesmo sentido é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que, no seu papel de instância uniformizadora do direito federal, tem freqüentemente admitido a exceção de pré-executividade, verbis:

“Execução. Exceção de pré-executividade. A defesa que nega a executividade do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo de execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.” (Ac un da 4ª T do STJ - REsp 220.100-RJ - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - j. 02.09.99 - DJU-e 1 25.10.99, p 93 - ementa oficial)

“Execução. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz. ...”

(STJ – 3ª Turma - Resp. n.º 3.264-PR – Acórdão unânime – Ministro Relator Eduardo Ribeiro – publicado no DJU em 18/02/91)

“Processual Civil. Agravo de Instrumento. Processo de Execução. Embargos do Devedor. Nulidade. Vício fundamental. Argüição nos próprios autos da execução. Cabimento. Artigos 267, § 3o ; 585, II; 586; 618, I do CPC.

I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental, podendo a parte argüi-la independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

II - Recurso conhecido e provido.”

(STJ – 3ª Turma - Resp. n.º 13.060-SP – Acórdão unânime – Ministro Relator Aldemar Zveiter – publicado no DJU em 03/02/92)

Destarte, denomina-se exceção de pré-executividade ou oposição substancial à formal constituição do crédito, no sentido de subsidiar o Juízo na análise de fundo e formar o seu convencimento no exame da causa concreta, podendo ser argüida independentemente de embargos.

II – DA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS NOVANDI, DA INCERTEZA E DA ILIQUIDEZ DO TÍTULO.

Consoante se verifica nos autos, o Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida, que está sendo utilizado como suporte da execução, foi firmado para saldar dívida em virtude da existência de 09 (nove) contratos anteriores, no importe de R$ 16.321,16 (dezesseis mil, trezentos e vinte e um reais e dezesseis centavos), inadimplidos, segundo o Exeqüente/Excepto.

In casu, o Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida, tem origem nos contratos diversos, conforme já informado pelo Exeqüente/Exepto nos autos da execução (fls. 10).

Tal instrumento de renegociação teve por objetivo solver débitos anteriores inadimplidos relativamente aos contratos relacionados pelo Exeqüente/Excepto, o que deixa patente tratar-se de mera ratificação do respectivo saldo devedor, não se vislumbrando a figura da novação, que somente ocorreria na hipótese de ter sido contraída nova dívida, gerando nova obrigação, com a substituição da anterior.

Assim, não tendo havido mudança no objeto principal da obrigação, em sua natureza e na causa jurídica, a renegociação que se sucedeu somente confirma a obrigação anterior, razão pela qual, à luz do direito pátrio, não se vislumbra, in casu, o instituto da novação.

Na presente hipótese, verifica-se que o título que sustenta a execução, na verdade e nos termos avençados, seria múltiplo, abrangendo 09 (nove) contratos anteriores, vejamos duas disposições estampadas no mesmo Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida.

Confira-se:

Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida – Cláusula “1” – (fls. 11 dos autos da execução): “Que ressalvadas quaisquer outras obrigações aqui não incluídas,...” (negrito nosso)

Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida – Cláusula “6” – (fls. 11 dos autos da execução): “Fica expressamente estabelecido que a(s) garantia(s) outorgada(s) através do(s) contrato(s) objeto deste instrumento, consoante discriminado no item “c”, e descrita(s) no item “g”, permanecem integrais e válidas...” (o negrito e o sublinhado são nossos)

Com efeito, como bem esclarece o Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida, as referidas cédulas anteriores, não foram extintas, não desapareceram do mundo jurídico, nem perderam a sua existência, validade e eficácia, mas, ao contrário, passaram a coexistir, ao lado da nova avença de confissão de dívida, que fundamenta a ação de execução, sendo válidas e eficazes todas as suas estipulações, que não foram alteradas pela confissão.

