Arbitragem Internacional: alguns aspectos sobre o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira segundo a Convenção de Nova Iorque de 1958, a ordem pública e a arbitrabilidade

Resumo

Esse artigo trata da arbitragem internacional e o problema do reconhecimento de sentença arbitral, com enfoque especial no direito brasileiro, sem, entretanto, olvidar o direito estrangeiro, especialmente o direito português e o direito comunitário. Os requisitos para reconhecimento do laudo arbitral serão tratados, sobretudo em face da impossibilidade de se ferir a ordem pública, tanto nacional, quanto internacional. A dificuldade de se conceituar ordem pública e a evolução da jurisprudência arbitral, com destaque para o direito francês serão aqui abordados. Dessa forma, questões como a possibilidade de se ferir a ordem pública se a decisão arbitral não analisar a boa-fé das partes, práticas restritivas de mercado, que infrinjam o direito concorrencial, o problema do reconhecimento do laudo arbitral em face da coisa julgada ou da nulidade dessa decisão em outro país; a possibilidade de se revisar questões de mérito pelos tribunais que são provocados para homologar os laudos, enfim, todos esses pontos costumam causar polêmica, na doutrina e até na jurisprudência. Além da ordem pública, também será vistas outros pressupostos para reconhecer a sentença arbitral, com destaque para a validade da convenção de arbitragem, a possibilidade de extensão da decisão arbitral a terceiros não-signatário da convenção de arbitragem, a arbitralidade (subjetiva e objetiva) em si, entre outros.

Palavras-chave: Arbitragem internacional. Reconhecimento de sentenças. Ordem pública.

Abstract

This article deals with the problem of international arbitration and award recognition, with special focus on Brazilian law, without however forgetting the foreign law, especially the Portuguese law and Community law. The requirements for recognition of the award will be treated, especially in the face of the impossibility of hurting the public, both national and international levels. The difficulty of conceptualizing public order and the evolution of arbitration law, especially the French law will be discussed herein. Thus, issues such as the possibility of harm to public order if the arbitration award did not consider the good faith of the parties, restrictive market practices, which infringe competition law, the problem of recognition of award in the face of res judicata or the nullity of the decision in another country, the possibility of reviewing substantive issues that are caused by the courts to approve the awards, finally, all these points tend to cause controversy, and even the doctrine in jurisprudence. In addition to the public order, other assumptions will also be seen to recognize the arbitral award, highlighting the validity of the arbitration agreement, the possible extension of the award to third parties non-signatory of the arbitration agreement, the arbitration (subjective and objective) itself, among other.

Key-words: International arbitration. Award recognition. Public order.

INTRODUÇÃO

No primeiro capítulo será abordada a importância atual da arbitragem internacional, em virtude da maior celeridade, tecnicidade, privacidade/confidencialidade, no que atende melhor aos interesses do comércio internacional. Além do mais, nessa seção se inicia o tema central do trabalho que é o do reconhecimento de sentença arbitral estrangeira. A seguir, no segundo tópico, destaca-se a distinção entre arbitragem nacional, internacional e transnacional. No terceiro item, far-se-á um breve histórico da arbitragem internacional no Brasil e suas principais características, especialmente com a adoção da Convenção de Nova Iorque no reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras e no próximo tópico o reconhecimento da sentença arbitral em outros países.

No quinto item, abordar-se-ão motivos de recusa de reconhecimento de sentença arbitral segundo a Convenção de Nova Iorque e a legislação brasileira, tais como a ordem pública. No sexto item será discutida a extensão da convenção de arbitragem a terceiro não signatário da mesma, como é o caso da desconsideração da pessoa jurídica. No último item será tratada a arbitrabilidade objetiva e subjetiva como requisito para se reconhecer a sentença arbitral estrangeira.

1. Importância atual da Arbitragem Internacional

A arbitragem é um dos meios privados de solução de controvérsias, usual no comércio internacional, por ser considerada mais eficiente do que o poder judiciário, pois atende os interesses do mercado na busca por soluções mais céleres. O mercado internacional requer a segurança de que as empresas não serão submetidas a ações judiciais, mas à arbitragem, evitando, por vezes, um litígio que poderia ser economicamente mais custoso e demorado se levado à justiça. Com a globalização econômica e o fim da guerra fria, o mundo capitalista se consolidou, aumentando-se a circulação de bens e capitais, em um período que se pode chamar de capitalismo global. A arbitragem, mecanismo que existe há séculos , ressurge de uma forma mais profissionalizada e é bastante aceita no meio do comércio internacional.

