PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO PENAL: Ilicitude da prova produzida à revelia daquele contra quem se pretenda fazer valer a prova

1. INTRODUÇÃO

Quando o assunto envolve a denominada “prova emprestada” - mormente no processo-crime - o tema toma grandes debates nos tribunais pátrios.

Há entendimentos dissensos; uma corrente entende que a prova emprestada para ser valorada deve ter sido produzida em processo que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova; outra entende que a prova não precisa ser produzida com a efetiva participação da parte que suportará com os seus efeitos, desde que respeitado o princípio do contraditório.

Diante desta situação, tem como escopo o presente estudo discorrer sobre o tema com arrimo em pesquisa doutrinária e jurisprudencial trazendo a baila o entendimento que, a nosso ver, corrobora com os princípios constitucionais que regem a matéria.

2. CONCEITO DE PROVA EMPRESTADA

Prova empresta é a prova produzida em um determinado processo para nele gerar efeitos, mas que, por similitude fática (correlação), é importada documentalmente para outro processo, para neste produzir, em tese, os mesmos efeitos produzidos naquele.

Nas palavras de Nucci:

“É aquela produzida em outro processo e, através da reprodução documental, juntada no processo criminal pendente de decisão. O juiz pode levá-la em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o indispensável devido processo legal. Essa verificação inclui, naturalmente, o direito indeclinável ao contraditório, razão pela qual abrange o fato de ser constatado se as mesmas partes estavam envolvidas no processo onde a prova foi efetivamente produzida. (NUCCI, Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e execução Penal. 6ª edição; Ed. RT; São Paulo; p. 386)”

Apresentado o conceito da chamada prova emprestada, passamos no próximo capítulo a verificar quais as principais justificativas para seu uso no processo penal.

3. PRINCIPAIS FUNDAMENTOS PARA O USO DA PROVA EMPRESTADA

Segundo Luiz Flávio Gomes “o principal fundamento para o empréstimo da prova é, sem dúvida, a economia processual. Seu escopo maior é impedir a repetição desnecessária de atos processuais” (Comentários do professor Luiz Flávio Gomes sobre a admissibilidade da prova emprestada em sede de Processo penal. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070611144847177&mode=print. Acessado em 01.04.2011 às 17h39min).

Complementando a lição do Ínclito Professor, é inegável que a prova emprestada também se torne apropriada para revolver fatos pretéritos insuscetíveis de elucidação por outro meio probante.

Contudo, como veremos a seguir, por mais apropriado e oportuno seja o uso da prova emprestada, esta não deve, em hipótese alguma, ir de encontro aos princípios constitucionais, sob pena de constituir-se prova ilícita.

4. IMPRESCINDIBILIDADE DA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Malgrado haja dissensão jurisprudencial acerca do uso da prova emprestada no processo-crime, em certo ponto a jurisprudência é unânime, a saber:

“... admite-se a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que sobre ela seja possibilitado o amplo exercício do contraditório....” (STJ - AgRg no Ag 1081379 / RS – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – Dje 15/03/2010) (grifei)

Em outros termos, a jurisprudência pátria é uníssona em proclamar que a validade da prova emprestada está condicionada à observância ao princípio do contraditório.

Frente a esta assertiva, cabe uma reflexão acerca do que vem a ser, efetivamente, o respeito ao princípio do contraditório, pois incorre em equívoco confundir ciência da prova já produzida (e possibilidade de manifestação) com o exercício do contraditório.

Destarte, há que ser feita a devida e necessária distinção entre ciência da prova e exercício do contraditório, pois ter ciência de uma prova não significa, necessariamente, poder exercer o contraditório.

Como cediço, o princípio do contraditório compreende a defesa técnica ter ciência de todos os atos atinentes à produção da prova, assim, podendo participar de sua produção e, consequentemente, influenciar em sua conclusão, contradizendo-a, apresentando contraprova etc. Não significa, tão somente, ter vista de um documento espúrio sem chance de derribar com eventual interferência em seu teor enquanto prova.

Garantir efetivamente o contraditório não significa tão somente intimar a defesa quanto à prova já produzida, mas, sim, intimá-la para participar dos atos inerentes à sua produção. Ora, não poderia ser diferente; do que adianta intimar a defesa para manifestar-se sobre uma prova já produzida sem a sua participação cujo seu teor não pode mais ser modificado?! Seria o mesmo que intimar a defesa com a seguinte frase implícita: “Causídico tome ciência da prova que fora produzida sem a sua participação e você aceitá-la-á mesmo sem aquiescer e tão pouco poderá modificá-la”.

