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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

A Hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro

 

Roberta Karina Silva Novaes

 

A existência de um conjunto de direitos que compõem aqueles chamados de humanos são unanimidade em quase todas as Constituições porquanto constituem autêntica expressão da proteção e defesa da vida com o primado na dignidade do ser humano, um dos principais, senão o maior, bem jurídico tutelado pelo Direito.
Diante da imprescindibilidade dos referidos direitos do homem é que existe um sistema internacional de proteção a eles, de modo que a observância a eles é conditio sine qua nom para qualquer Estado de Direito. Assim, faz-se imperioso que todos os Estados dialoguem e defendam tais direitos porque não se admite que uma determinada nação agrida os homens em seu território e se proteja atrás de sua própria legislação, fundamentando suas atitudes.
Via de regra, o instrumento utilizado pelos sujeitos de direito internacional público para firmar acordos que possam operar efeitos jurídicos entre as partes é o tratado internacional. Percebe-se então que um dos mecanismos mais eficientes e utilizados no cenário mundial para promover a proteção dos direitos humanos em âmbito supra-estatal é o tratado, já que possui o condão de irradiar seus efeitos em diversos Estados.
Exatamente por isto é que o presente estudo irá se dedicar a tal matéria, focando no aspecto hierárquico do instrumento supra mencionado, para perquirir acerca de seu status dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Não obstante, serão ainda analisados todos os aspectos atinentes ao tema que se façam necessários para a melhor compreensão do assunto diante de tantas celeumas existentes em torno dele.
Ocorre que a Constituição Cidadã de 1988 foi um marco decisivo na proteção dos direitos em voga, porque diante da redemocratização, houve imenso avanço no sentido de conferir primazia aos indivíduos, que sofreram repressões durante décadas. Todavia, a Carta não foi clara o suficiente para não levantar nenhuma controvérsia, pois como será explanado, tanto em relação à aplicabilidade dos tratados internacionais no direito doméstico quanto sobre o status hierárquico que possuem, inúmeras polêmicas surgiram na doutrina e jurisprudência.
Com o precípuo escopo de pacificar a matéria, a emenda constitucional nº 45 de 2004 introduziu um terceiro parágrafo ao artigo 5º da Lei Fundamental. Entretanto, não logrou êxito nenhum nesse tocante pois suscitou ainda mais desentendimentos por não abordar certos aspectos que deveria tratar, como outrossim pela sua redação extremamente infeliz e dúbia em alguns aspectos.
Assim, por causa da relevância da matéria e das celeumas existentes é que o tema desta monografia revela-se fundamental, sendo que após todas as auscultações necessárias, tanto das correntes doutrinárias quanto jurisprudenciais, as conclusões serão apresentadas in fine no sentido de que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem hierarquia materialmente ou formalmente constitucional dependendo do momento em que foram recepcionados no ordenamento jurídico pátrio.




















1 DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS


1.1 Evolução histórica dos direitos humanos


A conquista e o reconhecimento da existência de alguns direitos que devem ser tutelados para todos os seres humanos são fruto de diversas lutas que muitos povos tiveram de travar para garantir a efetividade destes direitos humanos. Hodiernamente, esta incessante busca ainda não encontrou seu termo final, posto que, comumente sempre revela-se necessário pugnar por tais direitos em determinadas ocasiões.
Quanto à origem dos direitos humanos, falta consenso entre os doutrinadores de qual foi seu marco inicial, todavia existem alguns pontos pacíficos entre eles, sendo que Alexandre de Moraes (1998, p. 24) nos remete ao Egito e a Mesopotâmia, ainda no terceiro milênio a. C., diante da existência de ferramentas que limitavam o poder do governo em relação ao indivíduo.
Prossegue o referido autor, destacando que talvez o primeiro instrumento que efetivamente positivou os referidos direitos foi o Código de Hammurabi em 1.690 a.C. e igualmente citando a importância dos ensinamentos de Buda sobre a igualdade entre os homens no ano 500 a.C. Neste sentido, Moraes (1998, p. 24) ressalta que:

Posteriormente, já de forma mais coordenada, surgem na Grécia vários estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do homem, destacando-se as previsões de participação política dos cidadãos (democracia direta de Péricles); a crença na existência de um direito natural anterior e superior às leis escritas, definida no pensamento dos sofistas e estóicos (por exemplo, na obra Antígona – 441 A.C -, Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos pelo homem). Contudo, foi o Direito romano quem estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais.


Efetuando pesquisa com maior enfoque material, do que necessariamente cronológico, Celso D. de Albuquerque Mello (2004, p. 821) colaciona o ensinamento de Dufour e destaca a tríplice origem dos direitos humanos.Vejamos.
A primeira concepção, “tese da origem política”, refere-se à luta da coletividade contra o autoritarismo, contra os abusos cometidos pelo Estado, pois foi este cerceamento o estopim para revolta do povo que, corolariamente, começou o movimento em prol dos direitos humanos. Fundamenta-se tal entendimento máxime nos pensadores iluministas, como Rousseau.
A segunda teoria encontra fundamento na religião, sobretudo nos preceitos do cristianismo que apregoa a igualdade entre os homens como um de seus principais alicerces. Nesse sentido, desdobra-se tal axioma em um dos mais importantes princípios atinentes aos direitos humanos, qual seja, o princípio da igualdade.
Por último, a origem histórica dos direitos do homem, porquanto todos os seus postulados derivam de procedência simplesmente contingente. Assim, o normal desenvolvimento da sociedade conduziu os direitos humanos ao seu patamar atual.
Destarte, consoante Albuquerque Mello, não se discute a validade desta ou daquela origem, mas sim compreende-se hodiernamente que todas são legítimas de maneira que não se excluem, mas verdadeiramente se complementam. A percepção disto viabiliza entender o complexo panorama que foi o início das’ discussões acerca dos direitos humanos, um tema tão imperioso para todos os povos.
Ademais, há que se destacar a importante contribuição filosófica para o início e amadurecimento das idéias acerca dos direitos humanos, posto que desde a antiguidade os principais inspiradores da criação destes direitos foram importantes filósofos e pensadores de diversos povos, como Buda na Índia, Confúcio na China, Pitágoras na Grécia, Zaratustra na Pérsia e Jesus Cristo de Nazaré no cristianismo.
A importância do jusnaturalismo para os direitos humanos é evidente, de modo que em relação a estes, admite-se serem superiores ao ordenamento jurídico positivo, não podendo ser suprimidos exatamente porque são intrínsecos a qualquer ser humano, ou mesmo por possuírem fundamento religioso, e em conseqüência disso não podem ser derrogados. Acerca do direito Natural, Max Weber (Apud MELLO, 2004, p. 825) erige que: “o direito natural é portanto o conjunto das normas que são legítimas não em virtude de sua promulgação por um legislador legítimo, mas em virtude de suas qualidades imanentes [...]”.
Confirmando a importância, tanto do cristianismo quanto da doutrina estóica como fundamentos dos direitos do homem, e igualmente salientando acerca de sua existência, inclusive, para garantir a liberdade de credo, Ingo Wolfgang Sarlet (2003, p. 45) ensina que:

Da doutrina estóica greco-romana e do cristianismo, advieram, por sua vez, as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade [...] a origem dos direitos fundamentais na liberdade de locomoção e sua proteção contra prisão arbitrária, por constituir o pressuposto necessário ao exercício das demais liberdades, inclusive da liberdade de culto e religião.


Corroborando o argumento supra explanado, e acompanhando o que a doutrina mais abalizada entende sobre a influência do cristianismo concernente ao aperfeiçoamento dos direitos humanos em busca de sua maior amplitude, Vicente Greco Filho (1989, p. 26) arremata:

Inegavelmente foi a doutrina cristã que mais valorizou a pessoa humana, definindo o homem como criado à imagem e semelhança de Deus. Através dessa concepção, estabelecendo um vínculo entre o indivíduo e a divindade, superou-se a concepção de Estado como única unidade perfeita, de forma que o homem-cidadão foi substituído pelo homem-pessoa. Imediatamente, sentiu-se tal influência na mitigação das penalidades atrozes, no respeito ao indivíduo como pessoa e em outros campos.


Posteriormente, na Idade Média, diante da estruturação da sociedade que era rigorosamente dividida entre os suseranos e os vassalos, era conferido poder extremado para aqueles, que acabavam por cometer excessos e agredir os direitos destes. Deste modo, constatava-se a necessidade de limitação dos poderes das autoridades por intermédio da criação de direitos e garantias que viabilizassem a defesa daqueles que estavam sendo subjugados.
Com o desenvolvimento da burguesia, que embora fosse composta por plebeus, eram quem detinham o poder econômico, é que a autoridade da Igreja e da nobreza começou a ser questionada. De modo que não era mais admitido o argumento de que os monarcas configuravam a representação divina na Terra, e por isto detinham livre alvedrio para proceder do modo que achassem mais conveniente a seus interesses.
Entretanto, o período em que as declarações de direitos humanos fundamentais tiveram seu maior desenvolvimento foi com o advento da Magna Charta Libertatum do rei João Sem Terra em 1.215, que apesar de não ter sido verdadeiramente uma declaração de direitos individuais como concebemos estes atualmente, foi uma carta de direitos que com as suas posteriores alterações em 1.216 e 1.217 tornou-se um marco fundamental para os direitos individuais.
Ulteriormente, no tocante às declarações inglesas, vieram a Petition of Rights de 1.628 (reforça ainda mais as limitações ao poder do rei, já declaradas na Magna Carta), o Habeas Corpus Amendment Act de 1.679 (defende a liberdade individual no sentido de afastar as prisões arbitrárias) e a Bill of Rights de 1.688 (um dos documentos mais importantes para a criação da monarquia constitucional da Inglaterra, posto que fortalecia o Parlamento e a soberania popular).
A primeira declaração de direitos fundamentais todavia, conforme o magistério de José Afonso da Silva (2005, p.153), não se deu na Inglaterra, mas sim nos Estados Unidos com a Declaração do Bom Povo da Virgínia de 1.776. Reconhece-se que foi inspirada nas idéias transmigradas da França, entretanto foi assinada anteriormente às declarações francesas.
Entre outras disposições, estabeleceu a igualdade entre os homens; o direito à liberdade de credo, locomoção, pensamento e expressão; o devido processo legal, etc. Neste sentido, consubstanciado em Léon Duguit, José Afonso da Silva (2005, p. 154) se manifesta:

Os textos ingleses apenas tiveram por finalidade limitar o poder do rei, proteger o indivíduo contra a arbitrariedade do rei e firmar a supremacia do Parlamento. As declarações de direitos, iniciadas com a da Virgínia, importam em limitações do poder estatal como tal, inspiradas na crença na existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem.


Revela-se imprescindível transcrever trecho da Declaração de Independência de 1.776 para que se compreenda o contexto em que os Estados Unidos se encontravam na época, bem como quais foram as razões que motivaram a Declaração do Bom Povo da Virgínia, e posteriormente a própria Declaração de Independência. In verbis:

Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se torna necessário um povo dissolver laços políticos que o ligavam a outro, e assumir, entre os poderes da Terra, posição igual e separada, a que lhe dão direito as leis da natureza e as do Deus da natureza, o respeito digno às opiniões dos homens exige que se declarem as causas que os levam a essa separação.
Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizar-lhe a segurança e a felicidade.


Verificado o contexto histórico em que se deu a primeira declaração de direitos fundamentais do homem, faz-se mister agora perquirir acerca das declarações francesas, que não só inspiraram os norte americanos como também pode se considerar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão como o documento mais célebre neste atinente, consoante Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 301).
Deste modo, com o nascimento do iluminismo no século XVII, houve a revolução patrocinada pela burguesia afim de colocar termo ao absolutismo exercido pelos monarcas, de modo que tal levante consistiu em uma verdadeira mola propulsora para a efetivação dos direitos humanos.
A partir de então, o Estado, obrigatoriamente, deveria não só reconhecer como, sobremaneira, defender os direitos fundamentais do homem posto que são imanentes a qualquer pessoa. Referidos direitos são tão importantes que são indisponíveis, ou seja, nem o seu titular pode renunciá-los. Nesse sentido, também possuem as características de serem inalienáveis (não são transferíveis de modo algum), invioláveis (não se pode suprimi-los, nem inobservá-los) e imprescritíveis (decurso de tempo algum pode impedir seu pleito).
Não se tem mais como fundamento de validade dos direitos humanos a vontade divina, mas sim a característica de serem intrínsecos a qualquer ser humano. A partir desta premissa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi construída e, com o racionalismo francês e a lucidez das idéias desenvolvidas naquela época, foi possível elaborar uma declaração que extrapolava os limites franceses para abarcar todos os seres humanos e nortear toda a comunidade internacional.
Diante do cunho ideológico e de sua própria redação genérica, a referida declaração constitui-se em um autêntico marco positivo para os direitos humanos fundamentais. Consubstancia-se tal argumento na lição de José Afonso da Silva (2005, p. 158), ipsis litteris:

O texto da Declaração de 1.978 é de estilo lapidar, elegante, sintético e escorreito, que, em dezessete artigos, proclama os princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declarações contemporâneas.


Do exposto, infere-se que foi a partir da Declaração do Bom Povo da Virgínia de 1.776 dos Estados Unidos e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1.789 da França que os direitos humanos começaram a ter o caráter de direitos fundamentais, na medida em que iam sendo reconhecidos constitucionalmente pelos Estados no séc. XIX. Nessa senda, revela-se mister salientar o magistério de Martin Kriele (Apud SARLET, 2003, p. 49) que aponta a divergência entre as duas declarações, concernente ao mérito de os americanos terem erigidos somente os direitos fundamentais, enquanto que os franceses deixaram para o mundo o legado dos direitos humanos.
Nessa evolução, todavia, prosseguindo com os acontecimentos históricos, constata-se que ao término da 1ª Guerra Mundial, ante o advento da Questão Social e a luta de classes entre o proletariado e a burguesia, surgia a necessidade da tutela dos direitos sociais, os chamados direitos humanos de 2ª geração.
Assim, com a efetiva queda da monarquia francesa, e a promulgação da Constituição Francesa de 1.848, os referidos direitos sociais e econômicos foram reconhecidos e positivados constitucionalmente, prescrevendo o direito ao trabalho e à educação. Outras Constituições também tiveram sua importância na disseminação de tais direitos, todavia não tiveram a mesma importância no cenário jurídico internacional como a Carta Francesa, citando nesse sentido a mexicana de 1.917 e Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da Rússia de 1.918.
Inclusive, Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2007 p. 47) destaca o caráter meramente propagandístico da referida declaração russa e aduz que, atinente aos direitos sociais, seu verdadeiro marco histórico e principal documento foi a Constituição alemã de Weimar de 1.919.
Como já referido preteritamente, após a 1ª Guerra Mundial, a situação germânica era de extrema inquietação política, econômica e social. Destarte, revelou-se imprescindível a instituição em sede constitucional de um modelo novo de direitos e garantias, que evidenciasse a situação alemã hodierna e construísse um núcleo sólido suficiente para sustentar todo um ordenamento jurídico capaz de devolver a dignidade ao povo alemão.
Nessa senda, irrefutavelmente a constituinte alemã obteve êxito, tanto que a partir de então, este novo modelo protegendo os direitos econômicos e sociais, inspirou toda a comunidade internacional, conforme depreende-se da análise das Constituições Espanhola de 1.931 e a Brasileira de 1.934.
Coroando os direitos humanos de 2ª geração, a Organização das Nações Unidas promulgou a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1.948, pugnando pela defesa de tais direitos sob quaisquer circunstâncias, com sua fixação prévia nas devidas Cartas Magnas para garantir a possibilidade de sua aplicação e proteção, já que o documento de 1.948 apesar de sua fundamental importância, é meramente declarativo e carece de coerção jurídica.
Prosseguindo, nessa linha de evolução, surgem os chamados direitos humanos de 3ª geração, os chamados direitos de solidariedade. Verifica-se então que assim como teve imperiosa importância para o início e desenvolvimento dos direitos do homem, novamente a Revolução Francesa revela sua amplitude, com a efetivação, nos direitos de terceira geração, de seu lema: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
Reconhecem-se assim como direitos humanos o direito à paz, ao meio ambiente e ao desenvolvimento, entre outros; sendo que ante a heterogeneidade de tais direitos, há doutrinadores que o contestam e também questionam se são concretamente direitos passíveis de tutela jurídica.
Aventando outra questão de extrema controvérsia em relação a estes direitos, Philip Alston (Apud FERREIRA FILHO, 2007, p. 67) perquire acerca da vulgarização dos direito humanos a partir do momento em que ampliam o seu rol de tal maneira que se desvirtua o requisito de sua fundamentalidade.
Ainda, padecendo da mesma fragilidade, hodiernamente discute-se sobre a 4ª geração de direitos humanos, que incluem a globalização dos direitos fundamentais, como o direito à democracia direta e à biogenética. Acerca da referida geração, Bonavides (1993, p. 516/525) nos esclarece que:

O Brasil está sendo impelido para a utopia deste fim de século: a globalização do neoliberalismo, extraída da globalização econômica. [...] Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. [...] Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. [...] São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito do pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. [...] Os direitos de quarta geração não somente culminam a ‘objetividade’ dos direitos das gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a ‘subjetividade’ dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. [...] Enfim, os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política.