Independentemente da substituição do título da dívida, para que ocorra a novação, é indispensável que fique demonstrado o "animus novandi", devendo constar do novo instrumento a referência expressa à extinção dos contratos antigos, incluindo a devolução destes ao devedor, o que, in casu, não ocorreu.

Na lição de Washington de Barros Monteiro, não ocorre a novação, quando à obrigação apenas são adicionadas novas garantias, quando se concede moratória ao devedor, quando lhe defere abatimento do preço, maiores facilidades de pagamento ou reforma do título (Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 4/297). Independentemente da substituição do título da dívida, como aqui se verifica, para que ocorra a novação, é indispensável que fique demonstrado o "animus novandi", constando do novo instrumento a referência expressa à extinção dos contratos antigos, incluindo a devolução destes ao devedor. Orienta-se a jurisprudência do próprio STJ, no sentido de que é impossível presumir a intenção de novar (RSTJ 103/225).

Sabe-se que a simples composição para permitir que o devedor inadimplente pague parcialmente a dívida e emita novo título para pagamento do saldo remanescente da mesma dívida, não implica em novação. Só implicaria na intenção de novar se houvesse a inequívoca comprovação do assentimento tanto do credor, como também do devedor. Isso não restou demonstrado no caso presente. Na realidade, o que ocorreu foi a simples substituição do título da dívida, inserindo-o nesta modalidade de pagamento. Contudo, a dívida permaneceu, ocorrendo mera dilação do prazo para seu pagamento, com inclusão de taxas de juros, sem que se tenha a efetiva comprovação de que as novas taxas tenham resultado em situação menos gravosa para os devedores.

Assim, por permanecerem válidas todas as cláusulas dos diversos contratos firmados anteriormente entre as mesmas partes, cláusulas estas que não foram alteradas pelo instrumento de confissão de dívida ora cogitado, registre-se, não houve novação e o título apresenta-se ilíquido, pois a ação de execução somente poderia sustentar-se, nos 09 (nove) contratos anteriores, conjuntamente com o Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida, porque aqueles integram este, nas partes em que foram ratificadas, formando, assim um todo único e indivisível.

Assim dispõe o Código de Processo Civil em seu artigo 586.

Confira-se:

A execução para cobrança de dívida, fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.

Estabelecendo ainda no seu art. 618, I, que:

É nula a execução, se o título executivo não for líquido, certo e exigível.

Não basta, portanto, a existência de um título executivo, para se promover a execução. É preciso que o título executivo, seja líquido, certo e exigível, sob pena de nulidade da execução. Como o título executivo é a única fonte a sustentar a execução forçada, tem o documento que se utiliza como tal, de apresentar-se completo na demonstração do direito subjetivo que o credor quer fazer atuar contra o devedor.

E, no caso, o Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida, que está a alicerçar a ação de execução, por não ser um título executivo completo – baseia-se em títulos múltiplos coexistentes a ele –, não é líquido, certo e exigível, sendo, assim, nula a presente execução, caso haja o seu prosseguimento nos termos em que foi proposta.

Segundo entendimento majoritário adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida pode até ser título executivo, mas se está ratificando contratos anteriores e com eles coexiste, esses outros contratos deverão estar juntos. Ele é executivo, mas não sozinho. - precisa estar junto dos outros contratos.

Assim, havendo dependência da confissão de dívida em relação aos demais contratos, para que seja possível e eficaz a constitucionalmente garantida ampla defesa nos embargos, os executados, ora excipientes, terão também de invocar os contratos precedentes, porque a discussão será em função de cláusulas constantes dos contratos originários que teriam ensejado uma cobrança a maior por parte do banco credor, ora excepto; de um jeito ou de outro, os contratos terão de integrar os autos, pois se trata de matéria já sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 286 – A RENEGOCIAÇÃO DE CONTRATO BANCÁRIO OU A CONFISSÃO DA DÍVIDA NÃO IMPEDE A POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO SOBRE EVENTUAIS ILEGALIDADES DOS CONTRATOS ANTERIORES.

Ainda, reiteradas são as decisões dos Tribunais Pátrios no mesmo sentido.