Nos países latino-americanos, talvez em virtude das Ditaduras que centralizaram poder em demasiado nas últimas décadas do século XX, com o fechamento dos mercados e a centralização de poderes no Estado, a arbitragem foi, durante muito tempo, ignorada e até vista com desconfiança pelo jurídico e sociedade em geral. A partir da década de 80/90, com o final do período repressor nesses países, a abertura dos seus mercados para o comércio internacional e o surgimento de leis de arbitragem nacionais, além da adesão a convenções internacionais que tratam do reconhecimento de sentenças arbitrais é que se percebeu o avanço e maior aceitação dos meios alternativos de resolução de conflitos, como a mediação, a conciliação e a arbitragem.

Quanto às diferenças entre os meios alternativos de solução de litígios, destaca-se que a mediação é forma de solucionar conflitos através do qual as partes nomeiam um terceiro - mediador para auxiliá-las em um determinado conflito. O mediador não impõe qualquer solução, mas auxilia as próprias partes a encontrar a resposta ou as respostas ao problema. Na conciliação há também a figura de um terceiro - conciliador que busca auxiliar as partes no conflito com o escopo de pacificação, mas aqui será possível a sugestão de uma solução pelo conciliador, no que difere da mediação. Acrescenta-se ainda outra forma alternativa de solução de conflitos que é a negociação, em que as próprias partes procuram resolver a questão. No processo de arbitragem, um terceiro é encarregado de buscar e impor a solução arbitral, que será comparada a uma sentença judicial.

Em comparação ao Poder Judiciário, pode-se dizer que a arbitragem tem algumas vantagens, como a celeridade, confidencialidade (que não é absoluta), flexibilidade dos procedimentos (valorização da autonomia das vontades), prevalência da oralidade/informalidade do procedimento, possibilidade da escolha de leis a serem aplicadas ao caso concreto, facilidade de execução das sentenças, maior disponibilidade de se aceitar a decisão e especialidade/tecnicidade do árbitro (pode ser alguém conhecedor especializado da matéria objeto do conflito).

A maior credibilidade da arbitragem sob o ponto de vista dos interessados é fundamental para o comércio internacional, e, portanto, é imprescindível se saber quais as normas aplicáveis no âmbito da arbitragem internacional e como a mesma é recepcionada pelos Estados.

A arbitragem será assim o meio usual de resolução de controvérsias no meio do comércio internacional, até por envolver riscos menores à própria atividade econômica, o que reduz um dos riscos das transações, e, portanto, os custos da própria transação (salvo, é evidente, se a arbitragem, que é meio privado de solução de litígios, seja muito custosa para as partes, que pode ocorrer).

1.1. Reconhecimento da sentença arbitral estrangeira

O reconhecimento da sentença arbitral estrangeira está prevista em mais de um Tratado e Convenção internacional. No entanto, o instrumento jurídico de maior adesão entre os países para esse reconhecimento é, atualmente, a Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras de 1958, que conta com 145 países signatários , sendo por isso o texto mais importante a ser aqui analisado, mas não o único.

Antes da Convenção de Nova Iorque de 1958, que doravante denominar-se-á CNI, pode-se falar que o problema do reconhecimento de sentenças estrangeiras já estava previsto na Convenção de Genebra de 1927, que, com o desenvolvimento do comércio, especialmente a partir dos anos 50, tornou-se insuficiente para a resolução de questões pertinentes à arbitragem internacional, pois dificultava a execução de sentenças, quando exigia a dupla homologação da sentença. A CNI avança em relação à Convenção de Genebra, pois reduz os requisitos para a parte solicitar o reconhecimento, desloca o ônus da prova para o requerido no procedimento da homologação, assim como confere maior autonomia das partes.