Por derradeiro, cumpre frisar que não se deve compreender as categorias de direitos humanos supra como sucessoras, pois de modo algum o surgimento de uma excluiu as outras. Deste modo, é curial que se interpretem os direitos humanos como um todo, tendo ciência de sua classificação em gerações, mas sem observá-los de maneira fragmentada.


1.2 Breve escorço histórico dos direitos fundamentais nas constituições brasileiras


Efetuado um breve estudo sobre a gênese e desenvolvimento dos direitos humanos, destacam-se agora os acontecimentos neste tocante na ordem interna brasileira. A evolução histórica dos direitos humanos no Brasil encontra-se intimamente relacionada com o desenvolvimento e amadurecimento das Constituições que o país já teve, a começar pela Carta Magna do Império do Brasil de 1824 , que apesar de ter sido outorgada pelo imperador D. Pedro I, possuía ideologia liberal e, inclusive, foi a primeira no mundo a positivar direitos humanos e inscrevê-los na Constituição.
Na Constituição do Império, os direitos retrocitados encontravam-se no artigo 179 do Título 8º, que elencava um extenso rol de 35 (trinta e cinco) incisos que continham a grande maioria dos direitos e garantias individuais existentes hodiernamente. Verbi gratia, desde o respeito ao princípio da legalidade até a proibição de tortura, liberdade de culto e proteção da dignidade dos encarcerados eram resguardados constitucionalmente.
Evoluindo ainda mais, no dia 24 de fevereiro de 1891 foi promulgada a primeira Lei Fundamental da fase republicana na história nacional, de modo que não suprimiu nenhum direito anteriormente estatuído pela Constituição anterior, e, indo além, criou ainda mais direitos.
Ressalta-se que um dos principais avanços da Carta de 1891, foi a determinação de que os direitos humanos protegidos por ela não se restringiam apenas aos que lá estivessem prescritos, pois conforme o disposto em seu art. 78, nenhum direito resultante da forma de governo ou dos princípios adotados será excluído de sua proteção. Tão importante foi essa extensão dos direitos tutelados constitucionalmente que todas as Cartas posteriores também a adotaram, porquanto o escopo é exatamente o de primar pela defesa do ser humano, independentemente de sua previsão em qualquer diploma que seja.
Avançando nessa linha histórica, ocorre a revolução de 1930 e promulga-se nova Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, que situa-se na transição do período liberal para o autoritarismo. Novamente, não foram eliminados nenhum dos direitos individuais preteritamente instaurados, sendo, inclusive, que até o advento da Lei Fundamental de 1934, não existia um capítulo ou título específico sobre os direitos do homem, e exatamente por isto foi relevante a criação do Título III, sob a rubrica “Da Declaração de Direitos” que continha dois capítulos, o primeiro sobre os direitos políticos e o segundo tratando acerca dos direitos e das garantias individuais especificamente.
Outras inovações foram a defesa da ordem econômica e social, inclusive com a proteção social do trabalhador; o incentivo ao desenvolvimento e propagação da cultura e a criação da Justiça Eleitoral e instituição do voto secreto. Verifica-se que as mudanças realizadas pela Constituinte foram vanguardistas, até porque a de 1891 já estava ultrapassada para o momento político vivido pelo Brasil. Todavia todo este progresso durou pouco mais de três anos, pois no dia 10 de Novembro de 1937 o presidente (e a partir de então ditador) Getúlio Vargas outorga nova Constituição e cria o Estado Novo.
Revelam-se desnecessários maiores esclarecimentos sobre esse período pois não há que se falar em direitos humanos, pois a um, a “Polaca” era letra morta e juridicamente nunca chegou a viger porque dependia de um plebiscito nacional que nunca ocorreu e, dois, não existia Constituição ou lei que freasse as vontades do ditador que estava no governo, pois todas suas ações consubstanciavam-se exclusivamente em sua discricionariedade.
Prosseguindo, com o fim da Segunda Guerra Mundial e a queda de Getúlio Vargas há a redemocratização do Brasil e promulga-se nova Carta Forte em 1946, que resgata a proteção aos direitos individuais para limitar o âmbito de atuação arbitrário do Estado. Não obstante e até mesmo em decorrência dos recentes acontecimentos, a Constituição possui nítido cunho humanitário, revelado pela vedação do confisco, banimento e da pena de morte (direitos que foram esquecidos durante os anos anteriores).
A instabilidade política no país novamente se revela e com o golpe militar de 1964 e o advento da Carta Magna de 1967 o autoritarismo retorna. Apesar de estabelecer a defesa dos direitos e garantias individuais, é sabido que suas disposições foram desprezadas, assim como o resguardo da integridade física e psicológica das pessoas não ocorria no mundo fático, outros direitos também foram afastados, como a liberdade de pensamento e o direito de reunião. Ainda, na seara dos direitos sociais igualmente ocorreram retrocessos, e sobremaneira os Atos Institucionais editados não respeitavam qualquer direito humano, mas sim e tão somente a arbitrariedade do governo militar
No dia 13 de dezembro de 1968 surge o Ato Institucional nº 5 e dilacera a ordem constitucional, seguindo-se de outros atos no mesmo sentido, que culminaram com a Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969, que tratava-se na realidade de nova Carta Política e não diferiu em nada da anterior no tocante ao respeito dos direitos humanos.
Finalmente, com o fim da ditadura e o início da chamada Nova República no Brasil, iniciam-se novamente os trabalhos de uma Assembléia Nacional Constituinte que resultaram na mais recente Lei Fundamental do país. Já no preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 constam a defesa dos direitos individuais e sociais como valores maiores, sendo exatamente por isto que Ulysses Guimarães a batizou de Constituição Cidadã.
Outra importante alteração que se verifica é a própria posição topográfica do capítulo sobre os direitos e garantias fundamentais no artigo 5º, o que confirma ainda mais a preocupação dos constituintes com a defesa do ser humano. Assim, após um longo período em que o cidadão brasileiro foi subjugado pelo governo em relação aos direitos humanos, a atenção agora volta-se toda para a proteção de sua dignidade. Nesse sentido manifesta-se Flávia Piovesan (1998, p. 206):

A ordem constitucional de 1988 apresenta um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição democrática, bem como da institucionalização dos direitos humanos no país. A Carta de 1988 representa a ruptura jurídica com o regime militar autoritário que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985.


Por último, constata-se que somente com seu advento em 1988 que os direitos humanos foram amparados constitucionalmente de maneira ampla, já que defende não só os direitos individuais fundamentais como também os direitos sociais e a nova categoria de direitos difusos e coletivos, sendo outrossim de importância semelhante a criação dos remédios constitucionais que garantam a efetivação desses direitos. Nesse sentido, vale transcrever o magistério de Norberto Bobbio (1992, p 24 e 37):

O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”. “Não preciso aduzir aqui que, para protegê-los, não basta proclamá-los. [...] O problema real que temos de enfrentar, contudo, é o das medidas imaginadas e imagináveis para a efetiva proteção desses direitos.


1.3 A concepção moderna dos direitos humanos


Superada a análise histórica do instituto, consoante os tópicos anteriores, revela-se imprescindível neste momento, antes de maior aprofundamento do estudo, delinear um conceito do que são os direitos humanos.
Os direitos humanos são aqueles que possuem o escopo de resguardar a pessoa humana no tocante a diversos aspectos, como a liberdade, igualdade, solidariedade, etc. Exatamente por esta sua característica intrínseca que é a amplitude, revela-se difícil a tarefa de elaborar um conceito preciso para o que sejam exatamente os direitos do homem.
Antes de adentrar o cerne da questão, deve-se salientar que a controvérsia já se inicia com a própria nomenclatura, pois alguns doutrinadores entendem que as expressões existentes designam diferentes conceitos, enquanto que outros os aproximam e até utilizam como sinônimos. Para este estudo, é importante ter conhecimento de que existe relevante discussão entre duas definições, as de direitos humanos e direitos fundamentais.
Juristas como o ilustre Dalmo Dallari (1999) consideram sinônimos, sendo apenas que direitos humanos é uma forma abreviada de direitos fundamentais da pessoa humana. Divergindo, o mestre Ledesma (1999) enquadra os direitos fundamentais dentro dos humanos pois possuem um caráter absoluto, já que não podem ser profanados em circunstância alguma, diferentemente dos direitos humanos que em situações excepcionais o Estado pode suspender.
Outra corrente importante, defendida por André Carvalho Ramos (2001), é a que simplesmente distingue a fundamentação de cada um, pois enquanto direitos humanos referem-se ao direito internacional, constante das declarações e tratados internacionais; os direito fundamentais são de direito doméstico e encontram-se positivados na ordem jurídica interna.
Por último destaca-se a posição defendida por José Afonso da Silva, que entende a expressão direitos fundamentais do homem como a mais completa, já que denota sua característica principal (os direitos da pessoa humana), bem como o qualificativo de fundamentais, porquanto tutelam aquilo que seja de importância fundamental para a existência e o desenvolvimento do homem. Além disto, o referido autor elege a definição de Pérez Luño (Apud SILVA, 2005, p. 178) como uma das mais precisas, a qual reproduz-se aqui, ipsis litteris:

conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nível nacional e internacional.


Comungando da mesma opinião de Pérez Luño, entende-se que seu conceito delimitou não só a questão dos direitos que a expressão deve albergar, como também reconhece a necessidade de sua positivação tanto no direito doméstico quanto no internacional. Sendo que a historicidade também merece destaque pois a própria construção do sistema de proteção aos direitos humanos se alterou muito no decorrer da história, e o estado em que nos encontramos hoje somente foi viabilizado por toda esta evolução que os direitos humanos passaram.
Neste trabalho, serão utilizadas as expressões direitos humanos, direitos do homem, direitos fundamentais, etc todas com o mesmo sentido, pois consoante o exposto anteriormente, a nomenclatura pode ser variada, mas o significado que possuem é o mesmo: expressar os direito fundamentais da pessoa humana. Deste modo passa-se agora a elaboração de um conceito moderno para a expressão direitos humanos.
Via de regra, são erigidos constitucionalmente direitos para acautelar o ser humano bem como, garantias para que possa exercê-los efetivamente. Nessa senda, todo Estado de Direito obrigatoriamente deve observar e respeitar os direitos humanos, com esteio na lição de Moraes (1998, p. 20.):

Os Direitos Humanos colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.


Ao encontro do que preceitua o retrocitado Alexandre de Moraes (1994, p. 30.), vai o entendimento de João Baptista Herkenhoff quando ressalta que os direitos humanos são conditio sine qua non para qualquer sociedade política organizada e, outrossim, é o magistério de Fábio Konder Comparato (1998, p. 53.), que esclarece acerca do fundamento das liberdades públicas, respectivamente:

Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir.

Percebe-se, pois, que o fato sobre o qual se funda a titularidade dos direitos humanos é, pura e simplesmente, a existência do homem, sem necessidade alguma de qualquer outra precisão ou concretização. É que os direitos humanos são direitos próprios de todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela sua própria natureza, de direitos universais e não localizados, ou diferenciais.


Assim, pode-se dizer que os direitos humanos são todos aqueles fundamentais e necessários para que o homem possa viver com dignidade , de modo que no mundo fático haja efetividade no exercício destes direitos, e não apenas sua mera e fria previsão constitucional , precisamente porque são intrínsecos a qualquer homem, sendo até mesmo irrenunciáveis por não estarem na alçada dos seus detentores a discricionariedade sobre deles dispor. Ainda, são direitos considerados inalienáveis, até mesmo em decorrência da sua indisponibilidade, e também imprescritíveis, pois não há escoamento de tempo que implique em sua perda.
Ademais, também faz-se mister relevar uma das principais características dos direitos do homem, que é a prerrogativa de possuir o status de cláusula pétrea na Constituição Federal, ou seja, são direitos intangíveis que nem pelo Poder Constituinte Reformador ou Derivado podem ser suprimidos.
Corroborando todo o exposto e erigindo ainda mais a importância dos direitos humanos, é imperioso que se destaque a sua estreita relação com o princípio da dignidade humana, sendo até mesmo corolário deste. Facilmente percebe-se sua importância porquanto em um dos principais documentos do cenário jurídico internacional, a Carta das Nações Unidas de 1945, a dignidade humana é defendida logo em seu segundo considerando; enquanto que no Brasil é um de seus fundamentos, consoante o artigo 1º, III da Carta Magna.
Deste modo, consoante os dispositivos supracitados, reconhece-se constitucionalmente e internacionalmente que a dignidade da pessoa humana deve ser elemento norteador de todo o ordenamento jurídico, sendo que qualquer interpretação deste igualmente deve ser orientada pela proteção à dignidade, inerente a qualquer ser humano. Nesse sentido, a Constituição Cidadã construiu a defesa dos direitos humanos em decorrência da proteção à dignidade, pois aqueles que não são diretamente conseqüência desta, são inspirados, em última instância, pela dignidade humana. Assim, tantos os direitos individuais quanto os sociais são verdadeiras concretizações do referido princípio.
Infere-se então que a dignidade é o principal qualificativo dos direitos humanos porquanto representa toda a sua amplitude e o seu principal escopo, e exatamente neste sentido reproduz-se a lição de Ingo Wolfgang Sarlet (2003, p. 108.) que nos brinda com brilhantes esclarecimentos acerca da dignidade humana como valor fundamental:

O que se percebe em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças. A concepção do homem-objeto, como visto, constitui justamente a antítese da noção da dignidade da pessoa humana.


Por todo o explanado pode-se conceituar os direitos humanos, em consideração ao aspecto da dignidade da pessoa humana, como os direitos básicos e imprescindíveis (pois obviamente não se pode abarcar todos os direitos de titularidade do homem) para a vida do homem, de modo que compreendam todos os aspectos fundamentais de sua existência e seu desenvolvimento.