Confira-se:

Processo REsp 404685 / RS – RECURSO ESPECIAL 2002/0005107-7 – Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) – Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA – Data do Julgamento 14/05/2002 – Data da Publicação/Fonte DJ 19/08/2002 p. 178 – Ementa: COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. REPACTUAÇÃO POSTERIOR EM CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. INVESTIGAÇÃO DA LEGITIMIDADE DE CLÁUSULAS ANTERIORES. SEQÜÊNCIA CONTRATUAL. NOVAÇÃO. CONTINUIDADE NEGOCIAL. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ – I. Possível a revisão de cláusulas contratuais celebradas antes da novação por instrumento de confissão de dívida, se há uma seqüência na relação negocial e a discussão não se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes, mas à verificação da própria legalidade do repactuado, tornando necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida novada. II. A conclusão de que a confissão de dívida não operou a extinção da contratação anterior firmada entre as partes não pode ser elidida sem que se proceda ao exame do contrato e da matéria fática, para declarar a inocorrência de continuidade negocial que viabilizaria a execução do novo contrato, o que é vedado ao STJ, nos termos das Súmulas n. 5 e 7, eis que, no caso, houve expressa intenção de não novar a dívida. – III. Recurso especial conhecido e improvido. (O negrito acima, não consta do original).

-------------------------------------------------------------------------------------

"CONTRATO BANCÁRIO. NOVAÇÃO. REVISÃO. – -A renegociação ou novação da dívida não veda a possibilidade de revisão dos contratos anteriores. Incide a Súmula 286. -A não juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extinção do processo executivo sem julgamento do mérito.(AgRg no Ag 801.930/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma,DJ 14.12.2007). (O negrito acima, não consta do original).

------------------------------------------------------------------------------------

"AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ORIGINÁRIAS. SÚMULA N. 286/STJ. FACULTADA AO EXEQÜENTE A JUNTADA DE TAIS PACTOS. APLICAÇÃO DO ART. 616 DO CPC. – I."A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores" (Súmula n. 286/STJ). – II.Questionada, todavia, a legalidade das cláusulas do contrato originário, pode haver o debate do valor devido, ainda que renegociado, e, em tal caso, precedentemente à extinção do processo, deve ser oportunizada ao credor a juntada daquele pacto e do demonstrativo de evolução dele advindo, nos termos do art. 616 do CPC.

III. Processo anulado a partir da sentença extintiva, inclusive, para que se proceda na forma do disposto na referenciada norma adjetiva. – IV. Precedentes do STJ. – V. Agravo desprovido." (AgRg no REsp 628985/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10.08.2004, DJ 08.11.2004 p. 246). (O negrito acima, não consta do original).

-------------------------------------------------------------------------------------

"APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA BANCÁRIA. NÃO-APRESENTAÇÃO, PELO BANCO, DOS CONTRATOS QUE DERAM ORIGEM AO TÍTULO. ALEGAÇÃO DE ABUSIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE AVERIGUAÇÃO. TÍTULO ILÍQUIDO. EXECUÇÃO EXTINTA. – Se o banco, intimado a apresentar os contratos bancários que deram origem à confissão de dívida, para se averiguar argumentos acerca de abusividade de cláusulas, não apresenta referidos documentos, o título exeqüendo não mais demonstra liquidez e certeza, ensejando a extinção da execução". (TJMG - Apelação Cível Nº 504.124-1, Rel. Des. Luciano Pinto, julg. 05/05/2005). (O negrito acima, não consta do original).

-------------------------------------------------------------------------------------

Número do processo: 1.0024.99.033950-9/001(1) Número CNJ: 0339509-87.1999.8.13.0024 – Relator: VALDEZ LEITE MACHADO – Relator do Acórdão: VALDEZ LEITE MACHADO – Data do Julgamento: 08/03/2007 – Data da Publicação: 13/04/2007 – EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - NOVAÇÃO - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - NULIDADE - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Não há que se falar na ocorrência de novação em relação ao contrato de confissão de dívida, mormente quando o animus novandi não constar expressamente no contrato. Diante da inexistência de novação, tem-se que o termo de renegociação de dívida nada mais é do que um contrato acessório do anterior, referente a capital de giro que, por ser ilíquido, jamais poderá dar origem a título líquido, passível de execução. (O negrito acima, não consta do original).