Em 1961, surgiu a Convenção Européia Sobre Arbitragem Comercial Internacional, em Genebra, de certa forma mais avançada, pois objetivou a redução da importância da sede e a possibilidade da escolha do procedimento caso as partes não tenham feito, ou na discordância das partes sobre o mesmo, quando os próprios árbitros poderão escolher as regras de procedimento e, se os árbitros assim não o fizerem, o procedimento será fixado pelo presidente da Câmara do comércio ou por um comitê especial.

Caso os sujeitos não cumpram espontaneamente a decisão arbitral e essa tiver que ser reconhecida/homologada pelo judiciário onde será cumprida, há que se observar os requisitos legais locais, além dos previstos nas convenções e tratados internacionais, sendo o mais importante a CNI.

Antes de tratar do tema específico do reconhecimento estatal da sentença arbitral estrangeira é interessante destacar que existem três teorias a respeito da natureza jurídica da arbitragem, o que termina por interferir na avaliação do próprio reconhecimento judicial dessas decisões, tudo a depender de que teoria o Estado se baseia. Nesse ponto, há três teorias que se destacam sobre a natureza jurídica da arbitragem: (i) teoria jurisdicional ou publicista, que entende que a decisão arbitral integra a jurisdição, pois o Estado sempre controlará qualquer das decisões ; (ii) teoria contratual/privatista, em que a arbitragem é fruto da autonomia da vontade das partes e depende dessas para prosseguir, mas como a jurisdição é ato privativo do Estado, a lei de arbitragem seria inconstitucional; (iii) teoria mista, em que a arbitragem é fruto da vontade das partes e, ao mesmo tempo, está subordinada à lei estatal e controle do Estado e, por fim, (iv) a teoria autônoma, que defende não haver qualquer vinculação estatal, em um caráter totalmente independente.

A respeito da teoria autônoma, mais comum nos países mais liberais como a Suíça, como a arbitragem internacional não está vinculada necessariamente a nenhuma ordem jurídica estatal, haverá uma maior flexibilidade, isenção e participação das partes a fim de encontrar uma solução. Para aqueles que não aceitam a teoria jurisdicional, ou seja, de que a arbitragem não faz parte da jurisdição estatal e da independência do árbitro na escolha da lei aplicável, do procedimento a ser aplicado, salvo quando previstos expressamente na convenção de arbitragem de modo diverso, isso não significa que o laudo arbitral é ausente de qualquer controle judicial, pois o controle poderá ocorrer em momento posterior, na fase de reconhecimento ou execução do laudo arbitral. O árbitro deverá, em sua decisão, respeitar os limites da convenção de arbitragem, sob pena de nulidade ou não reconhecimento do laudo arbitral.

Mesmo com esse controle posterior do Poder Judiciário quanto ao reconhecimento da sentença arbitral a fim de se promover os atos de execução (considerando que o árbitro não tem o ius imperium), verifica-se que esse não analisa o mérito das decisões arbitrais, mas apenas questões de forma, expressas na lei.

A autonomia da vontade das partes que buscaram a arbitragem deve ser respeitada, e ao se permitir que o mérito das decisões fosse revisado pela justiça, para alguns países, seria um desrespeito ao trabalho do árbitro. Adriana Braguetta assim expõe “Para os ingleses, assim, mais importante do que a decisão rápida dos árbitros é a revisão, pelo Judiciário, de laudos defeituosos e injustos.” Nesse sentido, a referida autora cita William Park que entende que, mesmo se não houvesse a Convenção de Nova York, a revisão judicial do laudo arbitral seria um meio eficiente de controlar sentenças absurdas, aumentando a confiança da comunidade internacional quanto a lisura da arbitragem.

Braguetta continua afirmando que “Nessa linha, poderia a comunidade internacional criar mecanismos de revisão de mérito, se isso fosse de seu interesse. Não faltam aqueles a defender que a arbitragem precisa de um controle adicional para resguardar sua qualidade e que é fantasiosa a estória repetida de que o operador do comércio internacional prefere à rapidez à justiça e previsibilidade e que teria assumido o risco de uma decisão ruim. A verdade é que não foi essa opção – revisão no mérito – a adotada pela comunidade internacional. Seria um desprestígio para a primeira decisão arbitral (cujos árbitros já são especialistas e adequadamente remunerados) e implicaria aumento do tempo da solução da questão. O equilíbrio está entre os seguintes critérios: decisões vinculantes com rapidez e aumento da qualidade/segurança.”