1.4 A universalização dos direitos humanos


O escopo deste estudo é investigar acerca da posição hierárquica dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos no ordenamento jurídico interno em face do novel parágrafo 3º do art. 5º da Constituição Federal. Por isto fez-se necessário elaborar um conceito para os direitos humanos, bem como examinar sua historicidade para compreender melhor o processo de internacionalização dos direitos humanos em relação ao que se pretende desenvolver neste trabalho.
Como visto no tópico anterior, a proteção dos direitos humanos no Brasil atravessou uma série de inconstâncias por inúmeros fatores, mas sobremaneira, ante a alternância dos regimes políticos que foram instituídos, e para que os direitos humanos não fiquem à mercê da vontade daqueles que governam, começou a se aplicar aqui a universalização dos direitos humanos, assim como na grande maioria dos outros Estados. Vejamos como se deu essa evolução da proteção aos direitos humanos até chegar ao Brasil.
O início da retrocitada universalização se deu com o término da Segunda Guerra Mundial, pois até então a tutela dos direitos dos homens era preocupação dos Estados em relação à sua população apenas, todavia com os horrores sofridos pelas pessoas em decorrência das grandes guerras mundiais, a comunidade internacional reconheceu que deveria reclamar para si também a proteção dos referidos direitos, porquanto esta matéria não diz respeito somente ao Estado, mas sim a toda comunidade internacional.
Assim, é inconcebível que direitos inerentes a qualquer ser humano para viver com dignidade sejam cerceados e determinados pelo governo do local em que vivem, exatamente porque a defesa do ser humano transcende a esfera do seu Estado, reclamando o interesse internacional. Nesse contexto que foi criada a Organização das Nações Unidas (ONU) e foi iniciada uma nova fase do direito internacional, precipuamente no tocante aos direitos humanos e sua internacionalização
Em seqüência, vieram a Carta das Nações Unidas de 1945, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, entre outros importantes. Importante é que se ressalte o antropocentrismo presente em todos os referidos documentos internacionais, o que apenas corrobora a idéia de que a partir de então os indivíduos são sujeitos de direitos humanos internacionalmente tutelados .
Diante de toda a repercussão internacional, bem como do crescimento de organismos internacionais que tenham por escopo proteger os direitos humanos e seus respectivos documentos e tratados, não há que se negar o princípio da não-intervenção em assuntos de responsabilidade interna de cada Estado, todavia aquele que levantar este princípio a seu favor visando limitar o exercício dos direitos do homem acabará por incorrer em grave infração que a comunidade internacional não esquecerá.
Nessa senda destaca-se que existe um elenco de bens jurídicos internacionalmente reconhecidos e defendidos (tais como a vida, integridade física, incolumidade moral, liberdade, etc.) que erigem a dignidade humana ao mais alto status e fragilizam o conceito arcaico de soberania . Confirmando este entendimento reproduz-se o magistério de Antônio Augusto Cançado Trindade (1991, p. 623.):

No domínio da proteção dos direitos humanos, na atualidade, faz-se mister expressar no direito interno as conquistas do direito internacional, ao invés de se tentar projetar neste a medida do direito interno. Há que se reduzir a distância entre as esferas internacionalista e constitucionalista. Nesse contexto, é necessário buscar uma maior concordância e aproximação entre o direito internacional e o direito interno, conjugando-se a realidade interna com os meios de proteção internacional dos direitos humanos.


Já no tocante ao processo de internacionalização dos direitos humanos no Brasil, em paralelo com a evolução histórica constitucional explorada anteriormente neste estudo, revela-se importante agora, ressaltar o momento vivido após a redemocratização, com a Constituição Cidadã de 1988, com as valiosas informações trazidas por Flávia Piovesan (2006, p. 260.), in verbis:

O marco inicial do processo de incorporação do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro foi a ratificação, em 1º de fevereiro de 1984, da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher. A partir dessa ratificação, inúmeros outros relevantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo direito brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988, que, como já visto, situa-se como marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no País. Assim, a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil.


Assim, constata-se que o Brasil tem atuado nesse sentido, exatamente em consonância com o movimento internacional em prol dos direitos humanos, pelo menos em tese, de modo que está aderindo a grande maioria dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. Resta agora, principalmente, aplicar efetivamente a proteção a todos estes direitos para que no mundo fático todas as pessoas que aqui residam ou transitem estejam sob a égide deste sistema de proteção.


1.5 Estados cooperativos e a soberania em prol dos direitos humanos


A análise dos temas efetuada até este momento, nos força a concluir que o regime político de um Estado é determinante em relação ao grau de proteção dos direitos humanos, pois como visto anteriormente neste estudo, nas diversas constituições brasileiras, diferentes também foram os tratamentos dispensados aos direitos do homem. Como se observou, houve e ainda há um processo ininterrupto de conflitos em prol dos direitos humanos entre a sociedade e os entes políticos, e nessa dialética, na medida em que se conquistam direitos busca-se o reconhecimento de outros mais.
Contudo, as inquietações políticas, reviravoltas no jogo do poder e golpes de estado podem reduzir tudo quanto conquistado a nada, como ocorreu no Brasil com o golpe militar, e exatamente neste sentido insere-se o sistema internacional de proteção aos direitos humanos, manifestando a soberania em prol da defesa da dignidade da pessoa humana. Deste modo distribui-se o ônus da defesa dos direitos humanos entre o Estado e a comunidade internacional, englobando não só todos os Estados como também as organizações não-governamentais, grupos sociais e etc.
Forçoso afirmar que tal entendimento acerca da soberania compartilhada é decorrência do fenômeno da globalização, que acaba por resultar em diversas conseqüências para os Estados, tais como a maior cooperação intergovernamental e nações cada vez menos auto-suficientes. Isto somente ajuda quando se trata de proteção aos direitos humanos, pois deve-se primar agora pelo Estado cooperativo em que não existem dois sistemas jurídicos apartados que não se comunicam (direito internacional e doméstico), mas sim uma dialética relação jurídica e política de tutela aos direitos internacionalmente reconhecidos, como são os direitos humanos. Nessa senda também é o entendimento de Valério de Oliveira Mazzuoli (2002, p.173): “não existem direitos humanos globais, internacionais e universais, sem uma soberania flexibilizada, o que impediria a projeção desses direitos na agenda internacional”.
Não há que se falar em fragmentação da soberania ou mesmo a perda de uma parcela quando tratamos de soberania compartilhada, o que existe é o seu exercício de maneira partilhada de modo que os Estados busquem maior integração acerca de determinada matéria. À medida em que se transferem parcelas de seus poderes político e jurisdicional, a relação entre os Estados-membros do tratado em que são parte (nele que são eleitos as matérias que serão compartilhadas, ou seja, o instrumento é que determina o limite de atuação) se transforma pois todos agora reconhecem valores tão supremos que deve ser buscados e defendidos por toda a comunidade, não se admitindo que o violem e se escondam atrás de sua jurisdição nacional. Enfatizando este aspecto e trazendo novos argumentos, Mazzuoli (2001b) ensina que:

Assim é que muitos autores chegam mesmo a negar a soberania do Estado, posto não passar de uma competência delegada pela comunidade internacional, no interesse geral da humanidade, o que resulta no entendimento de que existe não só um direito internacional, mas também um direito supranacional ou humano, estando a liberdade do Estado circunscrita tanto por um quanto pelo outro. Há, pois, neste cenário de proteção dos direitos humanos, um enfraquecimento da noção da não-interferência internacional em assuntos internos, flexibilizando, senão abolindo, a própria noção de soberania absoluta.


Deste modo, constata-se definitivamente que o Estado não se encontra completamente limitado pela questão da soberania compartilhada, pois ele próprio escolhe quais serão as áreas em que deseja ser parte por meio de acordo voluntário quando decide se vai ser parte em um tratado internacional que implique nesse compartilhamento. Até porque, não se pode fracionar a soberania ou dizer que determinado Estado detém apenas uma parcela sua, exatamente porquanto a prerrogativa de poder transferir parcela de sua soberania somente confirma a idéia de que é soberano, e detém poder para proceder desta forma. Não existe mais ou menos soberano.
Do exposto, facilmente chega-se a conclusão de que os direitos humanos devem ser uma das matérias em que os Estados devem aplicar a soberania compartilhada de modo que inegavelmente é um valor supremo para qualquer ser humano. Não se admite que atrás do princípio da não-intervenção os Estados que não primam pela dignidade do homem se protejam, pois o conceito ilimitado de soberania nacional muitas vezes obsta a ação de organismos internacionais de defesa dos direitos humanos .










2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO


O entendimento doutrinário é pacífico, e igualmente o Estatuto da Corte Internacional de Justiça corrobora tal entendimento: os tratados internacionais são a principal, mais utilizada, segura e estável fonte do Direito Internacional.
Nesse sentido, os abalizados internacionalistas Joseph Nisot e Calvo Charles (Apud MAZZUOLI 2006, p. 79/80.) se manifestam, porquanto não só encerram a capacidade de viabilizar a manifestação de vontade livre de diversos Estados ou Organizações Internacionais, como também possuem a elasticidade de tratar das mais variadas matérias.
Exatamente por estas características é que merecem capítulo específico destinado ao estudo da referidas fontes do direito neste estudo, para que se esclareça sobre seus principais aspectos e ao final, sua exata compreensão possibilite melhor compreensão do objeto desta pesquisa.


2.1 Teoria geral dos tratados internacionais


Antes então de adentrar no cerne da presente investigação, revela-se imprescindível auscultar sobre a teoria geral dos tratados internacionais. Pois somente assim, com uma visão ampla e completa sobre o tema, é que será possível maior aprofundamento no tema e desenvolver os devidos raciocínios que o estudo demanda.
Deste modo, ressalta-se que o presente capítulo objetiva traçar um breve estudo acerca dos requisitos de um tratado internacional, partindo-se do exame da definição de um conceito até a recepção dos tratados no direito doméstico.





2.1.1 Conceito de Tratado Internacional


Entre as mais diversas fontes do Direito Internacional classificadas pelos doutrinadores, uma é inequívoca: os tratados internacionais; que revelam-se autênticas fontes positivas do Direito Internacional Público e estão, inclusive, prescritos em primeiro lugar no rol do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) que lista as fontes utilizadas por tal corte.
Para compreensão do tema aqui discutido, faz-se mister, definir o que é um tratado. Tarefa esta de maior facilidade porquanto existe um entendimento pacífico na doutrina sobre tal conceito. Segundo José Francisco Rezek (2008, p. 14.) e Hildebrando Accioly (2002, p. 28.), respectivamente: “tratado é todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos” e “por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais”.
Para ratificar os conceitos retro expostos, reproduz-se o teor do art. 2.1, alínea a da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados:

Tratado é um acordo internacional concluído entre Estados na forma escrita e regido pelo Direito Internacional, contido em um instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua designação específica.


Ainda, vale frisar que tratados internacionais podem ser chamados por outro nome, como convenção, protocolo, acordo, etc, todavia ainda assim estarão abarcados pelas convenções de viena de 1969 e 1986 porquanto, independentemente da terminologia, o que prevalece é a natureza jurídica do instituto, até porque tratado é expressão genérica. Corroborando o entendimento, reproduz-se ipsis literis o ensinamento de Guido Fernando Silva Soares (2002, p. 59.):

A denominação dos tratados internacionais é irrelevante para a determinação de seus efeitos ou de sua eficácia. A prática internacional tem demonstrado que os Estados não atribuem qualquer conseqüência jurídica a tal ou qual denominação dos atos bilaterais ou multilaterais internacionais: tratados, acordos, convenções, acordos, ajustes, pactos, ligas, ou outros nomes têm sido utilizados, sem qualquer critério.


Diante de tal clareza, não há maiores considerações a serem feitas sobre o que é um tratado, a não ser repisar que é a mais importante fonte do direito internacional público e expressa manifestação de vontade de dois ou mais sujeitos de direito internacional, consoante as normas deste, com escopo de produzir efeito jurídicos.



2.1.2 Classificação dos tratados


Os Tratados Internacionais podem ser estudados sob vários ângulos, ou seja, há diversas classificações para eles, que variam de acordo o parâmetro estabelecido. Faz-se tal divisão exatamente para facilitar o estudo sobre o instituto assim como para compreendê-lo melhor. Não há unanimidade na doutrina sobre quais são os critérios que devem ser utilizados, todavia os examinaremos em relação aos mais importantes.
Quanto ao número de partes contratantes não há dúvida alguma de que os tratados podem ser bilaterais ou multilaterais, envolvendo aqueles apenas duas partes e estes três ou mais. Lembrando que diante da Convenção de Viena de 1986, tanto os Estados soberanos quanto as Organizações Internacionais podem ser partes em tratados.
Outra divisão relevante é aquela que visa a execução no tempo do tratado, e podem ser transitórios ou de efeitos limitados, que são os que se consumam em apenas um determinado momento, todavia seus efeitos perduram no tempo tratando da matéria de modo definitivo. Ainda nesse aspecto os tratados também podem ser permanentes ou de efeitos sucessivos, sempre que a execução deles for prolongada no tempo, de trato continuado, ou seja, não se dará de forma instantânea.
Por derradeiro, destaca-se a classificação quanto à sua natureza jurídica, que segundo Hildebrando Accioly (20002, p. 29), é a melhor divisão. Compreendem então os tratados-leis, tratados-contratos e os tratados-normativos, sendo os primeiros aqueles que visam estabelecer normas gerais para próprio Direito Internacional Público, como a própria Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, e são normalmente multilaterais. Os segundos buscam estabelecer direitos e deveres recíprocos para as partes contratantes que tenham interesses em comum, sendo bilaterais via de regra. Por último, os tratados-normativos são aqueles que servem à criação de organismos internacionais, capazes de realizar diversos atos de importante relevância atual.


2.1.3 Pressupostos para entrada em vigor dos tratados


Os tratados possuem natureza jurídica contratual, deste modo possuem requisitos de validade semelhantes (alguns até iguais) aos contratos, bem como, também possuem fundamento no direito obrigacional tendo em vista, inclusive, o Pacta Sunt Servanda e a boa-fé entre as partes. Analisemos então tais pressupostos.
Todo contrato envolve no mínimo duas partes, e caso elas não sejam capazes há um defeito na origem da manifestação de vontade conquanto à capacidade jurídica das partes contratantes. Assim, no cenário internacional público, apenas possuem tal capacidade os Estados e as Organizações Internacionais, excluindo-se por corolário as transnacionais e o particular.
Outro requisito importante está no art. 7º da convenção de 1986, que determina a necessidade da condição de plenipotenciário do signatário que representa o Estado ou Organização Internacional devendo apresentar para tanto a carta de plenos poderes. Entretanto, hodiernamente já se dispensa tal formalidade quando tal representante for o próprio Chefe de Estado ou Governo ou ainda o Ministro de Relações Exteriores. Nesse sentido, sobre a figura que desenvolve toda a negociação referente aos tratados, reproduz-se Celso D. de Albuquerque Mello (2002, p. 217.), que leciona:

A competência geral é sempre do Chefe de Estado (o rei na Bélgica e Holanda; o presidente da República na França, Alemanha e Itália). Entretanto, outros elementos do poder executivo passaram a ter uma competência limitada (Ministro do Exterior, os demais ministros em matéria técnica).


Como já citado, deve existir uma manifestação de vontade livre, ou seja, não pode existir nenhum vício que impeça a parte de expressar sua vontade ou, outrossim algum tipo de coação, que inclusive impede a produção de efeitos jurídicos do tratado, nos termos do art. 51 da convenção retrocitada. Assim, deve haver um livre direito de opção no ato de ratificação, adesão, aceitação ou aprovação do tratado, observando-se sempre a forma rígida de demonstrar tal ato.
Por derradeiro, não há que se falar em celebração de tratado que tenha algo ilícito ou impossível como objeto, porquanto seguindo os ensinamentos do direito civil, as partes devem ter por escopo um objeto juridicamente possível e moralmente aceito.


2.1.4 Tratados e terceiros Estados


O art. 34 da Convenção de Viena de 1986 já erige, via de regra, a não criação de obrigações para terceiros Estados sem o seu devido consentimento. Ocorre que não há possibilidade de impor obrigações a um terceiro alheio ao tratado, sem que haja concordância expressa e manifestada por escrito.
A exceção a esta regra diz respeito ao tipo de conseqüência que trará ao terceiro, pois na hipótese de criação de obrigações não há que se questionar a invalidade de tal ato, todavia nos casos de concessão de direitos ou privilégios não há nenhum prejuízo e conseguintemente nada que invalide tal efeito. Entretanto, o terceiro beneficiário não terá a prerrogativa de exigir judicialmente tal direito, pois tal liberdade deriva da discricionariedade das partes contratantes.
Mas ainda há o disposto no art. 37, 2 da Convenção que dispõe sobre a impossibilidade de revogação do benefício caso fosse avençado que somente o poderia ser efetuado com a concordância do beneficiário, in verbis:

Artigo 37 - Revogação ou Modificação de Obrigações ou Direitos de Terceiros Estados
[...]
2. Qualquer direito que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos do artigo 36 não poderá ser revogado ou modificado pelas partes, se ficar estabelecido ter havido a intenção de que o direito não fosse revogável ou sujeito a modificação sem o consentimento do terceiro Estado.