-------------------------------------------------------------------------------------

Número do processo: 1.0525.99.005447-6/001(1) Número CNJ: 0054476-65.1999.8.13.0525 – Relator: OSMANDO ALMEIDA – Relator do Acórdão: OSMANDO ALMEIDA – Data do Julgamento: 12/05/2009 – Data da Publicação: 01/06/2009 – EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - AUSÊNCIA DE NOVAÇÃO - RENEGOCIÇÃO DE DÍVIDA - PRAZO PARA JUNTADA DOS DOCUMENTOS QUE DERAM ORIGEM AO DÉBITO - INÉRCIA DO EXEQÜENTE/EMBARGADO - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CRITÉRIOS.- O processo de execução deve vir instruído com todos os contratos que deram origem ao débito para revestir o título de exeqüibilidade, quando inexiste o ânimo de novar e o devedor pretender discutir os critérios para a constituição do valor exigido, ainda que remontem ao instrumento originário.- A não juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extinção do processo executivo sem resolução do mérito. (O negrito acima, não consta do original).

-------------------------------------------------------------------------------------

Número do processo: 1.0525.99.005447-6/001(1) Número CNJ: 0054476-65.1999.8.13.0525 – Relator: OSMANDO ALMEIDA – Relator do Acórdão: OSMANDO ALMEIDA – Data do Julgamento: 12/05/2009 – Data da Publicação: 01/06/2009 – EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - AUSÊNCIA DE NOVAÇÃO - RENEGOCIÇÃO DE DÍVIDA - PRAZO PARA JUNTADA DOS DOCUMENTOS QUE DERAM ORIGEM AO DÉBITO - INÉRCIA DO EXEQÜENTE/EMBARGADO - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CRITÉRIOS.- O processo de execução deve vir instruído com todos os contratos que deram origem ao débito para revestir o título de exeqüibilidade, quando inexiste o ânimo de novar e o devedor pretender discutir os critérios para a constituição do valor exigido, ainda que remontem ao instrumento originário.- A não juntada dos contratos anteriores pelo credor, apesar de devidamente intimado para tanto, acarreta a extinção do processo executivo sem resolução do mérito. (O negrito acima, não consta do original).

-------------------------------------------------------------------------------------

"EMENTA: EMBARGOS DO DEVEDOR - CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - NOVAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ILIQUIDEZ DO TÍTULO - NULIDADE DA EXECUÇÃO. – -Não existindo, na confissão de dívida, cláusula a respeito da novação das obrigações e não havendo a intenção de novar, é indispensável, para a propositura da execução, a juntada de toda a série de contratos, que originaram a avença executada, de modo a possibilitar a apuração do débito. Ausentes, declara-se a nulidade da execução, por iliquidez do título (art. 618, I, CPC). - Preliminar acolhida e processo extinto, sem julgamento do mérito (art. 267, VI, do CPC)". (TJMG, Apelação Cível nº 2.0000.00.517890-5/000, 10ª Câmara Cível, rel. Des. Roberto Borges de Oliveira, j. 11-10-2005) (O negrito acima, não consta do original).

Destarte, não se pode subtrair a possibilidade de revisão dos pactos que deram origem ao referido título, a fim de que seja observada eventual ilegalidade na sua formação, devendo ser observado o entendimento contido na súmula 286 do STJ.

Confira-se:

Súmula 286 do STJ.

"A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores".

É necessário que ocorra o inequívoco ânimo de novar (art. 361, do CC/2002), não havendo na hipótese qualquer disposição contratual neste sentido ou prova nos autos que traduza sua existência. Não havendo o ânimo de novar, a confissão de dívida apenas confirma os contratos anteriores, o que reforça a iliquidez do título em questão.