Dessa forma, a tendência atual é que as legislações nacionais, seguindo os parâmetros estabelecidos nas convenções internacionais, respeite o máximo possível a autonomia das vontades quanto às sentenças arbitrais, sem, entretanto, olvidar de que a sentença arbitral não poderá ferir a ordem pública, que será definida pela doutrina, podendo haver conflito quanto a essa conceituação.

2. Arbitragem nacional, internacional e transnacional

Para Manuel Barrocas, não há que se diferenciar arbitragem internacional da transnacional (que excluiria as arbitragens do direito público) como o faz Luís de Lima Pinheiro , e sendo assim “arbitragem internacional pode ser definida como um meio jurisdicional privado e voluntário de dirimição de um conflito, de caráter contratual ou não, caracterizado pela existência de elementos de conexão envolvendo mais de um Estado, que é suscetível de ser resolvido pela via arbitral e relativa a interesses privados ou a interesses público-privados que não deva ser submetido, por dispositivo legal ou por convenção internacional, a tribunais específicos.”

A doutrina portuguesa, por Luís de Lima Pinheiro , distingue a arbitragem transnacional da seguinte forma: “arbitragem transnacional em sentido amplo é toda aquela que coloca problemas de determinação do estatuto da arbitragem”, ou seja, “quando o objecto do litígio ou a própria arbitragem apresentam laços juridicamente relevantes com mais de um Estado. Assim, a arbitragem será transnacional, em primeiro lugar, se o litígio resultar de uma relação transnacional, i.e., de uma relação que coloca um problema de determinação do Direito aplicável que deve ser resolvido pelo Direito Internacional Privado. Se a relação controvertida for interna a determinado Estado, a arbitragem será assim transnacional se tiver contacto juridicamente relevante com outro Estado, mormente quando se realize noutro Estado. ” Dessa forma, Luís de Lima Pinheiro entende que a arbitragem internacional se refere às questões relativas ao Direito Internacional Público, posição essa que não é unânime na doutrina portuguesa.

A doutrina brasileira também não distingue a arbitragem internacional da transnacional. A Lei de Arbitragem brasileira não conceitua o que seria a arbitragem internacional, embora outras legislações estrangeiras costumem diferenciar a arbitragem nacional dessa última. O Brasil, assim como os Estados Unidos, ao não distinguir entre as arbitragens, segue a teoria monista, ou seja, não há diferença entre a ordem nacional/internacional, aplicando-se à arbitragem internacional a mesma lei das arbitragens nacionais.

Resta saber qual o critério adotado no Brasil para se diferenciar a arbitragem nacional da internacional. Segundo o artigo 34 da lei de arbitragem o critério será meramente geográfico, ou seja, se a sentença for proferida em país diverso do Brasil e lá tiver que ser reconhecida ou ratificada, será considerada internacional. Isso não significa que todos os países adotem o mesmo sistema. No mesmo sentido é o Direito espanhol. Em Itália o critério é diverso, na medida em que prevê como sentença internacional aquela em que pelo menos uma das partes resida em país diverso ou tenha sede em país diferente da Itália.

3. Evolução da Arbitragem no Direito Brasileiro

No Brasil, atualmente, a arbitragem está prevista na Lei 9.307/1996. Além dessa legislação, o Brasil também é signatário da Convenção Interamericana do Panamá, de 1975, da Convenção de Nova Iorque de 1958, que trata a respeito do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, mas que somente foi aprovada e promulgada no Brasil em 2002 (Decreto 4.311 de 23.07.2002). Na Lei de Arbitragem brasileira, os requisitos legais para reconhecimento da sentença estrangeira de laudo arbitral, estão presentes nos artigos 38 a 40 , além da Resolução n.9/2004 do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalva-se que, antes da legislação de 1996, e da Emenda Constitucional n.45 de 2004, diferenciava-se a cláusula do compromisso arbitral, dificultando-se a realização de arbitragem, na medida em que a cláusula representava uma simples promessa, não existindo a obrigatoriedade de se fazer a arbitragem, caso as partes não assinassem o compromisso arbitral. Acresce-se que o sistema brasileiro exigia a dupla homologação do laudo arbitral, o que também barrava o reconhecimento da sentença estrangeira, caso não tivesse ocorrido o reconhecimento no segundo Estado.