Ilustrativos exemplos sobre essa situação são trazidos por Roberto Luiz Silva (2002, p. 55.):

[...] o Tratado de Petrópolis, de 17.11.1903, que resultou na cessão de um território de 191.000 km2 (Acre) pela Bolívia ao Brasil, que ao alterar a soberania sobre aquela faixa territorial, antes pertencente à Bolívia, levou todos, de nacionais bolivianos a empresas transnacionais, a adequarem-se à nova jurisdição – no caso a brasileira.
[...]
No caso do Tratado de Viena, de 1815, celebrado pelas oito potências européias, que, dentre outras decisões, declarou a Suíça como neutra permanentemente, salientando-se o fato de que tal Estado nem foi parte na elaboração deste tratado, somente aderindo ao mesmo alguns anos mais tarde.


Ainda existe outra hipótese de efeito de tratado sobre terceiros Estados, qual seja eventual conseqüência negativa que um tratado estabelecido por outras partes possa trazer. Todavia, aqui não se trata de um interesse jurídico, mas simplesmente interesses políticos ou econômicos sem qualquer relevância no âmbito jurídico internacional. Logo, não há remédio jurídico nenhum que possa fazer cessar tal efeito para o terceiro prejudicado, cabendo apenas tomar as medidas diplomáticas possíveis.


2.1.5 Meios de manifestar consentimento em obrigar-se por um tratado


O presente título possui exatamente o mesmo teor do disposto no art. 11 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados porque é este artigo que se trata das formas de expressão de consentimento em relação ao tratado. Assim, constata-se que existem diversos meios de se manifestar a vontade em obrigar-se por um tratado, sendo necessária sua existência diante das peculiaridades de cada país.
O primeiro a ser analisado é a assinatura, que finaliza e autentica todo o texto do tratado, sendo a forma pela qual se exterioriza o consentimento sobre tudo quanto tratado pelos signatários, consistindo em um aceite precário e provisório.
Destarte, majoritariamente reconhece-se que a assinatura ainda não gera obrigatoriedade alguma, sendo que esta começa a se aperfeiçoar com o complexo instituto da ratificação. Adentra-se então ao seu estudo, sendo que Accioly (2002, p. 34) define ratificação como: “o ato administrativo mediante o qual o chefe de estado confirma tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário”
Deste modo, entende-se que não há obrigatoriedade com a simples assinatura porquanto somente a troca de ratificações nos tratado bilaterais ou o depósito da ratificação nos tratados multilaterais é que terá esse condão; todavia, a parte não pode praticar ato que vise a frustrar a realização e eficácia do tratado. Isto porque há todo um procedimento formal a ser seguido para garantir segurança jurídica conquanto à manifestação de consentimento em obrigar-se por um tratado, frisando outrossim a irretratabilidade da ratificação que só poderá ocorrer tal desvincilhamento por meio da denúncia, via de regra .
Mas ainda há uma exceção quanto à obrigatoriedade de ratificação, posto que se o próprio tratado estabelecer a desnecessidade dela não há que se falar em sua imprescindibilidade, devido a própria liberdade contratual que as partes possuem para exigir ou não tal procedimento. Torna-se mais evidente tal situação nos chamados acordos executivos que têm por escopo tratar de matéria meramente executiva, sem cunho econômico, que já ganhou aceitação na Suprema Corte dos Estados Unidos e também aqui no Brasil em que já há alguma doutrina que reconhece a legitimidade do Poder Executivo em obrigar-se por tais tratados sem a necessidade de ratificação pelo Poder Legislativo. Sobre o assunto, Valério de Oliveira Mazzuoli (2004, p. 51.) nos elucida:

A expressão designa aqueles acordos concluídos pelo Poder Executivo sem o assentimento do Poder Legislativo. São concluídos, na maioria dos casos, por troca de notas diplomáticas, troca de correspondência, ou outro procedimento similar, sendo sua assinatura, em regra, suficiente para obrigar o Estado. Caracterizam-se, pois, pela sua conclusão imediata (negociação e assinatura), dispensando-se desse procedimento a ratificação do Chefe de Estado. São vários os motivos que levam o Executivo a adotar os acordos em forma simplificada, dentre eles, a rapidez na sua conclusão, o seu caráter técnico, a necessidade em se conservar certo sigilo, a multiplicidade do fenômeno contratual etc. A intervenção do parlamento, para o Executivo, representa um freio à sua atuação internacional, tornando-se mais um fator de morosidade a entravar as relações internacionais.


Nesse sentido ainda, transcreve-se os dois dispositivos constitucionais que fundamentam o esposado anteriormente:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;


Ademais, vale destacar que nos tratados multilaterais não é o depósito da ratificação que confere vigor ao tratado, haja vista que se assim fosse ninguém jamais iria querer ser o primeiro a ratificá-lo. Sabiamente há previsão de entrada em vigor somente após um determinado número de ratificações para que todas as partes não se sintam prejudicadas. Um bom exemplo é a própria Convenção de Viena de 1969 que somente entrou em vigor em 1980 com quorum mínimo de 35 ratificações.
Por derradeiro, restam as figuras da adesão ou aceitação que hodiernamente são utilizadas como sinônimos e apresentam-se como meios de manifestar consentimento em obrigar-se por um tratado que já está em vigor. Ou seja, somente podem ratificar os tratados aqueles que foram partes originárias dele, pois se desejarem participar dele posteriormente deverão se valer do instituto da adesão, efetuada junto ao Estado Depositário.


2.1.6 Aplicação e interpretação dos tratados


Aplicam-se os tratados em relação a cada parte, na extensão de todo o seu território, sendo que vige a irretroatividade dos tratados em relação a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. Regras estas límpidas e claras, mas quando o assunto é a aplicação de tratados sucessivos sobre o mesmo assunto torna-se mais intrincada a discussão.
A positivação de normas cogentes em âmbito internacional no art. 53 da convenção de 1986 trouxe o princípio da supremacia das normas de jus cogens ou de higher law nos termos do que estabelece a Carta das Nações Unidas em seu art. 103. Assim, transportando o juízo de lei anterior/lei posterior e lei geral/ lei especial para o direito dos tratados é possível sanar a maioria dos problemas em relação à aplicação de tratados. Ademais, Accioly ainda ensina que através da aplicação da boa-fé no exercício de interpretação é fácil manter a harmonia entre os dois tratados que, a princípio pareciam contraditórios.
A interpretação dos tratados também deve ser norteada pela boa-fé, assim como na sua aplicação, sendo que existe uma regra nesse sentido prescrita no art. 31 da convenção de Viena. Ainda, há referência à interpretação sistemática porquanto o texto, preâmbulo e anexos devem ser compreendidos com um todo, e também, o referido artigo fala de visar outrossim a finalidade do tratado no ato de interpretar, ou seja, é a própria interpretação teleológica. Importante reproduzir a lição de Rezek (2008, p. 91) sobre o assunto:

Cumpre perquirir a expressão da vontade das partes: não há lugar, nos princípios de Viena, para a busca especulativa de sua vontade oculta. Essa expressão, porém, não se confina no texto convencional. Ela é legitimamente encontrável em avenças complementares, ainda que não escritas; e no procedimento assumido pelas partes, com o correr do tempo, acerca da execução do tratado. As palavras se supõem empregadas em seu sentido comum, a menos que se apure terem as partes entendido de atribuir a certo termo um significado especial.


Com razão ainda existem os trabalhos preparatórios que servirão de instrumentos para o interpretador buscar o real significado dado pelas partes que elaboraram o tratado. Neste sentido, também faz-se mister ressaltar a existência de várias línguas utilizadas para elaboração dos tratados que podem dificultar a hermenêutica, porquanto nem sempre há uma exata correspondência entre as diversas línguas utilizadas no direito internacional.


2.1.7 Nulidade, extinção e suspensão da execução de tratados


Há que separar primeiro a nulidade, suspensão e extinção, posto que a primeira ocorre nos casos de erro, dolo, corrupção ou coação de representante de um estado, coação de um Estado pela ameaça ou emprego da força ou tratado em conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral, consoante os artigos 49 a 53 da convenção supracitada. Nessa senda, Guido Soares (2002, p. 267) nos brinda com brilhante explanação:

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados trata, conjuntamente, das causas que determinam a extinção do tratado (seu desaparecimento como fonte formal das obrigações entre todas as Partes) e a suspensão da execução dos efeitos de um tratado, fenômenos jurídicos que não se confundem, uma vez que, no primeiro caso, trata-se do desaparecimento das obrigações internacionais, pelo fato de sua fonte ter sido suprimida, ao passo que no segundo existe a cessação temporária dos efeitos normativos do tratado, para todos os Estados-partes ou para alguns deles, o qual, no entanto, como fonte da norma, continua a existir no mundo jurídico.


Com efeito, constata-se a nulidade sempre que houver imperfeição quanto à manifestação de vontade ou quando houver conflito com jus cogens. Já na suspensão da execução de tratados não existe um defeito ou vício no tratado, mas sim e tão somente a vontade das partes de não aplicarem mais determinado tratado, observando sempre a possibilidade de tal suspensão somente quando estiver prevista pelo tratado, ou se essa suspensão não for proibida pelo tratado e não prejudicar o gozo, pelas outras partes, dos seus direitos decorrentes do tratado nem o cumprimento de suas obrigações ou se não for incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.
Finalmente, a extinção significa o fim definitivo de determinado tratado seja por sua execução e completo alcance de suas finalidade como por impossibilidade de execução. Sendo que a doutrina ainda enumera outras hipóteses: expiração do prazo; condição resolutória expressamente prevista; acordo entre as partes; renúncia unilateral do Estado a qual o tratado beneficiava; denúncia; mudanças circunstanciais; inexecução por uma das partes; posterior guerra entre as partes e prescrição liberatória.
Por último, analisemos o instituto da denúncia, que a par de não ser uma das formas de extinção dos tratados, revela-se fundamental examina-la, sendo que é ato unilateral de determinada parte que não mais deseja cumprir os termos do tratado, almejando assim deixar de ser parte no acordo internacional. Ressalta-se que não é forma de extinção porquanto o tratado subsiste e produz seus efeitos sobre as demais partes dele normalmente, assim somente aquela que o denuncia vai se desobrigar em cumpri-lo.
Vejamos então como a denúncia se efetiva. Via de regra, normalmente é necessário o cumprimento do pré-aviso, um determinado interstício em que o Estado retirante ainda deverá cumprir seus termos. Superada essa fase, deve-se utilizar de instrumento formal e escrito, quais sejam notificação ou carta, para comunicar a outra parte (nos acordos bilaterais) ou o depositário (nos tratados multilaterais) da denúncia.
Cumpre frisar que a denúncia, enquanto ainda não confirmada, é ato retratável. Assim, caso a denúncia já tenha operado seus efeitos e se consumado, deve-se perquirir acerca da possibilidade de aderir ao tratado.
Outra hipótese relevante de sua utilização é a denúncia parcial, que é o posterior repúdio somente a alguns de seus termos. Para tanto, devem estar presentes dois pressupostos: que o assunto poderia ter sido objeto de reservas e que o tratado aceite adesão.
Quanto à relação entre a denúncia e o direito interno, resta forçoso perscrutar sobre a necessidade da manifestação conjunta da vontade do Poder Legislativo e Executivo para tanto, ou se somente um deles já teria condições de denunciar o tratado.
Esta questão é extremamente polêmica, sendo que de um lado, fundamentado no princípio do ato contrário, existe corrente que não admite que o Executivo sozinho denuncie um tratado sem a anuência do Legislativo, pois deve existir paralelismo entre a ratificação, que exige a manifestação dos dois Poderes para tanto.
Por outro lado, arrimado na teoria da denúncia como mero ato Administrativo, esta corrente entende ser possível a denúncia apenas pela vontade do Executivo pois configura-se apenas um ato administrativo que é o modo de executar a denúncia, já previamente estatuída no próprio tratado.
Divergindo do fundamento, mas pugnando pela mesma defesa da segunda corrente, Rezek (2008, p. 112.) brilhantemente arremata:

Isso levará à conclusão de que nenhum tratado – dentre os que se mostrem rejeitáveis por meio de denúncia – deve continuar vigendo contra a vontade quer do governo, quer do Congresso. O ânimo negativo de um dos dois poderes políticos em relação ao tratado há de determinar sua denúncia, visto que significa o desaparecimento de uma das bases em que se apoiava o consentimento do Estado.


2.2 A recepção dos tratados no Brasil conforme o texto original da Carta de 1988


Antes de estudar a forma como os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurídico brasileiro, deve-se perquirir acerca da relação entre o direito interno e o internacional, porquanto existem duas teorias acerca do assunto completamente antagônicas, o monismo e o dualismo. Vejamos.
A teoria monista, defendida por Hans Kelsen, assevera existir apenas uma ordem jurídica, sendo que não há qualquer limitação para a coexistência entre normas de direito internacional e as do direito doméstico. Assim, para os adeptos dessa teoria, não se exige nenhum procedimento que incorpore o tratado ao sistema interno, justamente porque prescinde-se disto para normas internacionais possuírem eficácia e exigibilidade internamente. Entretanto, dentro dessa corrente há uma subdivisão, já que no caso de antinomia entre as referidas normas, existe a tese do primado no direito internacional e a do primado no direito interno; todavia isto ocorre apenas em um segundo momento posto que a norma já está sendo aplicada.
Já a doutrina dualista entende que os dois sistemas jurídicos não se confundem, sendo obrigatório que a norma internacional seja incorporada ao ordenamento jurídico interno para que possa ser aplicada. Deste modo, restringe-se o campo de incidência de ambas as normas, de modo que cada uma apenas irradia efeitos em seu âmbito, ou seja, normas internacionais não produzem efeitos na ordem interna, assim como normas de direito doméstico não são aplicadas internacionalmente.
Ocorre que no Brasil estes conceitos foram modificados, de forma que tanto o monismo quanto o dualismo se desdobraram em duas versões: radical ou moderado. Exatamente nesse aspecto, a lição de Accioly (2002, p. 66) é precisa:

O dualismo dividiu-se em radical – no qual há necessidade de edição de uma lei distinta para a incorporação do tratado à ordem jurídica nacional, forma original proposta por Triepel – e em moderado – no qual a incorporação prescindiria de lei, embora possuísse iter procedimental complexo, com aprovação congressional e promulgação executiva. Já o monismo encontra no sistema brasileiro duas vertentes: o radical e o moderado. O radical pregaria a primazia do tratado sobre a ordem jurídica interna, e o moderado procederia à equiparação hierárquica do tratado à lei ordinária, subordinando-o à Constituição e à aplicação do critério cronológico, em caso de conflito.


Em face do explanado, no tocante à internalização dos tratados, o Supremo Tribunal Federal, na Carta Rogatória nº 8.279, que teve como relator o Ministro Celso de Mello, entendeu que o Brasil adotou a teoria dualista, pois conforme a Constituição da República, não se pode admitir que um tratado seja recepcionado automaticamente e aplicado no âmbito doméstico sem que tenha sido submetido ao ciclo de sua transposição.
Consoante o relator, não há possibilidade jurídica constitucional de que os tratados tenham aplicabilidade imediata, nem de que seja aplicado o princípio do efeito direto, que é a capacidade da norma produzir efeitos com a vigência incontinenti no sistema interno. Nesse sentindo, ilustres doutrinadores corroboram o entendimento do Pretório Excelso, tais como João Grandino Rodas, Hildebrando Accioly e José Francisco Rezek .
Nessa senda, transcreve-se excerto do voto proferido na referida Carta Rogatória nº 8.279, no qual, inclusive, Celso de Mello cita o magistério de Charles Rousseau:

Não obstante a controvérsia doutrinária em torno do monismo e do dualismo tenha sido qualificada por CHARLES ROUSSEAU (Droit International Public Approfondi, p. 3/16, 1958, Dalloz, Paris), no plano do direito internacional público, como mera discussion d’école, torna-se necessário reconhecer que o mecanismo de recepção, tal como disciplinado pela Carta Política brasileira, constitui a mais eloqüente atestação de que a norma internacional não dispõe, por autoridade própria, de exeqüibilidade e de operatividade imediatas no âmbito interno, pois, para tornar-se eficaz e aplicável na esfera doméstica do Estado brasileiro, depende, essencialmente, de um processo de integração normativa que se acha delineado, em seus aspectos básicos, na própria Constituição da República.