Neste diapasão, a inobservância ao princípio do contraditório NÃO decorre do fato da defesa não poder manifestar-se sobre a prova já produzida sem a sua participação, mas, SIM, do fato da prova ter sido produzida à sua revelia; tratando-se de uma violação pretérita, ou seja, a ofensa ao princípio em referência decorre única e exclusivamente da ausência da defesa técnica dos acusados no processo originário – donde a prova fora importada.

Portanto, e aqui o cerne da questão, não há falar-se em respeito ao princípio do contraditório quando a prova emprestada tenha sido produzida em processo que NÃO tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova.

5. ILICITUDE DA PROVA EMPRESTADA UTILIZADA CONTRA QUEM NÃO PARTICIPOU DE SUA PRODUÇÃO

Verificar-se-á no decorrer do presente capítulo que a prova emprestada carece de validade quando a parte que suportará com os seus efeitos não participou de sua produção.

Acerca da matéria o escólio de Camargo Aranha:

"O princípio constitucional do contraditório (audiatur et altera pars) exige que a prova somente tenha valia se produzida diante de quem suportará seus efeitos, com a possibilidade de contrariá-la por todos os meios admissíveis. Daí porque a prova emprestada somente poderá surtir efeitos se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figura como parte quem por ela será atingido. Em hipótese alguma, por violar o princípio constitucional do contraditório, gerará efeitos contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário (ARANHA, Adalberto José Camargo. Da Prova no Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1987, p. 189-190)." grifou-se

No mesmo sentido a lição de Julio Fabbrini Mirabete:

"Deve-se também mencionar a denominada prova emprestada, aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste. Para sua admissibilidade no processo é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório. (Processo Penal, 16ª Edição, Atlas S.A. - 2004, pág. 282) grifei

Ainda, sobre a matéria, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes lecionam, em obra de autoria coletiva, o seguinte:

"Aplicam-se à prova emprestada os princípios constitucionais que regem a prova em geral.

Por isso mesmo, o primeiro requisito constitucional de admissibilidade da prova emprestada é o de ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova. Isso porque o princípio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportará seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Em hipótese alguma poderá a prova emprestada gerar efeitos contra quem não tenha participado da prova no processo originário". (In Nulidades no processo penal. 11ª ed. ver., atual. e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 117) (grifei)

Como visto, a doutrina proclama que a prova emprestada pode ser válida, desde que algumas exigências sejam atendidas, em especial que tenha sido produzida em processo em que figurem as mesmas partes, ou que, pelo menos, tenha figurado como parte aquele contra quem se valerá a prova.

Seguindo o mesmo entendimento, a Jurisprudência pátria tem advertido que, por ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa, é nula a prova emprestada produzida sem a participação da parte que suportará com os seus efeitos. Neste sentido:

STJ

[...] A prova emprestada é admissível no âmbito do processo penal,quando colhida em feito entre as mesmas partes, foi produzida com obediência aos procedimentos legais, diz respeito aos mesmos fatos

objetos da acusação que se busca provar, com ampla oportunidade de manifestação do acusado em ambas as ações, inexistindo, assim, ofensa ao princípio do contraditório. Precedentes do STJ.

"Havendo indícios de que a produção de provas não foi realizada sob a presidência do Juiz do processo, em ato do qual não participaram as partes, com patente inobservância do devido processo legal e do contraditório, a prova emprestada deve ser qualificada como ilícita, desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta, insusceptível de ser sanada por força da preclusão" (STJ -REsp -Rel. Min. Vicente Leal -RT 743/589).

[...] A prova emprestada de outra ação penal somente pode ser valorada se ambas as partes tiveram integral ciência e a possibilidade do exercício do contraditório. (...) (STJ - RHC 20.372/SP - Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Sexta Turma - DJ de 11.06.2007, p. 378).

[...] Laudo pericial realizado em outro processo e anexado por cópia na fase recursal constitui prova emprestada, qualificada como prova ilícita, porque produzida com inobservância dos princípios do contraditório e do devido processo legal, não se prestando para embasar sentença de pronúncia.

- Habeas-corpus concedido. (STJ - HC 14216 / RS - Relator: Min. VICENTE LEAL – DJ 12/11/2001)

TJMG

[...] A denominada prova emprestada é aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fito de produzir resultados neste; no entanto, para sua admissibilidade, é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório, o que não é o caso dos autos. (Apelação Criminal nº 1.0351.07.079576-7, Rel. Des. Renato Martins Jacob - TJMG, data da publicação 05/03/10).