A execução da sentença arbitral, até a promulgação da lei de 1996, era mais demorada e onerosa, pois se exigia que a citação da parte domiciliada no Brasil se desse por carta rogatória. A Convenção Interamericana Sobre Eficácia e Extraterritorialidade das sentenças e laudos arbitrais de 1979 (Convenção do Panamá) extingue a exigência de citação por carta rogatória para residentes no Brasil.

Outra mudança trazida pela lei de arbitragem brasileira é em relação à inversão do ônus da prova quanto às condições de exequatur das sentenças arbitrais. Nesse sentido, João Bosco Lee explica que “O artigo 38 da Lei de Arbitragem determina que ‘somente poderá ser negada a homologação ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar’ que existe um dos motivos previstos neste dispositivo. (...) trata-se de uma revolução no tratamento da sentença arbitral estrangeira. Existe uma inversão na presunção da efetividade da sentença arbitral, ou seja, parte-se do princípio de que a sentença arbitral estrangeira sempre tem condições de ser homologada até que se prove o contrário.”

Observa-se que, apesar da Lei de Arbitragem se referir ao termo sentença estrangeira, parte da doutrina nacional considera incorreto o termo sentença, eis que esse somente poderia ser utilizado por aquele que exercesse atividade jurisdicional, que seria uma função exclusiva do juiz. Dessa forma, laudo arbitral seria o termo correto para se referir a decisão arbitral.

A Constituição Federal de 1988, art.105, I, ‘i’, trata da competência do STJ para o reconhecimento da sentença estrangeira, sendo que, desde a EC 45/2004, a competência para reconhecimento/execução das sentenças arbitrais passou a ser do Superior Tribunal de Justiça (antes cabia ao Supremo Tribunal Federal). O pedido de homologação será direcionado ao vice-presidente do STJ, cabendo impugnação, o que levará o processo a um dos Ministros, de uma das Cortes especiais. A mudança trazida pela EC n. 45/2004 fez com que o Supremo Tribunal Federal também pudesse reapreciar a sentença arbitral estrangeira em sua homologação pelo STJ, através de Recurso Extraordinário, se alegada violação a norma constitucional ou a declaração de inconstitucionalidade de um tratado internacional. A lei processual para reconhecer/executar o laudo arbitral será a brasileira, por assim estar previsto no artigo 3º da Convenção de Nova Iorque.

Segundo a lei brasileira, dar-se-á preferência à aplicação dos tratados/convenções internacionais, em detrimento da lei interna. No entanto, no direito brasileiro, os tratados internacionais são ratificados como se fossem lei federal, salvo se o tratado se tratar de reconhecimento de direitos humanos, quando por um quorum especial, será recebido com o mesmo efeito de Emenda Constitucional. Isso significa que não haverá diferenciação entre o direito interno e os tratados internacionais, e a lei ou tratado mais novo, em geral, prevalecerá sobre a mais antiga, em caso de conflito. Quanto a esse entendimento, observa-se que há algumas exceções ao princípio lex posterior derogat prior. A lei da arbitragem seria uma das exceções entendidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base no artigo 34 da Lei de Arbitragem, que dá sempre a preferência aos tratados internacionais em relação ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras em comparação às leis internas, salvo se não houver tratado específico, quando se aplicará a lei nacional. Dessa forma, considerando-se que o Brasil absteve-se de se utilizar das reservas previstas na CNI, como em relação `a utilização exclusive de matéria comercial e do princípio da reciprocidade, ou seja, da possibilidade do país signatário somente aplicar a Convenção para outro país partícipe, o que significa que a CNI é totalmente aplicável ao reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras e, apenas subsidiariamente, aplicar-se-á a lei nacional de arbitragem.

Ainda que exista o entendimento de que o Tratado internacional prevalecerá em relação à lei nacional, quando se cuida de homologação de sentença arbitral estrangeira, há de se aplicar o princípio da eficácia máxima que João Bosco Lee explica como o “ more-favourable right provision, determina que normas, internas ou internacionais, que confiram um tratamento mais favorável ao reconhecimento e à execução da sentença arbitral estrangeira, devem prevalecer sobre a Convenção de Nova Iorque de 1958.” Isso está previsto no artigo VII.1 da própria convenção supramencionada.