Deste modo, o entendimento é de que, embora já existentes e vigentes no âmbito alienígena, não há que se admitir a imediata irradiação dos efeitos de um tratado no plano doméstico sem que antes, superem o procedimento estabelecido para sua incorporação ao ordenamento pátrio.
Entretanto, para os tratados que versam sobre direitos humanos, a Constituição Federal de 1988, por intermédio de interpretação dos art. 4º, II e art. 5º, §1º e §2º, reservou tratamento diferenciado, pois conforme a corrente majoritária, o entendimento é o de que os referidos tratados possuem aplicação imediata e não seguem o mesmo procedimento daqueles concernentes às demais matérias e assim, são aplicados imediatamente na ordem interna, sem se revestir do decreto legislativo pra tanto.
O fato de que a Carta Magna não tenha se manifestado expressamente desta maneira é que nos leva a inferir que fora adotado um sistema misto de recepção dos tratados. No mesmo sentido é a lição de Piovesan (2006, p. 106-107.):

Em face da incorporação automática os tratados internacionais incorporam-se de imediato ao direito nacional em virtude do ato da ratificação. (…) Em suma, em face da sistemática da incorporação automática, o Estado reconhece a plena vigência do Direito Internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena. Com o ato da ratificação, a regra internacional passa a vigorar de imediato tanto na ordem jurídica internacional, como na ordem jurídica interna, sem a necessidade de uma norma de direito nacional que a integre ao sistema jurídico. Esta sistemática da incorporação automática reflete a concepção monista, pela qual o Direito Internacional e o Direito interno compõe uma mesma unidade, uma única ordem jurídica, inexistindo qualquer limite entre a ordem jurídica internacional e a ordem interna.


Em face das teorias esboçadas, passa-se então ao exame do caminho a ser percorrido pelos tratados internacionais para que adentrem à ordem jurídica brasileira e possam irradiar seus efeitos.


2.2.1 Sobre matérias diversas


Perquirida a teoria geral dos tratados, resta imperioso agora que seja analisado como se dá o trâmite de internalização dos tratados aqui no Brasil. Antes de explanar o referido iter, deve-se salientar a dimensão deste procedimento, pois é caracterizado como ato complexo que envolve a manifestação de vontade tanto do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo, sendo autêntica aplicação do sistema de freios e contrapesos. Esclarecedora nessa senda, é a lição de Piovesan e Gomes (2000, p. 157.), in verbis:

Se consagra, assim, a colaboração entre o Executivo e o Legislativo na conclusão de tratados internacionais, que não se aperfeiçoa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, não se somar à vontade do Congresso Nacional. Logo, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeiçoamento, um ato complexo, no qual se soma à vontade do Presidente da República, pela celebração, e a do Congresso Nacional, pela aprovação, mediante decreto legislativo. Vale ressaltar ainda, que no Direito brasileiro, a união de vontades entre Executivo e Legislativo esteve presente no texto de todas as Constituições de outrora, para a conclusão de tratados internacionais.


Em vista da complexidade do ato, inicia-se sua exposição, a começar pela primeira fase, que é a da negociação, que normalmente fica a cargo dos plenipotenciários , o ministro de estado das relações exteriores ou dos chefes de missão diplomática, isto ocorre porque não é sempre que o chefe do executivo poderá comparecer a todos os eventos internacionais e das correspondentes tratativas.
Após toda a discussão e negociação, se as partes estiverem todas de acordo, o documento será assinado para ser confirmada a ciência de todos sobre o teor do tratado, sem que, todavia, possua o condão de obrigar as partes ao seu imediato cumprimento, via de regra. O plenipotenciário retorna e submete o tratado ao crivo do ministro das relações exteriores, que se o aprovar elabora exposição de motivos para apresentá-lo ao presidente da república . Finalmente, caso este também concorde, o projeto de mensagem é enviado ao Congresso Nacional.
A Câmara dos Deputados analisa primeiro e depois envia ao Senado Federal, sendo que em cada uma destas casas também ocorre a análise de, no mínimo, duas comissões parlamentares, a de relações exteriores e a de constituição e justiça. Procede-se então ao exame dos aspectos materiais e formais do tratado, como o seu mérito e eventuais vícios de consentimento ou incongruências com legislação nacional.
Com as análises levadas a cabo, ocorre a votação que deve ser por maioria absoluta dos presentes, ou por maioria qualificada se versar sobre direitos humanos , e caso seja aprovado o presidente do Senado Federal promulga um decreto legislativo, que deve ser publicado no diário oficial da união .
Tem-se início a fase da ratificação externa, que pode se dar de duas formas, pois se for tratado bilateral ocorre a troca dos instrumentos de ratificação em cerimônia formal e lavra-se uma ata ou protocolo, nos idiomas dos contratantes e ainda um outro (usualmente o francês), que é assinada e selada. Ou, caso seja um tratado multilateral há o depósito da carta de ratificação junto ao Estado ou organização internacional depositário, ressalvando que normalmente estes tratados somente entram em vigor após um determinado número de depósitos (previsto no próprio tratado). Ressalta-se que a produção de efeitos em âmbito internacional ocorre nesta fase de ratificação externa, pois é neste momento que o Estado obriga-se juridicamente em cumprir o tratado no cenário internacional.
Por fim, não há nenhuma previsão legal ou constitucional, mas o costume brasileiro indica que o Presidente da República deve expedir um decreto de execução, aonde conste o teor do tratado, que deve ser publicado no diário oficial da união. Somente depois do referido decreto é que o tratado restará incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro e poderá produzir seus efeitos e deter exigibilidade legal internamente.
2.2.2 Sobre direitos humanos


No tocante à incorporação de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, deve-se aplicar o disposto na Carta Magna, em seus artigos. 1º, III; 4º, II e IX; 5º, §1º e §2º que prescrevem:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
[...]
II - prevalência dos direitos humanos;
[...]
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.


Forçoso reconhecer então que a Constituição de 1988 adotou um sistema misto no que diz respeito à recepção dos tratados internacionais, pois quando versarem sobre matéria ordinária deverá ser observado todo o rigoroso iter descrito anteriormente, por outro lado, quando tratar de direitos humanos, ocorre a aplicação da cláusula geral de recepção automática do parágrafo 2º supra porque não se faz necessário promulgação do decreto de execução, sendo que desde a ratificação externa o tratado já produz efeitos internamente.
Deste modo, a contrario sensu, constata-se que se a Constituição não excluiu direitos humanos provenientes do regime e dos princípios por ela adotados e dos tratados internacionais que o Brasil seja parte; é exatamente porque está a incluir tais direitos sob sua égide.
Confirmando este entendimento, Piovesan (2006, p. 106) e Mazzuoli (2000, p. 242), respectivamente, nos elucidam:

Em face da incorporação automática, os tratados internacionais incorporam-se de imediato ao direito nacional em virtude do ato da ratificação. (…) Em suma, em face da sistemática da incorporação automática, o Estado reconhece a plena vigência do Direito Internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena. Com o ato da ratificação, a regra internacional passa a vigorar de imediato tanto na ordem jurídica internacional, como na ordem jurídica interna, sem a necessidade de uma norma de direito nacional que a integre ao sistema jurídico. Esta sistemática da incorporação automática reflete a concepção monista, pela qual o Direito Internacional e o Direito interno compõem uma mesma unidade, uma única ordem jurídica, inexistindo qualquer limite entre a ordem jurídica internacional e a ordem interna.

Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, uma vez ratificados, por também conterem normas que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais, terão, dentro do contexto constitucional brasileiro, idêntica aplicação imediata. Da mesma forma que são imediatamente aplicáveis aquelas normas expressas nos arts. 5.º a 17 da Constituição da República, o são, de igual maneira, as normas contidas nos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja parte.


Diferentemente dos tratados sobre outras matérias que precisavam ser “transformados” em direito interno por meio de um decreto, as normas internacionais sobre direitos humanos deveriam ser aplicadas imediatamente na ordem interna prescindindo de qualquer formalidade para produzir seus efeitos.
Com efeito, ante o esposado, verifica-se que a partir da ratificação do tratado pelo Presidente da República, automaticamente as normas protetoras de direitos humanos constantes do tratado são incorporadas e assim, desde já tornam-se exigíveis e produzem efeitos na ordem jurídica interna.
Assim, a interpretação conjugada dos dispositivos constitucionais supra transcritos, confirma o entendimento de que todos os direitos humanos possuem aplicação imediata, de modo que no cerne de tal proteção, constata-se que o objetivo é precipuamente o de conferir celeridade e operacionalização para resguardar tais direitos.
Imperioso que se reproduza o magistério de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (1989, p. 396.) sobre o assunto:

A novidade do dispositivo (artigo 5º, parágrafo 2º) repousa na referência feita aos “tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. [...] De qualquer sorte, esta referência é de grande importância porque o texto constitucional está a permitir a inovação, pelos interessados, a partir dos tratados internacionais, o que não se admitia, então, no Brasil. A doutrina dominante exigia a intermediação de um ato de força legislativa para tornar obrigatória à ordem interna um tratado internacional. A menção do parágrafo em questão ao direito internacional como fonte possível de direitos e garantias deverá trazer mudanças sensíveis em alguns aspectos do nosso direito. Não será mais possível a sustentação da tese dualista, é dizer, a de que os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas não geram direitos subjetivos para os particulares, que ficariam na dependência da referida intermediação legislativa.


Por derradeiro, confirmando o acerto da tese esposada, insta salientar que essa prioridade conferida à proteção dos direitos humanos é compartilhada por diversas Constituições de países ocidentais, como a portuguesa de 1976, a espanhola de 1978 e a argentina de 1853 (com as reformas de 1994). Facilmente se percebe que, até mesmo por conseqüência de toda evolução histórica retro esposada, há todo um movimento internacional em prol dos direitos humanos, visando facilitar a sua defesa, bem como, outrossim, conferir hierarquia superior à eles sobre outras normas ordinárias.





















3 A POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS


Adentra-se neste capítulo no principal objeto deste estudo posto que todas as considerações até aqui feitas, foram traçadas exatamente para que se pudessem compreender todas as premissas necessárias ao que será desenvolvido agora.
Tudo quanto já exposto sobre a relação entre direito internacional e direito doméstico, bem como no tocante ao explanado sobre incorporação dos tratados será completamente aplicado agora no exame da hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, não só será esmiuçada a posição hierárquica dos referidos tratados no plano doméstico, como também serão investigadas todas as suas diversas implicações, tais como a situação dos tratados sobre direitos humanos ratificados anteriormente ao advento da emenda constitucional nº45/2004 e também a questão da criação de diversas “categorias” de direitos humanos, que poderão deter hierarquia constitucional apenas material, ou efetivamente integrar o corpo da Lei Magna.


3.1 Sobre a hierarquia dos tratados internacionais na ordem jurídica interna


O ordenamento jurídico segue uma hierarquia pré-estabelecida na Constituição Federal, sendo, entretanto, que acerca da relação hierárquica entre as diversas espécies normativas previstas no art. 59 da Lei Magna, à exceção das emendas à Constituição que irretorquivelmente são superiores, existe enorme controvérsia doutrinária sobre o tema.
Compreende-se pacificamente que do rol descrito no dispositivo constitucional, as espécies previstas nos incisos III a VII situam-se no mesmo patamar hierárquico. Entretanto, a celeuma surge quando confrontam-se estas e a prevista no inciso II, as leis complementares. Vejamos.
Existem insignes doutrinadores representando as duas correntes. Vejamos, primeiramente o magistério de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1995, p. 237.) e Alexandre de Moraes (2003, p. 550):

É de se sustentar, portanto, que a lei complementar é um tertium genus (terceiro elemento) interposto, na hierarquia dos atos normativos, entre a lei ordinária (e os atos que têm a mesma força que esta - a lei delegada e o decreto-lei) e a Constituição (e suas emendas). Não é só, porém, o argumento de autoridade que apóia essa tese; a própria lógica o faz. A lei complementar só pode ser aprovada por maioria qualificada, a maioria absoluta, para que não seja, nunca, o fruto da vontade de uma minoria ocasionalmente em condições de fazer prevalecer sua voz. Essa maioria é assim um sinal certo da maior ponderação que o constituinte quis ver associada ao seu estabelecimento. Paralelamente, deve-se convir, não quis o constituinte deixar ao sabor de uma decisão ocasional a desconstituição daquilo para cujo estabelecimento exigiu ponderação especial. Aliás, é princípio geral de Direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma. [...] devemos lembrar que todas as espécies normativas primárias retiram seu fundamento de validade da própria Constituição Federal, inclusive as próprias Emendas Constitucionais, e nem por isso se diga que estariam no mesmo patamar hierárquico que as demais. [...] não há como admitir-se que uma lei ordinária, aprovada por maioria simples, possa revogar a disciplina da lei complementar, aprovada por maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.


Da leitura dos referidos trechos, constatam-se relevantes argumentos que fundamentam a corrente que entende existir hierarquia lei ordinária e lei complementar, sendo que a própria Constituição determina iter mais rígido para esta espécie justamente porque existem matérias que somente ela pode veicular, impedindo assim que outras leis de procedimento mais simples possam alterar suas disposições.
Por outro lado, constata-se que Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 308.) entende não existir hierarquia entre as duas espécies normativas, asseverando que:

Não existe hierarquia entre as espécies normativas elencadas no art. 59 da Constituição Federal. Com exceção das Emendas, todas as demais espécies se situam no mesmo plano. A lei complementar não é superior à lei ordinária, nem esta é superior à lei delegada, e assim por diante. O que distingue uma espécie normativa da outra são certos aspectos na elaboração e o campo de atuação de cada uma delas.
Lei complementar não pode cuidar de matéria de lei ordinária, da mesma forma que lei ordinária não pode tratar de matéria de lei complementar ou de matéria reservada a qualquer outra espécie normativa, sob pena de inconstitucionalidade.
De forma que, se cada uma das espécies tem o seu campo próprio de atuação, não há falar em hierarquia. Qualquer contradição entre essas espécies normativas será sempre por invasão de competência de uma pela outra. Se uma espécie invadir o campo de atuação de outra, estará ofendendo diretamente a Constituição. Será inconstitucional.


Com efeito, a par dos entendimentos divergentes retro transcritos, constata-se que tanto a primeira corrente quanto a segunda são harmônicas no sentido de que não pode uma espécie normativa invadir o âmbito de atuação da outra. É defeso ao legislador se valer de determinado iter, quando for necessário outro para regular a matéria que pretende, sob pena de aviltamento constitucional.
Assim, superado o exame sobre a hierarquia das leis no ordenamento jurídico pátrio e a discussão referente à relação hierárquica entre as diversas espécies normativas, resta agora investigar sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais na ordem jurídica interna, tanto daqueles que veiculam direitos humanos, quanto dos que tratam sobre as demais matérias.