Logo, acertada será a ordem para a apresentação de todos os contratos anteriores e os extratos de evolução da dívida que originaram o título extrajudicial exeqüendo. E, uma vez descumprida a determinação judicial em tal sentido, imperioso será o decreto de extinção da execução.

É de se frisar finalmente que nos contratos que serão discutidos nos Embargos, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, porque existente a figura do consumidor e a do prestador dos serviços, in casu, serviços bancários.

Sendo ilíquido e inexeqüível o título executivo, o caso é mesmo de acolhimento da exceção de pré-executividade, com extinção da execução, na forma dos arts. 267, IV, 586 e 618, I, do CPC.

III – AINDA, HÁ QUE SER ARGUÍDA E TAMBÉM DISCUTIDA, A NULIDADE DO INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO E PARCELAMENTO DE DÍVIDA.

Assim expressou-se o Banco Exeqüente/Excepto, no item 1, fls. 1/2 de sua petição de ingresso em Juízo (fls. 02/03 dos autos da execução): “Em 21/05/2009, os Executados firmaram com o Exeqüente o anexo INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO E PARCELAMENTO DE DÍVIDA – JUROS PRÉ E CORREÇÃO PÓS FIXADA, onde reconheceram e confessaram dever ao Exeqüente o valor total de R$ 16.321,16 (Dezesseis mil, trezentos e vinte e um reais e dezesseis centavos) atualizado até 21/05/2009”.

Pois bem. Quaisquer que sejam os títulos executivos previstos no ordenamento jurídico, – judicial ou extra, de origem na vontade ou no imperium, – todos eles, devem referir-se a uma obrigação líquida, como é de expressa e inafastável disposição legal.

No INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO E PARCELAMENTO DE DÍVIDA que pretende o Exeqüente/Excepto sirva de suporte ao processo de Execução, falta um dos requisitos essenciais aos títulos de crédito.

Analisando-se o INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO E PARCELAMENTO DE DÍVIDA em questão (fls. 10 dos autos da execução), vê-se que o mesmo não contém a assinatura do primeiro executado e agora um dos excipientes Devedora Irresignada Ltda. Ausente a assinatura daquele que seria o devedor principal, hão de ser consideradas como ineficazes as assinaturas daqueles que firmaram o documento na qualidade de intervenientes garantidores e devedores solidários. O raciocínio correto e o bom discernimento levam à conclusão que: não há como considerar-se garantida uma obrigação de pagar, por aqueles que seriam intervenientes e devedores solidários, se o título que teoricamente iria representar a obrigação de pagar, apresenta-se apócrifo, sem assinatura daquele que seria o seu devedor principal. Deste modo em se tratando de um título em tais condições, torna-se impossível a verificação completa de seus elementos essenciais, o que torna a cártula inexigível, acarretando a impossibilidade de sua execução.

Assim estabelece o Código Civil.

Confira-se:

LEI Nº 010406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 - INSTITUI O CÓDIGO CIVIL

ART. 221 O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. (Negritamos).

Por outro lado, assim estabelece o Código de Processo Civil.

Confira-se:

LEI Nº 005869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973 - CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

ART. 585 São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) – (Negritamos).

I – Omissis.

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) - (Destacamos).

III - Omissis

IV - Omissis

V - Omissis

VI - Omissis

VII - Omissis

VIII – Omissis.

No que pertine ao entendimento esposado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, vejamos o Julgado que abaixo segue:

Número do processo: 2.0000.00.498121-1

Relator: LUCIANO PINTO

Data do Julgamento: 24/05/2005

Inteiro Teor:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. NÃO-CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA.

Para se configurar como título executivo extrajudicial, conforme o art. 585,II, do CPC, a CONFISSÃO de DÍVIDA tem que ser um documento em que conste inquestionavelmente que há a CONFISSÃO da DÍVIDA, devendo ser assinada pelo devedor e por mais duas testemunhas. (Negritamos).