TJPR

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVA EMPRESTADA DE PROCESSO-CRIME NO QUAL NÃO CONSTA NO PÓLO PASSIVO O MESMO RÉU DO PRESENTE FEITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

1. A prova emprestada somente surtirá efeito se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes.

2. Se o conjunto probatório carreado aos autos não se extrai um juízo de certeza acerca da autoria do fato criminoso, impõe-se a manutenção da sentença absolutória.

3. Apelação conhecida e não provida. (TJPR - ACR 3794490 PR 0379449-0 – Rel. Des. José Carlos Dalacqua – 29/11/2007).

TJRS

[...] A prova emprestada é prova ilegítima quando produzida na ausência do réu e/ou seu defensor, ferindo os princípios do contraditório e ampla defesa. In dubio pro reo que impunha a absolvição, que vai confirmada. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70031909625, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 25/08/2010)

TJRJ

Prova emprestada do processo no tocante aos outros réus, da qual não participou a defesa técnica do apelante; logo não podendo ser aproveitada contra ele, sob pena de violação das pétreas garantias constitucionais da defesa ampla e do contraditório. Cognição dubitativa, acarretando o sucesso da resistência à pretensão punitiva. Absolvição do recorrente com base no artigo 386, VII, da Lei Adjetiva. Sentença que se reforma. Recurso provido. Expedição do Alvará de Soltura. (Apelação 0044528-40.2002.8.19.0004 – Rel. Des. LUIZ FELIPE HADDAD – J. 13/05/2010)

TJSP

"A prova emprestada somente poderá surtir efeito se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem por ela será atingido. Em hipótese alguma, por violar o princípio constitucional do contraditório, gerará efeitos contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário" (TJSP -Ap. nº 84.806-3 -6ª C. -j. 21.11.1990 -Rel. Des. Reynaldo Ayrosa -RT 667/267).

TJES

[...] 2. A utilização nos autos de um exame pericial realizado em outra ação penal, não pode servir como prova emprestada, sem que ela tenha passado pelo crivo do contraditório. [...] (Apelação Criminal 001060004908 – Rel. Des. JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS – J. 05/03/2008)

TJTO

[...] Admite-se a incorporação no processo de prova produzida em outro desde que seja entre as mesmas partes, no entanto, a prova emprestada, notadamente no processo penal condenatório, tem valor precário quando produzida sem observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nulidade do processo a partir da citação da acusada, exclusive. Restando claro o excesso de prazo na prisão concede-se ordem de habeas corpus. (Apelação Criminal 3299 – Rel. Des. Amado Cilton Rosa – J. 17/06/2007).

TJMT

[...] A prova emprestada é incompatível com os princípios constitucionais, tendo em vista que sua produção é feita na ausência do réu, sem o contraditório e a ampla defesa. Inexistindo prova segura a indicar a participação de Atayde nos roubos em questão, sua absolvição deve prevalecer.(Recurso de Apelação 63406/2008 – Des. Rel. PAULO DA CUNHA – J. 2008)

TJPE

[...] A prova emprestada tem como primeiro requisito de admissibilidade o fato de ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes, ou, ao menos, em feito no qual tenha figurado aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova. Isso porque, para que tenha valia, a prova emprestada precisa ter sido colhida em seu processo de origem, sob o crivo do contraditório e possibilitada a ampla defesa. [...] (HC Acórdão 203856-8 – Rel. Des. Alexandre Guedes Alcoforado Assuncao - J. 19/1/2010).

TJGO

[...] V - No processo penal configura afronta às garantias constitucionais a condenação baseada em prova emprestada colhida na ausência do acusado e de seu defensor, uma vez que não submetida ao contraditório, impedindo o exercício da ampla defesa. VI - Apelo que se dá parcial provimento para declarar a alegada nulidade processual. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal 237565-76.2009.8.09.0000 – Rel. Des. AMELIA MARTINS DE ARAUJO – J. 26/10/2010)

TRF1

“ É válida a prova pericial emprestada de outro processo, quando realizada no mesmo local, com a participação da parte contra quem deva operar, a propósito de tema sob o qual houve contrariedade. ...” (RO 90.01.05655-5-DF, Rel. Juiz PLAUTO RIBEIRO, DJ 05.09.94)

Sem grifos e destaques nos textos originais

Vê-se que na esteira da remansosa jurisprudência dos Tribunais, bem como segundo entendimento doutrinário, a prova emprestada não pode ser utilizada quando o acusado e a sua defesa técnica não participaram de sua produção.

6. CONCLUSÃO

“Ex positis”, conclui-se que para validade da prova emprestada é imprescindível que aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova tenha participado de sua produção no processo originário, sob pena de ofensa frontal ao princípio do contraditório.

Data de elaboração: abril/2011