3.1.1 Tratados que versam sobre matérias diversas


O procedimento formal de transformar o direito externo em direito interno já foi analisado, de modo que resta agora perquirir sobre a posição topográfica em que se encontram ao serem incorporados. A dificuldade se inicia na própria Constituição Federal que não explicita se os tratado possuem ou não hierarquia superior às demais leis no ordenamento brasileiro.
O que se pode afirmar com certeza é que os tratados internacionais que versam sobre matérias diversas não podem ser aplicados diretamente no Brasil, visto que devem antes serem incorporados à ordem jurídica por meio de um decreto legislativo. Assim, por influência do dualismo moderado aqui adotado neste tocante, infere-se que ao serem “transformados” em direito interno os tratados irão deter a mesma hierarquia do instrumento legislativo que o fazem ter eficácia e vigor no Brasil, podendo, somente após sua edição, produzir efeitos e ser aplicado.
Nessa senda, igualmente se atesta que os tratados internalizados estão subordinados à Lei Fundamental, e deste modo caso ocorra conflito entre estes, o tratado sucumbirá e não será aplicado. Facilmente percebe-se que como não detém status constitucional, o tratado encontra-se em posição hierárquica inferior, igualando-se às demais normas infraconstitucionais .
Esta é a posição adotada pela excelsa corte brasileira, no tocante à hierarquia dos tratados internacionais (e não em relação à sua recepção), que firmou entendimento ao adotar o monismo moderado, que possui primado no direito nacional.
Entretanto ainda há questão relevante no atinente ao tratado versar sobre matéria afeta à lei complementar, pois uma corrente entende que não existe tal possibilidade já que a própria Constituição reserva apenas a lei complementar algumas matérias, sendo que nem lei ordinária nem qualquer outra espécie normativa podem atuar nesse sentido. Ainda, há fundamentação no fato de que a lei complementar detém características peculiares ao próprio trâmite legislativo que possui, notadamente mais rigoroso que os outros.
Contra essa corrente, afirma-se que o tratado internacional é incorporado como lei no ordenamento jurídico, e lei é gênero do qual ordinária, complementar, lei delegada, etc são espécies. O tratado não é equiparado a lei ordinária, mas sim e tão somente ao gênero Lei do qual ordinária e complementar fazem parte, então não há restrição nenhuma nesse sentido. Ressalta-se que não preconizavam pela equivalência hierárquica entre lei ordinária e complementar, que não existe, mas sim de conferir ao tratado versar sobre qualquer matéria afeta ao gênero lei.
Diante dessas duas teses, o Pleno do Pretório Excelso, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 1.480-3/DF, optou pela primeira corrente e pacificou o entendimento de que tratados internacionais não podem se ocupar de matéria objeto de lei complementar . Reproduz-se abaixo excerto do referido aresto que explicita o exposto:

TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno.


Ainda sobre o julgamento da citada ADIN, faz-se mister que mais um trecho seja transcrito:

PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade.


Diante do entendimento esposado no referido acórdão, constata-se que os tratados internacionais incorporados possuem hierarquia infraconstitucional e não serão superiores às demais leis da ordem jurídica, sendo que eventual conflito entre tais fontes será resolvido pelo princípio da especialidade e da sucessão de leis no tempo, em que lei posterior revoga lei anterior quando possuírem a mesma hierarquia e tratarem da mesma matéria. Neste aspecto inicia-se outra controvérsia; vejamos.
O Supremo Tribunal Federal, com o julgamento do leading case Recurso Extraordinário nº 80.004, cravou entendimento de que a hierarquia entre tratado e lei ordinária é igual, de modo que prevalece o que for mais recente. Ignorando claramente a forma de desobrigar-se em cumprir tratado em âmbito internacional, a denúncia, o STF assumiu posição flagrantemente contrária à corrente mundial hodierna, que pugna pela maior proteção dos direitos humanos nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados.
Entre as diversas críticas desferidas pela doutrina vergastando o aresto citado, deve-se citar Celso de Albuquerque Mello (2004, p. 119), que faz duas observações incisivas: “Qual o valor de um tratado se um dos contratantes por meio de lei interna pode deixar de aplicá-lo?” e “Se o STF considera que as convenções do direito uniforme estão ultrapassadas, cabe ao Executivo denunciá-las no procedimento fixado por elas mesmas, mas não ao STF”.
Ora, diante destas duas assertivas pode-se facilmente inferir que a situação deve ser analisada sob um prisma político e jurídico. Isto porque é conveniente (ou até mesmo necessário) que o Brasil faça parte de determinados tratados internacionais para não ficar excluído do panorama político, econômico e social mundial. Entretanto, torna-se extremamente “fácil” obrigar-se em cumprir determinada norma no plano externo e depois infringi-la internamente por meio do direito doméstico.
Não obstante, como bem observado por Celso de Mello, a denúncia de um tratado internacional é ato privativo do chefe do Poder Executivo, sendo que o judiciário não pode reclamar para si tal função e desrespeitar normas de tratado internacional fundamentando suas razões no direito interno. Não é aceitável que o Brasil e nenhum outro Estado assuma um compromisso no âmbito externo para depois o descumprir internamente.
Fundamentando o exposto, a convenção de Viena sobre o direito dos tratados prescreve em seu artigo 27 que é vedado ao Estado descumprir as disposições de um tratado com base em seu direito doméstico. Criticando a posição adotada pelo STF e tecendo comentários sobre o artigo citado, reproduz-se o ensinamento de Piovesan (2006, p. 83.):

Tal dispositivo reitera a importância, na esfera internacional, do princípio da boa-fé, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento às disposições de tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exercício de sua soberania ratifica um tratado, não pode, posteriormente, obstar seu cumprimento. Além disso, o término de um tratado está submetido à disciplina da denúncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de direito internacional, apenas o ato da denúncia implica na retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hipótese de inexistência do ato da denúncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional.


Outro ponto de máxima importância em relação a tudo quanto exposto acerca da posição hierárquica dos tratados, é atinente à especialidade das leis na ordem jurídica, pois é sabido que algumas normas jurídicas possuem caráter geral, enquanto que outras são específicas sobre determinado assunto. Em face disto e levando-se em conta a paridade normativa entre normas infraconstitucionais e tratados, constata-se ainda mais uma característica do referido conflito de normas.
Consoante se depreende do julgamento do Habeas Corpus nº 72.131-1/RJ, que teve como relator o abalizado ministro Marco Aurélio, o Pretório Excelso decidiu que não basta que as normas (tratados e leis) detenham a mesma força normativa para que uma possa revogar as disposições da outra ou suspender sua aplicabilidade, conforme o critério cronológico. Isto porque conforme o princípio lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, é fundamental que possuam o mesmo caráter de especialidade, pois norma geral não revoga específica e vice-versa.
Por todo o exposto, discorda-se da posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal, porquanto apesar de não existir fundamentação legal ou constitucional para reconhecer superioridade hierárquica do tratado em relação à lei interna, não há que se admitir que a edição de uma lei posterior revogue as disposições de um tratado anteriormente ratificado (sem que antes este seja denunciado), porquanto apesar de possuírem o mesmo grau hierárquico, consoante o entendimento da Excelsa Corte, não poderiam ser revogados por tais normas jurídicas. Consubstancia-se tal entendimento na intelecção de Hugo de Brito Machado (2007, p. 114.):

Por outro lado, a alteração, por lei interna, de um tratado internacional, não tem apoio nos princípios da moralidade, que devem presidir também as relações internacionais. Alterando, por lei interna, regras de tratado internacional, o país perde credibilidade. Assim, temos fortalecido o nosso entendimento, no sentido de que os tratados internacionais não podem ser revogados por lei interna. Tanto no plano da ciência do Direito, como no plano ético.






3.1.2 Tratados que versam sobre direitos humanos


Na redação original da Carta Magna de 1988 não havia disposições expressas sobre qual a posição hierárquica dos tratados internacionais recepcionados pelo sistema normativo tanto dos que cuidassem de matérias diversas quanto sobre direitos humanos. Nesse atinente entretanto, existem dois dispositivos extremamente importantes, já transcritos anteriormente neste estudo, quais sejam o art. 4º, II e art. 5º, § 2º.
Como já perquirido no que concerne à recepção automática dos tratados que cuidam de direitos humanos, o referido parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição é que autoriza a aplicação imediata de tais normas internacionais por causa de seu caráter aberto (segundo corrente doutrinária majoritária). O STF todavia não partilha do mesmo entendimento da maioria dos publicistas nem quanto à incorporação dos tratados, nem em relação ao status hierárquico que possuem.
A corrente que defende a paridade entre tratados sobre direitos humanos e a Constituição é defendida por adeptos como Flávia Piovesan, Antônio Augusto Cançado Trindade, Celso de Albuquerque Mello e Valério de Oliveira Mazzuoli, em suas obras já citadas. O principal fundamento dessa corrente é que por meio de interpretação do art. 5º, § 2º a Carta Magna, o escopo do constituinte era abarcar direitos que não estivessem contidos em seu texto mas constassem dos tratados internacionais. Vejamos a lição de Piovesan (2006, p. 82):

Quando a Carta de 1988, em seu art. 5º, § 2º, dispõe que ‘os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais’, a contrario sensu, está ela a ‘incluir, no catálogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.


Avançando nesse raciocínio Mazzuoli (2001) frisa que em eventual conflito entre norma internacional mais benéfica que disposição constitucional, aquela irá se sobrepor à esta porquanto mais vantajosa para o escopo de proteger a dignidade da pessoa humana, um dos princípios que devem ser observados pelo Estado.
Fundamentando este entendimento, a convenção de Viena de 1986 dispõe que:

Artigo 53 - Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens)
É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.


Há uma clara expansão mundial do sistema de proteção aos direitos do homem, e exatamente por isto é que as normas internacionais sobre tal matéria são consideradas jus cogens e do mesmo modo que os tratados, enquanto fontes principais do Direito Internacional Público, não podem desrespeitá-las; as normas internas também encontram-se limitadas nesse aspecto, quer sejam constitucionais ou não, caso sejam menos favoráveis à proteção dos direitos humanos.
Igualmente, faz-se mister destacar que para expressiva corrente da doutrina internacionalista, nem mesmo a denúncia posterior de tratado já recepcionado, que versasse sobre direitos humanos, desobrigaria o Brasil a cumprir suas disposições porque este procedimento não é admitido para revogar norma constitucional. Ou seja, como as disposições do tratado após ingressar na ordem jurídica nacional iriam integrar a Constituição, seriam autênticas cláusulas pétreas que nem por emenda constitucional poderiam ser suprimida (consoante art. 60 da Carta de 1988).
Todavia, a par de todos estes argumentos, a Excelsa corte brasileira firmou entendimento totalmente contrário, consoante verifica-se do aresto proferido no Habeas Corpus nº 72.131-RJ, que possui ementa assim vazada:

Habeas corpus. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. - Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. - Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. Habeas corpus indeferido, cassada a liminar concedida.


O principal argumento esposado pelo eminente Celso de Mello para defender essa tese foi o de que a corte deveria proteger a segurança jurídica do sistema, de modo que não se poderia admitir que a Convenção de San José da Costa Rica ab-rogasse o disposto no artigo 5º, LXVII da Carta Magna, pois é impossível que norma infraconstitucional de caráter geral possa prevalecer sobre a norma constitucional específica.
Transcreve, ipsis litteris, excerto do voto que proferiu no referido julgamento:

A ordem constitucional vigente no Brasil não pode sofrer interpretação que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante convenção internacional, ter-se-ia interditado a possibilidade de exercer, no plano interno, a competência institucional que lhe foi outorgada expressamente pela própria Constituição da República.
Os tratados internacionais não podem transgredir a normatividade emergente da Constituição, pois, além de não disporem de autoridade para restringir a eficácia jurídica das cláusulas constitucionais, não possuem força para conter ou para delimitar a esfera de abrangência normativa dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental.


Repisa-se, a favor da corrente do STF, que o decreto legislativo, norma que recepciona o tratado, possui iter legislativo muito mais simples do que o exigido para emendas constitucionais, pois aquele é aprovado por maioria simples, enquanto que este exige maioria qualificada. Contudo, mais do que isso, acaso o referido Habeas Corpus tivesse sido julgado de maneira diversa, o Supremo estaria permitindo que uma cláusula pétrea da Constituição fosse revogada por decreto legislativo.
Por fim, com minuciosa análise do argumento de ambas as partes, pede-se vênia para expor sua posição no sentido de que o principal argumento da posição adotada pelo Pretório Excelso apenas subsiste porque a Constituição Federal adotou o dualismo moderado no tocante à recepção dos tratados . Assim, caso o sistema adotado fosse o monismo, nem haveria que se considerar tal arrazoado porquanto ocorreria a direta aplicação de norma externa no direito interno, prescindindo de qualquer procedimento de internalização.
Maiores elucubrações acerca do assunto serão tecidas posteriormente após a análise do impacto que a emenda constitucional nº 45 de 30 de dezembro de 2004 teve no tocante à matéria em voga, exatamente porque seu escopo era o de solucionar estas controvérsias.


3.2 A hierarquia atual dos tratados de proteção dos direitos humanos em face da Emenda Constitucional nº 45/2004


O advento da emenda constitucional em epígrafe trouxe novas e importantes questões acerca do assunto em tela, de modo que seu escopo era primordialmente o de pacificar a matéria e resolver as celeumas existentes entre a doutrina e jurisprudência, máxime a do Supremo Tribunal Federal.
Ocorre que não logrou êxito nenhum nesse aspecto posto que além de não conseguir tornar o assunto incontroverso, levantou mais algumas dúvidas em relação à posição hierárquica dos tratados internacionais sobre proteção de direitos humanos dentro do direito doméstico e, outrossim, no que atina à sua aplicação.
Vejamos a redação que o Poder Reformador elaborou para o famoso novel parágrafo 3º do artigo 5º da Lei Fundamental: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Em face do parágrafo reproduzido e da jurisprudência da excelsa corte sobre a matéria, infere-se que tal dispositivo visa equiparar os tratados sobre direitos humanos às emendas constitucionais porque este era um dos principais empecilhos para a excelsa corte. Ou seja, não se admitia que tais convenções internacionais, internalizadas por meio de decreto legislativo, pudessem alterar os termos da Constituição porquanto somente emendas à constituição é que teriam este condão. Logo, coerente com tal entendimento é o parágrafo em comento, pois exige exatamente o mesmo processo legislativo das emendas para que os tratado possuam a mesma eficácia que elas.
Deste modo, assim como a grande maioria do Judiciário, o Legislativo também ignorou as manifestações em contrário da doutrina mais abalizada sobre o assunto e editou um artigo de lei que contraria completamente a tese defendida pelos internacionalistas de que os tratados em voga ostentariam hierarquia constitucional material, não integrando a Carta formalmente, mas possuindo a mesma força normativa. Assim, apesar de não integrarem formalmente o corpo da Constituição da República, estariam em posição topográfica superior às demais leis infraconstitucionais, igualando-se ao mesmo status das emendas.
O Poder Judiciário, por seu representante supremo, ainda não teve oportunidade de se manifestar definitivamente sobre o assunto, assim como o Congresso Nacional também não submeteu nenhum tratado à sua apreciação por meio do rito prescrito no parágrafo retrocitado. Entretanto, a doutrina já inaugurou neste tocante frisando-se que sobre o assunto não tem poupado críticas à indigitada disposição.
A priori, caso a convenção internacional passe pelo procedimento de votação igual ao das emendas constitucionais e seja aprovada ao final, o Pretório Excelso reconheceria sua hierarquia constitucional não só material como formal também sem maiores controvérsias, pacificando de uma vez por todas a polêmica matéria. Entretanto, esta seria a etapa final da discussão aqui perquirida, sendo que o caminho percorrido até se chegar a este ponto é que encontra-se meio cinzento.
Nesse sentido, conforme já estudado anteriormente, expressiva parte da doutrina entendia que o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição já atribuía status constitucional aos tratados que cuidassem de direitos humanos. Então, segundo esta corrente, qual a implicação do parágrafo subseqüente acrescentado?
Ora, se o iter seguido for de emenda constitucional o tratado não apenas terá hierarquia constitucional material, como outrossim formal, integrando verdadeiramente a Constituição. Por outro lado, se não for seguido este procedimento mais rígido, a hierarquia será apenas material, ou seja, possuirá status constitucional mas sem fazer parte da Carta.
A partir desta premissa, quais conclusões se pode tirar? Consoante a lição de Mazzuoli (2005, p. 106.), existem dois principais efeitos dessa diferença criada pela emenda constitucional nº45/2004, ipsis literis:

1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas o status de norma constitucional;
2) eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento dessa regra (o que não é possível fazer tendo os tratados apenas status de norma constitucional).