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 498.121-1 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): LUCIANO SÉRGIO RIBEIRO PINTO e Apelado (a) (os) (as): TÊXTIL REDPOINT LTDA.,

ACORDA, em Turma, a Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidiu o julgamento o Desembargador MARINÉ DA CUNHA e dele participaram os Desembargadores LUCIANO PINTO (Relator), MÁRCIA DE PAOLI BALBINO (Revisora) e LUCAS PEREIRA (Vogal).

O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na íntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 24 de maio de 2005.

DESEMBARGADOR LUCIANO PINTO

Relator

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR LUCIANO PINTO:

Luciano Sérgio Ribeiro Pinto ajuizou Ação de Execução de honorários advocatícios em face de Têxtil Redpoint Ltda.

Afirma ter sido contratado pela executada para variados tipos de ações, tendo sido ajustado entre as partes que os honorários seriam cobrados de acordo com o tipo e complexidade dos atos por ele praticado.

Alega, ainda, que devido ao atraso no acerto dos honorários a ele devidos, apresentou à executada planilha relacionando os processos e os honorários pendentes, tendo a executada se comprometido a efetuar o acerto em no máximo uma semana.

Entretanto, como não houve o pagamento da quantia devida, o apelante rescindiu verbalmente o contrato de prestação de serviços.

Assim sendo, ajuizou ação de execução, no valor de R$ 9.448,20 (nove mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e vinte centavos), tendo em vista que ocorreu CONFISSÃO de DÍVIDA por parte da apelada ao concordar com os serviços e valores apresentados pelo apelante, tornando-se título extrajudicial.

Juntou aos autos a relação de processos relativo ao termo de renúncia. (f.07/13).

Foi apresentado pelo executado exceção de PREEXECUTIVIDADE, (f. 26/30), ao fundamento de que a execução é nula por faltar liquidez e certeza ao título.

O exeqüente apresentou resposta à exceção de pré- executividade. (f. 34/36).

Sobreveio sentença (f. 38/39), acolhendo a exceção de PREEXECUTIVIDADE, ao fundamento de que o documento apresentado pelo exeqüente não constitui título executivo extrajudicial, e, desta forma, julgando extinta a execução.

Inconformado, o exeqüente interpôs embargos de declaração, tendo em vista que a sentença, ao extinguir a execução, omitiu se a extinção era com ou sem julgamento do mérito.

Assim sendo, o juiz a quo, ao analisar os embargos declaratórios, julgou extinta a execução sem julgamento do mérito.

Desta forma, foi interposto o recurso de apelação.

Insurge-se o apelante contra a referida decisão, aduzindo que os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade estão presentes no processo de execução, ao fundamento de que se trata de título executivo baseado no art. 212, II, do CC e art. 585 do CPC.

Pugna pela procedência da ação.

Recurso próprio, tempestivo, e devidamente preparado, por isso dele conheço.

Não há preliminares.

Vejo que não assiste razão ao apelante.

Pela análise dos autos, infere-se que o título, em que se baseou a execução, não se trata de título executivo extrajudicial, pois não está dentro do rol de títulos enumerados pelo art. 585 do CPC.

Alega o apelante que o documento de f. 10 a 13, contém a assinatura do representante da executada, declarando estar ciente dos valores relativos à prestação de serviços advocatícios prestados naquele período em que trabalhou para eles, havendo, desta forma, a CONFISSÃO da DÍVIDA, tornando-se título executivo extrajudicial.

Entretanto, tal alegação não merece prosperar. Inicialmente porque a CONFISSÃO de DÍVIDA tem que ser um documento em que conste inquestionavelmente que há a CONFISSÃO da DÍVIDA, devendo ser assinada pelo devedor e por mais duas testemunhas.

Assim sendo, para se configurar título executivo extrajudicial, conforme o art. 585, II, do CPC, o contrato deve ser assinado pelo devedor e por duas testemunhas.