A segunda assertiva será investigada posteriormente, impondo-se mister comentar a afirmativa de que os tratados possuirão o condão de reformar a Constituição. Inquestionavelmente exata é tal afirmativa, posto que se o rito seguido for de emenda constitucional corolariamente o tratado irá deter a mesma eficácia jurídica de tais fontes normativas.
Diante disso, deve-se lembrar que a Lei Magna, em seu art. 60, § 4º, IV petrificou os direitos e garantias individuais, e por isto não se admite qualquer emenda ou tratado que tenha por escopo abolir tais prerrogativas. Todavia, é sabido que os direitos humanos não se restringem apenas aos direitos individuais, de forma que abrangem outros como, verbi gratia, os direitos metaindividuais, isto é, os direitos difusos e coletivos e os individuais homogêneos. Deste modo, deve-se efetuar interpretação extensiva e proteger igualmente outros direitos humanos ou é permitido que emendas e tratados, que observem rito daquelas, excluam tais direitos da Carta Política?
Sob um prisma, entende-se que pela importância da matéria em tela, se o constituinte elegeu apenas os direitos e garantias individuais como cláusula pétrea, é porque assim o quis e não se deve dilatar o rol das cláusulas pétreas posto que fundamentais para todo o ordenamento jurídico e sua ampliação por meio de interpretação acabaria por abalar todo o sistema e a segurança jurídica.
Por outro lado, amplia-se por intermédio da interpretação teleológica e sistemática o alcance do inciso em tela, de modo que também abarque outros direitos humanos, que não apenas os individuais. Assim, protegem-se de modo efetivo os direitos humanos, independentemente de serem ou não individuais, pois o alcance do referido inciso é exatamente este, proteger o ser humano. Não se deve assim, prejudicar a defesa destes direitos por culpa da má redação do artigo. Nessa senda, transcreve-se a lição de Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 856.):

Hoje evoluímos o pensamento. Passamos a entender que o inciso IV cumpre ser concebido como elemento protetor dos direitos e garantias fundamentais. O qualificativo individuais, se tomado na sua acepção literal, gramatical ou filológica, gera problemas muito complexos, dentre os quais a própria possibilidade de supressão de garantias intocáveis, sob o argumento de se estar empreendendo correções constitucionais. Acabaríamos esbarrando na tese da dupla revisão, inadmissível, do ponto de vista jurídico.


A resposta para tal questionamento não foi desenvolvida amplamente pela doutrina, de modo que difícil é a solução para essa controvérsia porquanto não se pode esquecer que no atinente aos direitos humanos, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, consoante o artigo 1º, III da Lei Fundamental, é a proteção da dignidade da pessoa humana.
Posto isto, segue-se a segunda corrente, que interpreta o referido inciso do modo mais benéfica à proteção dos direitos humanos é a que deve prevalecer, posto que existe todo um sistema jurídico e também internacional convergindo nesse sentido. Outrossim, não se olvide que em matéria de direitos humanos, a interpretação deve sempre ser a mais favorável ao resguardo deles.
Por derradeiro, vale frisar que com o advento da EC nº 45/2004 o reconhecimento constitucional material e formal dos tratados aprovados por rito de emenda é inquestionável , já o reconhecimento de hierarquia constitucional material para os tratados que não sigam tal iter legislativo ou recepcionados pela cláusula aberta do art. 5º, § 2º da Carta Magna não é pacífico.


3.3 Análise crítica do novel parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal


Andou bem o poder reformador no sentido de atribuir status constitucional aos tratados de direitos humanos, pois seu escopo é harmonioso com a tendência mundial de se criar um verdadeiro sistema de proteção aos direitos do homem. Todavia, como já citado no capítulo anterior, não logrou êxito em diversos aspectos e o parágrafo em epígrafe foi alvo de muitas críticas doutrinárias. Vejamos.
A priori, insta salientar que existem alguns autores como, Luiz Alexandre Cruz Ferreira e Maria Cristina Vidotte Blanco Tarrega (2005. p. 447/466.), que afirmam ser o referido §3º inconstitucional porquanto ao invés de promover e aumentar a proteção dos direitos humanos, sua criação consistiu em verdadeiro gravame ao sistema de proteção destes direitos.
Ora, se for adotado o entendimento de que o §2º do artigo 5º da Carta Magna já conferia hierarquia materialmente constitucional aos direitos em tela, resta forçoso reconhecer que a imposição de submetê-los ao trâmite de emendas constitucionais para só então deter tal força normativa é irrefutavelmente um retrocesso.
Cotejando os abalizados magistérios de Canotilho e de Sagüés, nos ensina Paulo Antonio de Menezes Albuquerque (2008) que não é permitido a supressão do núcleo essencial da Constituição consubstanciando tal entendimento no Princípio da Proibição do Retrocesso, in verbis:

O novo dispositivo supracitado é inconstitucional porque dificulta a incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos. Assim, por piorar a aplicabilidade de normas humanitaristas, considerando o status constitucional na conformidade do art. 5°, § 2°, a Emenda Constitucional n° 45/2004 viola o Princípio da Proibição do Retrocesso. Comentando o princípio, SAGÜÉS (2006, p.213) salienta que o Princípio de Não Regressão impede que o Estado edite ‘normas futuras que apaguem ou reduzam essencialmente um direito humano já reconhecido previamente por ele’. Por essa razão, a incorporação desses tratados dispensaria uma aprovação legislativa mais rigorosa. E, sendo assim, nítida a inconstitucionalidade material do § 3° do art. 5°.


Nada obstante, diversas outras críticas ainda serão analisadas neste estudo, como outro relevante ponto controverso sobre a não obrigatoriedade da adoção do rito descrito em tal parágrafo, logo é possível que nem todos os tratados sobre direitos humanos que o Brasil ratifique sejam submetidos ao procedimento de emenda constitucional; sem mencionar os tratados já ratificados pelo Brasil anteriormente ao advento da EC nº 45/2004.
Diante disto, é forçoso concluir que os direitos humanos poderão até mesmo ser subdivididos em duas classes: direitos humanos de índole constitucional e direitos humanos não constitucionais (o que também é motivo de outra discussão entre doutrina e jurisprudência, como já citado). Caso sigam o mesmo processo legislativo de emendas e sejam aprovados, obviamente as convenções internacionais integrarão a Constituição; todavia, se não forem submetidas a tal processo ou mesmo caso não sejam aprovadas, não serão parte integrante da Carta.
Independentemente da celeuma acerca de reconhecer direitos humanos constitucionais materiais (que possuem status constitucional) e constitucionais materiais e formais (que integram formalmente a Constituição) como muitos querem, ou mesmo de admitir que os direitos humanos não constitucionais possuam hierarquia de normas infraconstitucionais especiais (status inferior à Constituição mas superior às demais leis); o fato é que se tal possibilidade vier a se concretizar no mundo fático, irrefutavelmente existirão duas categorias de direitos humanos.
A principal implicação disto é que alguns direitos serão mais importantes que outros por integrarem a Lei Fundamental, entretanto, pela própria idéia conceitual dos direitos humanos, como pode ser admissível que a Carta Magna viabilize a subsistência desta discrepância? Os direitos humanos são um complexo que podem se avultar consoante o passar do tempo e a evolução da sociedade, mas não se deve entender que existem alguns mais importantes como, verbi gratia, direitos individuais versus meio ambiente, porquanto comprova-se hodiernamente que sem um meio ambiente saudável o homem não pode sobreviver.
Exatamente por isto, é que existem críticas sobre o indigitado parágrafo, como da própria Ordem dos Advogados do Brasil, que em sua 1.954ª sessão extraordinária, por seu conselho federal, manifestou sua opinião acerca do tema:

Deve ser revogado o § 3º do art. 5º da Constituição Federal, pelo qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Essa norma, introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, é incompatível com o entendimento universal sobre a vigência de Direitos Humanos, além de conflitar com o disposto no § 2º do mesmo art. 5º. Definitivamente, a Constituição não pode pairar acima do sistema internacional de Direitos Humanos.


Pelo exposto, constata-se que a noção de soberania absoluta também deve sofrer alterações em face desse novo cenário mundial, de modo que os Estados agora devem ser cooperativos e defenderem em conjunto a primazia dos direitos do homem . Os direitos humanos são universais ou mudam de Estado para Estado? Nessa senda, é que a OAB defende a revogação do dispositivo em voga, todavia, não se verificam ainda no Brasil condições para que o monismo seja adotado no tocante à aplicação dos tratados internacionais na ordem interna, consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, apesar de expressiva corrente doutrinária discordar quando versarem sobre direitos humanos. Fundamenta o Excelso Pretório que ante a ausência de fundamento legal para tanto, ou mesmo a exigência de que os tratados internacionais sejam internalizados para poderem ser aplicados domesticamente, não se admite o monismo no Brasil.
Ainda existe outra controvérsia envolvendo o momento em que o Congresso Nacional deve se manifestar, e submeter a convenção internacional ao procedimento prescrito no art. 5º, § 3º. Falha é a redação do parágrafo nesse aspecto porque simplesmente silencia sobre o assunto, de modo que não estabeleceu qual é o momento apropriado para tanto, assim como não obrigou o Congresso a se manifestar sobre o assunto, deixando ao seu talante apreciar ou não tais convenções conforme o rito de emenda à constituição. Sobre tal polêmica, manifestou-se Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 80.) no seguinte sentido:

Parece-nos que há sim pelo menos espaço para uma interpretação teleológica e sistemática em prol da compulsoriedade do procedimento reforçado das emendas constitucionais. Com efeito, tendo em mente que a introdução do novo § 3º teve por objetivo (ao menos, cuida-se da interpretação mais afinada com a ratio e o telos do § 2º) resolver – ainda que remanescentes alguns problemas – de modo substancial o problema da controvérsia sobre a hierarquia dos tratados em matéria de direitos humanos, antes incorporados por Decreto Legislativo e assegurar aos direitos neles consagrados um status jurídico diferenciado, compatível com sua fundamentalidade, poder-se-á sustentar que a partir da promulgação da Emenda nº 45/2004 a incorporação destes tratados deverá ocorrer pelo processo mais rigoroso das reformas constitucionais.


Outrossim há que se considerar outro aspecto extremamente relevante aventado por Mazzuoli (2005, p. 104) no sentido de que deve-se limitar o alvedrio do Poder legislativo nessa senda posto que se assim não for, pode-se abrir temerária brecha para eventual falha na valoração da fonte normativa internacional a ser recepcionada. Reproduz-se a lição mencionada in verbis:

Deixar à livre escolha do Poder Legislativo a atribuição aos tratados de direitos humanos de equivalência às emendas constitucionais é permitir que se trate de maneira diferente, instrumentos que consagram os mesmos princípios, podendo ocorrer de se atribuir equivalência de emenda constitucional a um Protocolo de um tratado de direitos humanos (que é suplementar ao tratado principal) e deixar sem esse efeito o tratado principal.


Nesse sentido, também é necessário frisar que caso fosse admitido que os referidos tratados situavam-se na mesma posição hierárquica da Constituição, conforme a cláusula aberta de recepção de seu art. 5º, § 2º, eles acabariam por perder tal hierarquia caso fossem submetidos ao rito de emenda e não aprovados, de acordo com o novel parágrafo. Assim, ocorreria a hipótese supra explanada de criação de duas categorias hierárquicas diferentes de direitos humanos, o que irretorquivelmente não se pode aceitar em um ordenamento jurídico.
Nada obstante, outro indispensável aspecto polêmico deve ser aventado, que concernente à impossibilidade de o Executivo denunciar tratado que verse sobre direitos humanos após sua incorporação por meio do procedimento de emenda constitucional, sobremaneira com arrimo no artigo 60, §4º, IV da Carta Magna que petrifica os direitos humanos.
Confira-se nesse sentido o magistério de Mazzuoli (2005, p. 109.):

Quais os motivos da impossibilidade técnica de tal denúncia? De acordo com o §3º do art. 5o, uma vez aprovados os tratados de direitos humanos, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão eles “equivalentes às emendas constitucionais”. Passando a ser equivalentes às emendas constitucionais, isso significa que não poderão esses tratados ser denunciados mesmo com base em Projeto de Denúncia encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional. Caso o Presidente entenda por bem denunciar o tratado e realmente o denuncie (perceba-se que o Direito Internacional aceita a denúncia feita pelo Presidente, não se importando se, de acordo com o seu direito interno, está ele autorizado ou não a denunciar o acordo), poderá ser responsabilizado por violar disposição expressa da Constituição, o que não ocorria à égide em que o § 2 o do art. 5 o encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias fundamentais. Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expressamente sua denúncia, essa não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente (como autoriza a prática brasileira atual em matéria de denúncia de tratados internacionais), e nem sequer por meio de Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem às emendas constitucionais. Isso impede, aliás, a interpretação que se poderá fazer, no sentido de que seria possível a denúncia do tratado caso o Congresso aprovasse tal Projeto pela mesma maioria qualificada com que aprovou o acordo.


Destarte, como já explanado anteriormente, com o advento da EC nº 45/2004 os direitos humanos constantes de tratados internacionais poderão integrar tanto materialmente quanto formalmente a Constituição. Assim, imperioso admitir então que após ingressarem no corpo da Lei Fundamental, não há que se acolher a possibilidade de se suprimir tais direitos pelo instituto da denúncia do tratado no âmbito internacional, pois internamente eles não poderão ser afastados.
Reforçando tal argumento, verifica-se que concretamente tal situação ofenderia o disposto no artigo 4º, II da Carta Cidadã que erige a prevalência dos direitos humanos. Assim, caso não seja respeitada a ordem constitucional estabelecida e sejam reduzidos os direitos fundamentais humanos ao arrepio do Pacto Fundante estabelecido na Constituição, esta tornar-se-ia verdadeiramente uma mera “folha de papel” conforme nos ensina Ferdinand Lassalle (2000, p.33.) quando perquire sobre os fatores reais de poder e a efetividade das normas constitucionais.
Igualmente esclarecedor neste mesmo aspecto é o ensinamento de Vladmir Oliveira da Silveira (2006, p. 132.) que nos elucida sobre os limites materiais das cláusulas pétreas, frisando que a exegese da Constituição deve se pautar sempre por critérios que estejam sempre harmônicos com o seu “espírito”, in verbis:

[...] qualquer emenda que colida com o espírito da Carta de 1988, tentando suprimir direitos ou garantias, atenuar diretrizes fixadas, modificar objetivos perseguidos, não poderá nem ser discutida, muito menos aprovada. E caso seja ao apagar das luzes, deverá ser rejeitada com firmeza pelo Poder Judiciário, principalmente pelo seu órgão máximo, o Suprema Tribunal Federal. Note-se que o espírito da Constituição não é algo abstrato ou retórico, impossível de ser identificado. Pelo contrário, uma leitura atenta e compromissada, com o respeito e cumprimento ao pacto de 1988, associada a uma interpretação bem abalizada, alcançará quase sempre resultados bem precisos, toda vez que se fizer necessária. (grifo nosso)


Ora, seria extremamente incongruente que em um primeiro momento fosse reconhecida importância máxima de um direito, a ponto de ser petrificado por força do artigo 60 da Carta, e posteriormente, ao livre alvedrio do Executivo, fosse ignorada a vontade do Poder Constituinte Originário e afastado tal direito. Nessa linha de raciocínio, se nem por emenda à constituição é permitido extinguir ou mitigar cláusulas pétreas, como admitir que sozinho o Poder Executivo pudesse fazê-lo? Conforme todo o esposado, parece que a resposta a esta questão deve ser negativa.
Superada esta controvérsia, ante as diversas celeumas existentes sobre o dispositivo constitucional em voga, constata-se que estas ainda não foram exauridas; forçoso então analisar uma última questão referente a discussão acerca da hierarquia que os tratados ratificados anteriormente ao advento da EC Nº45/2004 possuem.
Impende salientar que segue-se a mesma linha de raciocínio já anteriormente explanada, no sentido de que o § 2º do artigo 5º já detinha o condão de permitir que tais tratados integrassem o bloco de constitucionalidade, conferindo a eles posição hierárquica materialmente constitucional.
Consoante interpretação teleológica e sistemática não só dos dispositivos constitucionais já transcritos neste estudo, mas de todo o conteúdo da Carta Magna, constata-se que qualquer interpretação não inclinada a também reconhecer aos tratados sobre direitos humanos um nível constitucional, seria um patente acinte ao sistema de proteção dos direitos humanos estatuído na Constituição.
Nada obstante, insta evidenciar que surgiriam situações absurdas caso se adote entendimento contrário ao defendido neste estudo, como a possibilidade de que o acessório viesse a possuir superioridade hierárquica em relação ao principal, conforme nos esclarece Piovesan (2006, p. 71.):

Não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu ‘quorum’ de aprovação. A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes desde 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. Não haveria qualquer razoabilidade se a este último – um tratado complementar e subsidiário ao principal - fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico, afrontando, ainda, a teoria geral da recepção acolhida no direito brasileiro.