Deve, portanto, preencher tais requisitos e, ausentes no instrumento particular de CONFISSÃO de DÍVIDA as assinaturas das duas testemunhas, conforme exigido, tem-se que o mencionado instrumento não é título executivo extrajudicial, não sendo, portanto, instrumento hábil a instruir a execução, ressaltando-se, ainda, que, no referido documento não consta de forma inequívoca, tratar-se de CONFISSÃO de DÍVIDA.

Note-se, ainda, que não houve contrato escrito, versando sobre honorários, entre as partes, de modo que os valores lançados pelo apelante, no pretenso título exeqüendo, foram aleatoriamente estabelecidos, fato que lhes retira os atributos de liquidez e certeza.

Isso de o representante da executada ter aposto seu ciente no documento de f. 10/11 não lhe traz a cidadania da executividade, porque não implica CONFISSÃO de DÍVIDA, que não pode ser ambígua, e porque ciência não é sinônimo de aquiescência.

Desta forma, pela análise dos autos, vê-se que o documento, que embasa a execução, não é título executivo extrajudicial, ao contrário do que afirma o apelante. (Negritamos).

Assim sendo, o juiz a quo agiu de maneira correta, ao acolher a exceção de PREEXECUTIVIDADE, julgando o processo extinto sem julgamento do mérito.

Isso posto, nego provimento ao recurso.

DESEMBARGADOR LUCIANO PINTO.

A adoção de entendimento diverso, de fato, somente se efetivaria pela apreciação minuciosa do suporte fático-probatório, tarefa que não se viabiliza em sede de execução.

IV - DO CABIMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS.

Por fim, cabe aos Executados/Excipientes manifestarem suas indignações no que se refere à convicção do Exeqüente/Excepto de que nenhum ônus lhe será imposto, ainda que verificada a impertinência de sua provocação, o que se torna questão crucial que estimula a propositura de reiteradas ações executivas sem as cautelas de praxe, como por exemplo, a verificação da liquidez, certeza e exigibilidade da suposta dívida.

Por esta razão, e ainda aliada ao fato de que a presente provocação (exceção de pré-executividade) possui a natureza jurídica de uma defesa substancial, nos mesmos moldes dos embargos à execução, com um caráter constitutivo negativo que induz a configuração da sucumbência, é que se torna imperiosa a condenação do Exeqüente/Excepto em honorários advocatícios.

É neste sentido que se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao verificar que a ação de execução foi extinta após a intervenção do advogado contratado pelos executados indevidamente cobrados, o que se constata nas ementas abaixo transcritas:

“Processual civil. Execução. Exceção de pré-executividade. Honorários advocatícios. Condenação. Possibilidade.

1 - Decretada a extinção da execução, em virtude de acolhimento de exceção de pré-executividade, são devidos honorários advocatícios.

2 - Recurso conhecido e provido para que o tribunal de origem fixe o quantum que entender condizente com a causa.” (negritamos).

(STJ – 6ª Turma - REsp. n.º 411.321/PR - DJ de 10/06/2002, pág. 285 - Relator Min. Fernando Gonçalves - data da decisão: 16/05/2002 – decisão unânime).

“Processual civil. Execução. Exceção de pré-executividade. Honorários devidos. CPC, art. 20. Doutrina e precedentes do Tribunal. Recurso provido.

I - O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda-se em critério objetivo, resultante da sucumbência.

II - Extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária (negritamos e sublinhamos).

(STJ – 4ª Turma - REsp. n.º 195.351/MS - DJ de 12/04/1999, pág. 163 - Relator Min. Salvio de Figueiredo Teixeira - data da decisão: 18/02/1999 – decisão unânime).

Em consonância com estas decisões tem-se ainda o posicionamento de abalizada doutrina, nesta oportunidade representada por Luiz Peixoto de Siqueira Filho, em sua belíssima e elucidativa obra Exceção de Pré-Executividade, 3ª Ed., Editora Lumen Huris, 1999, pág. 82, que ensina o seguinte:

“Havendo o acolhimento da exceção de pré-executividade, caberá ao autor do processo de execução o pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios” (negritamos e sublinhamos).

Deste modo, restou plenamente evidenciado pelo Executado/Excipientes, o induvidoso cabimento da condenação do Exeqüente/Excepto no pagamento de honorários advocatícios.

V – DOS REQUERIMENTOS:

Estão os tribunais brasileiros integralmente alinhados ao entendimento de que a defesa do executado não se faz somente mediante Embargos, mas também no próprio processo de execução quando se tratar de vício formal.

Por outro lado, restou demonstrado que o Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida apresentado não extinguiu obrigações anteriores, sendo delas dependente e com elas coexistindo pela continuidade.

Finalmente, restou também sobejamente demonstrada a nulidade do Instrumento Particular de Confissão de Dívida, por inexistente a assinatura do primeiro executado – Devedora Irresignada Ltda, sendo um título apócrifo e por isso, nulo de pleno direito.

Por todo o exposto, e após a manifestação do Exeqüente/Excepto, os Executados/Excipientes esperam seja acolhida a presente manifestação e respeitosa e recatadamente requerem:

1. Seja acolhida, conhecida e julgada procedente, esta Exceção de Pré-Executividade quer seja pela inexigibilidade do título, face a incerteza que o mesmo encerra, ou alternativamente, pela nulidade apontada no mesmo por tratar-se de um título apócrifo;

2. Seja suspensa a execução, até decisão deste incidente ora suscitado, por se tratar de matéria de ordem pública, pressupostos processuais e condições da ação, não podendo a execução coexistir com as dúvidas relativas à ausência de liquidez e exigibilidade inerentes ao título, sob pena de nulidade da execução, na forma do art. 618, I do CPC;

3. Como conseqüência da suspensão ora requerida, seja determinada por Vossa Excelência, a imediata retenção ou a não expedição de Carta Precatória para citações dos Executados/Excipientes. Na hipótese de que a C.P. tenha sido enviada, seja oficiado ao R. Juízo Deprecado que a devolva, independentemente de cumprimento, até Decição deste Incidente.

4. Alternativamente, seja determinado ao Exeqüente/Excepto, que em prazo razoável a ser fixado por Vossa Excelência, traga aos autos todos os contratos referidos no Instrumento Particular de Confissão e Parcelamento de Dívida e bem assim, os extratos detalhados de evolução das dívidas que originaram o título extrajudicial exeqüendo, o que oportunizará aos Executados/excipientes, a ampla defesa nos Embargos com o questionamento das ilegalidades e abusividades existentes, conforme Súmula 286 do E. Superior Tribunal de Justiça;

5. Que em não havendo a juntada dos contratos e demonstrativos por parte do Exeqüente/excepto, seja extinta a execução, na forma dos arts. 267, IV, 586 e 618, I, do CPC, por nulidade, incerteza ou iliquidez do título que a embasa, sendo o Exeqüente/Excepto condenado no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na base usual de 20% sobre o valor da suposta dívida, atribuído à execução;

Termos em que, sendo esta JUNTADA aos autos da Execução já mencionada, PARA QUE IMPERE A JUSTIÇA E PREVALEÇA A FORÇA DO DIREITO,

Pedem e esperam deferimento. Bendito é o nome do Senhor!

______________, 01 de fevereiro de 2.010.

Cleide de Castro Oliveira

Advogado: OAB/DF 20.121

Documentos juntos:

? Instrumento de procuração outorgada pelos Executados/Excipientes;

Nota do Autor deste trabalho:

Foi acolhida a exceção para deferir o pedido alternativo no sentido de que o Banco Exeqüente/Excepto trouxesse aos autos os contratos que deram origem à Confissão de Dívida. Tirado agravo de instrumento contra a decisão, a ele foi negado provimento.

Data de elaboração: janeiro/2010