Ora, o hermeneuta constitucional não pode se pautar apenas por critérios gramaticais e cronológicos, pois o ordenamento jurídico exige intelecção imensamente mais complexa, máxime quando tratar-se de promover a dignidade da pessoa humana. Por conseguinte, resulta evidente que a fria previsão legal e sua hierarquia de valores estabelecida, devem ser harmônicas com sua finalidade, sob pena de restar infrutífera e assim não alcançar o escopo originariamente perseguido pelo Estado quando ratificou a convenção internacional.
Destarte, a melhor exegese dos §§ 2º e 3º do artigo 5º da Carta Cidadã, é aquela que reconhece um diálogo entre os dois parágrafos , e não uma antinomia. Isto porquanto reconhece-se existir plena compatibilidade entre os dois dispositivos, pois não significa que com o advento do §3º exigindo quorum de emenda constitucional para os tratados possuírem hierarquia constitucional, os tratados anteriores recepcionados à época pelo §2º deixarão de integrar o bloco de constitucionalidade, que são as normas materialmente constitucionais que inflam os direitos e garantias fundamentais, apesar de não integrarem formalmente o corpo da Constituição, conforme lição de Celso Lafer .
Confirmando esta tese e indo além André Ramos Tavares (2005, p. 47.) assevera que é perfeitamente possível o reconhecimento da força normativa constitucional dos tratados em voga já que tal possibilidade foi recepcionada com a EC nº 45/2004. Transcreve-se abaixo seu magistério, ipsis litteris:

Como se sabe, no fenômeno da recepção de normas anteriores à nova Constituição (ou à nova emenda constitucional), apenas verifica-se sua compatibilidade material, que, no caso positivo, permite a absorção da antiga norma infraconstitucional com o ‘status’ que a nova Constituição conferir à respectiva matéria. Assim, se se tratava de lei ordinária e a nova Constituição passou a exigir lei complementar, se não houver outra incompatibilidade, a antiga norma é recepcionada como se lei complementar fosse (posto que só poderá ser alterada, doravante, por nova lei complementar). Essa a extensão da tese que declara haver novação legislativa, pela introdução de um novo fundamento de validade [...]
Assim, se a nova ‘regra’ constitucional continua a permitir que os tratados e, agora, também as convenções, versando (e adotando) direitos humanos, possam ser incorporados ao Direito positivo brasileiro, há total compatibilidade com esses documentos que, anteriormente, já haviam sido editados como Direito vigente no Brasil. Só que, a partir de então, seu ‘status’ passará, automaticamente, a ser o de emenda constitucional (e, pois, necessariamente, nesses casos, o de norma constitucional), não só porque não poderão ser alterados senão por nova emenda, mas também porque não poderão ser abolidos ou restringidos, em hipótese alguma (proibição do retrocesso).


Assim, demonstrado que a doutrina mais insigne compartilha da tese ora explanada, igualmente tal raciocínio nos conduziu a verificar quais são as críticas desferidas contra a referida omissão do Poder Reformador em não tratar da matéria em tela. Aliás, não foi somente nesse aspecto que falhou o legislador, pois como auscultado neste tópico, diversas controvérsias surgiram justamente diante do acréscimo do parágrafo em discussão ao artigo 5º da Lei Maior, o que poderia ser totalmente evitado.
Frise-se por derradeiro que é edificante o escopo pretendido com o acréscimo do referido dispositivo, todavia não se pode olvidar que poderia ter sido utilizada técnica mais apurada, e assim, elaborado um dispositivo mais completo, que criasse mais soluções em vez de celeumas, como ocorreu na Argentina, na reforma constitucional de 1994, com o artigo 75, n. 22, abaixo reproduzido:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.


Deste modo, reconhece-se que o novel § 3º adicionado ao artigo 5º da Lei Maior incontroversamente está imbuído de espírito protetor dos direitos humanos, que hodiernamente norteia a grande maioria dos sistemas jurídicos modernos, no sentido de situá-los no ápice do ordenamento jurídico brasileiro afim de que não paire dúvida alguma sobre a fundamentalidade de tais direitos; tenham ou não sido criados por intermédio de tratados internacionais.
Todavia, a par do escopo pretendido pelo Poder Reformador, revela-se imperioso admitir que falhou em alguns aspectos, não apenas para que futuramente possam ser corrigidas as máculas apontadas, como também para que reste incontroverso que deve-se promover os direitos humanos procurando sempre minimizar a técnica imperfeita que a letra fria da lei possua, para que estes sejam efetivamente praticados no mundo ontológico.





















CONCLUSÃO


A dignidade das pessoas no Brasil e na grande maioria dos Estados não é simplesmente um discurso esvaziado, que possui previsão constitucional mas acaba não se confirmando no mundo fático. Apesar de não ser plenamente garantida, resta inadmissível entender que a proteção aos direitos humanos não seja um dos fins precípuos que o Estado persegue e que a sociedade demanda.
A presente discussão acerca da hierarquia que os tratados internacionais sobre os direitos humanos possuem no ordenamento jurídico doméstico não pode, de forma alguma, levar o intérprete a acreditar que determinado direito humano é mais importante do que outro meramente porque está prescrito em um diploma legal de maior força normativa, sob pena de mitigação da segurança jurídica.
Conforme perquirido neste estudo, sobremaneira na análise crítica do novel §3º do artigo 5º da Lei Magna, a expressiva corrente doutrinária mais insigne propugna que as referidas convenções internacionais já detinham hierarquia constitucional material , com supedâneo no §2º do mesmo artigo, frisando-se que um de seus principais defensores é Antonio Augusto Cançado Trindade, que, inclusive, influenciou os Constituintes na criação deste dispositivo .
Isto posto, resta salutar então a mens legis que orientou a criação do §3º, entretanto, outrossim denota-se irrefutável admitir que tal dispositivo apenas foi incorporado ao artigo 5º porquanto formalismos do Supremo Tribunal Federal impediram a exegese do §2º acima esposada. Imperioso nesse sentido transcrever excerto da exposição de motivos da Deputada Zulaiê Cobra, relatora da Comissão Especial da Reforma do Poder Judiciário:

Buscando a efetividade da prestação jurisdicional, acolhemos também sugestão do Ministro Celso de Mello, Presidente do Supremo Tribunal Federal, no sentido da outorga explícita de hierarquia constitucional aos tratados celebrados pelo Brasil, em matéria de direitos humanos, à semelhança do que estabelece a Constituição Argentina (1853), com a reforma de 1994 (art. 75, n. 22), introdução esta no texto constitucional que afastará a discussão em torno do alcance do art. 5º, § 2º.


Assim, nada impede que o Supremo Tribunal Federal adote a partir de agora outra interpretação no tocante ao tema em voga, porquanto a sua atividade é exatamente a de sempre promover a evolução da interpretação constitucional, como brilhantemente explanado pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do Habeas Corpus nº 87.585/TO.
Deste modo, demonstra-se irretorquivelmente que qualquer interpretação deve ser norteada, inclusive, pela intenção do Poder Reformador que acrescentou tal parágrafo ao artigo 5º da Carta Política. Com efeito, apesar do entendimento de que não era necessária a inclusão promovida pela emenda constitucional nº45/2004 no artigo 5ª, reconhece-se que doravante os tratados de direitos humanos poderão integrar formalmente a Constituição, mas nada impede também o reconhecimento da hierarquia apenas material das convenções celebradas anteriormente ao advento desta reforma .
Portanto, não devem prosperar outros entendimentos que defendem pela incompatibilidade entre os dois dispositivos legais citados, pois a melhor exegese deve seguir o “pensamento jurídico do possível” . Consiste este na necessária atividade interpretativa que busca oferecer alternativas plausíveis e condizentes com os ditames constitucionais, mas que igualmente seja aberta e moderna o suficiente para atender as demandas de nossa sociedade atual.
Nesse sentido, frisa-se que o “pensamento do possível” ensina que o operador do direito não deve ficar adstrito apenas às alternativas apresentadas pelo caso concreto, posto que não se pode engessar a atividade hermenêutica constitucional que esteja pautada pela ética jurídica e harmônica com os princípios do Direito.
Ora, caso a solução que se tenha não seja suficiente para atender às questões sociais e jurídicas verificadas no plano ontológico, buscar outras alternativas, norteando-se pela referida teoria constitucional da tolerância de Peter Häberle, é o dever dos intérpretes constitucionais que não estejam limitados por cabrestos meramente formalistas e despreocupados com o “espírito” da Constituição Federal.
Inclusive, encontra-se esteio para tal entendimento não somente nas lições de Häberle, mas também na doutrina de Hans Kelsen (2000, p. 390), in verbis:

Se por ‘interpretação’ se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.


Corroborando o retro exposto e ressaltando o pensamento vanguardista e a necessária amplitude que deve nortear a atividade interpretativa, no julgamento dos Embargos Infringentes na ação direta de inconstitucionalidade nº 1289-4/DF, o ministro Gilmar Mendes nos ensina:

O pensamento do possível tem uma dupla relação com a realidade. Uma é de caráter negativo: o pensamento do possível indaga sobre o também possível, sobre alternativas em relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. O pensamento do possível depende também da realidade em outro sentido: possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível [...]


A hermenêutica constitucional não pode se pautar apenas pelos mesmos parâmetros que orientam a interpretação de qualquer dispositivo infraconstitucional. Inclusive, cita-se Peter Häberle como o principal criador deste atual modo de interpretar as previsões constitucionais, salientando que hodiernamente a aplicação do “pensamento do possível” pode viabilizar um aperfeiçoamento da exegese constitucional harmônica com a dinâmica da sociedade.
Ora, nossa sociedade é pluralista desde sua origem, e a Constituição não é uma singela reunião de normas que apenas estampa determinados bens jurídicos. Mesmo que a letra da lei continue a mesma, o conteúdo imbuído nela pode se alterar com o desenvolvimento das relações sociais e da própria atividade interpretativa que não se limita apenas ao momento em que ocorre, mas deve igualmente se preocupar com seus efeitos que perdurarão.
Da mesma maneira que o Brasil acompanhou a evolução de outros Estados latinos no tocante ao estabelecimento de patamar constitucional para os tratados em análise, apesar da técnica imperfeita utilizada , resta imperioso a partir de agora que a exegese seja aplicada de maneira a favorecer o sistema de proteção dos direitos humanos e não permitir que as apontadas falhas legislativas possam mitigar seu escopo.
Extremamente árdua é a tarefa do Pretório Excelso, mas se constata que provavelmente será harmônico com o ora propugnado, conforme se verifica no julgamento do retrocitado habeas corpus nº 87.585/TO, sobremaneira o voto do ministro Celso de Mello, em excerto abaixo colacionado:

Isso significa, portanto, presente tal contexto, que a interpretação judicial desempenha um papel de fundamental importância, não só na revelação do sentido das regras normativas que compõem o ordenamento positivo, mas, sobretudo, na adequação da própria Constituição às novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam a sociedade contemporânea.
[...]
Na realidade, a interpretação judicial, ao conferir sentido de contemporaneidade à Constituição, nesta vislumbra um documento vivo a ser permanentemente atualizado, em ordem a viabilizar a adaptação do corpus constitucional às novas situações sociais, econômicas, jurídicas, políticas e culturais surgidas em um dado momento histórico, para que, mediante esse processo de aggiornamento, o estatuto fundamental não se desqualifique em sua autoridade normativa, não permaneça vinculado a superadas concepções do passado, nem seja impulsionado, cegamente, pelas forças de seu tempo.
Ou, em outras palavras, a interpretação emanada dos juízes e Tribunais será tanto mais legítima quanto mais fielmente refletir, em seu processo de concretização, o espírito do tempo, aquilo que os alemães denominam Zeitgeist.


Não se defende a aplicação de qualquer fundamentação necessária para que determinada tese seja favorecida, tampouco se admite que seja perseguido aquilo que é faticamente impossível. Muito pelo contrário, pugna-se sim pela efetivação dos direitos imanentes ao ser humano, não tolerando que a imperfeição técnica do legislador cominada com um eventual pensamento estreito do magistrado ao apreciar o caso concreto prejudique os referidos direitos arduamente conquistados no decorrer da evolução do Estado de Direito.
De fato, não é a consagração de direitos humanos no nível mais elevado que irá ofender a unidade da Carta Magna, mas sim as soluções deturpadas na aplicação destes quando surgirem conflitos é que podem agredir a ordem constitucional. Ainda, deve-se frisar que se houver contradição, será aplicada a norma mais favorável aos direitos humanos, de modo que não há óbice nenhum para facilmente superar o aparente conflito, se a defesa destes direitos realmente nortear a atuação dos hermeneutas.
Um sistema de proteção dos direitos humanos não pode ser entendido de maneira fragmentada, sob prejuízo de comprometer toda sua credibilidade e eficiência. Nessa linha de raciocínio, caso determinadas convenções possuam hierarquia constitucional e outras não, os casos concretos que foram apresentados ao Judiciário poderão ter desfechos totalmente incongruentes, o que indubitavelmente abala a segurança jurídica.
A citada integração então, deverá ser cuidadosamente manejada pelo Estado de maneira a não permitir que as falhas existentes possam impedir o devido aprimoramento de todo este sistema de proteção aos direitos humanos.
Insta evidenciar que garantir a todas as pessoas os seus direitos fundamentais é um dos fins do Estado brasileiro, logo todos os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem procurar sempre tomar atitudes no sentido de efetivamente garantir tais direitos. Com efeito, a partir desta premissa, seria excessivamente incoerente não adotar todas as medidas que visem alcançar este objetivo, sob pena de aviltamento do próprio “espírito” da Constituição e, conseguintemente, do enfraquecimento da segurança jurídica.
Nada obstante, o desrespeito ao sistema de proteção dos direitos humanos não só ofenderia a ordem jurídica interna, como igualmente vergastaria toda a comunidade internacional, precipuamente porquanto o Brasil já ratificou diversos tratados que versam sobre o tema. Logo, a não admissão da hermenêutica mais favorável à proteção destes direitos seria, além de um retrocesso, um flagrante descumprimento das obrigações já assumidas preteritamente.
Assim, entende-se que todo o Estado deve atuar nesse sentido, sendo que o Legislativo deverá submeter todos os tratados internacionais sobre direitos humanos à sua apreciação, em cumprimento ao art. 5º, §3º; o Executivo deverá tomar todas as medidas para que os direitos humanos não sejam frias previsões abstratas que não se confirmam; e o Judiciário, quando necessário for, deve se valer do “pensamento do possível” para não permitir que discussões legais ou a desídia dos outros Poderes possam impedir que as pessoas vivam com a dignidade inerente a qualquer ser humano.
Do perscrutado neste estudo, conclue-se então que os direitos humanos possuem hierarquia constitucional. Seja materialmente constitucional, com fulcro no art. 5º, §2º, para aqueles anteriores à emenda constitucional nº 45/2004; seja formalmente constitucional, consoante o art. 5º, §3º, para os tratados celebrados posteriormente à inclusão deste na Constituição e aprovados conforme o procedimento lá prescrito. Consubstancia-se tal argumento inclusive no entendimento do Ministro Celso de Mello , na apreciação do habeas corpus supracitado.
Por derradeiro, resta imperioso salientar que de modo algum pretendeu-se exaurir tema de tamanha envergadura e controvérsias neste estudo, mas sim e tão somente provocar uma discussão mais atenta sobre assunto tão fundamental para a sociedade e qualquer operador do direito.




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Data de elaboração: janeiro/2011

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Roberta Karina Silva Novaes

Academica.

Inserido em 19/05/2011

Parte integrante da Edição no 752

Código da publicação: 2291

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

NOVAES, Roberta Karina Silva. A Hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 12, no 752. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2291/a-hierarquia-tratados-internacionais-direitos-humanos-ordenamento-juridico-brasileiro-> Acesso em: 21  nov. 2019.

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