A Convenção de Nova Iorque é o instrumento jurídico de maior aplicação atualmente, que tem grande número de países signatários. Portugal também adota a referida Convenção, com a diferença do Brasil no requisito das reservas legais, pois adotou a primeira reserva prevista no diploma do seu artigo 1º, n.3 que diz (originalmente em inglês) “3. Quando da assinatura, ratificação ou adesão à presente Convenção, ou da notificação de extensão nos termos do Artigo X, qualquer Estado poderá, com base em reciprocidade, declarar que aplicará a Convenção ao reconhecimento e à execução de sentenças proferidas unicamente no território de outro Estado signatário. Poderá igualmente declarar que aplicará a Convenção somente a divergências oriundas de relacionamentos jurídicos, sejam eles contratuais ou não, que sejam considerados como comerciais nos termos da lei nacional do Estado que fizer tal declaração”, ou seja, somente se utilizará da CNI em relação a outro país signatário. Caso a outra parte do litígio não seja parte da CNI, então Portugal terá que se valer de outros instrumentos em que é parte, como a Convenção de Genebra de 1927(mas apenas em relação a matérias comerciais, tendo em vista a reserva legal do parágrafo segundo do Protocolo de Genebra de 1923 e da Convenção de Genebra de 1927 ) e até a Convenção do Panamá, a fim de regular a situação do reconhecimento da sentença. Nesse sentido, Luís de Lima Pinheiro.

Muitos países se utilizam do princípio da eficácia máxima, deixando por vezes de aplicar as Convenções quando a norma interna for mais favorável ao reconhecimento/execução do laudo arbitral. Nesse sentido, conforme João Bosco Lee , é o direito francês, quando “o artigo 1.502 do Novo Código de Processo Civil Francês não contempla como motivo de recusa de reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira a anulação desta no país onde foi proferida, contrariamente ao disposto dos artigos V,1, e VI, da Convenção de Nova Iorque. Segundo a jurisprudência francesa, uma sentença arbitral anulada na Áustria, aplicando a resolução de litígio a lex mercatoria, pode ser executada em território francês, apesar do disposto no art.V,1, e Convenção de Nova Iorque.”

Esse entendimento do Direito francês, que corresponde ao direito norte-americano ficou pacífico no caso Hilmarton , em que as partes discutiam se uma sentença arbitral que fora considerada nula pelo Tribunal federal suíço por não ser possível o pagamento de comissão de uma companhia francesa a uma inglesa, percentual esse que seria devido caso se obtivesse contrato com a Algéria por se tratar de um contrato público. Apesar dessa nulidade declarada pelo tribunal suíço, posteriormente o mesmo laudo foi reconhecido pela Corte de Apelação de Paris e depois confirmada pela Cour de Cassation. Andrea Giardina entende que o artigo V (1) ‘e’ não significa que está imposta a prescrição de que não haverá o não reconhecimento de sentenças arbitrais nulas. Na arbitragem internacional deverá prevalecer o princípio da lei mais favorável ao reconhecimento da sentença arbitral estrangeira, tendo em vista o respeito a autonomia das partes, princípio fundamental nas arbitragens.

Nesse sentido, explica o Andrea Giardina que “The favourable comments on the solution adopted by the French and US courts, which reconized arbitral awards annuled in Switzerland and Egypt , emphasize above all the contribution offered by the French and US decisions to the general theoretical approach that gives international arbitration a truly international character, considering it as detached from any national legal order and based simply on the partie’s autonomy.” Além do mais, o artigo VII da CNI não impede que outros regulamentos, que sejam mais favoráveis ao reconhecimento de sentenças possa ser aplicável, o que se pode concluir que a CNI estabelece padrões mínimos a serem seguidos pelos países.

Por outro lado, no Direito brasileiro também se aplica esse princípio da eficácia máxima, quando, por exemplo, a homologação da sentença arbitral estrangeira, nos termos da Convenção de Nova Iorque não poderá ser reconhecida se não tiver havido a constituição do tribunal arbitral de acordo com o que as partes convencionaram, ou se não tiver havido acordo, conforme a lei do lugar onde ocorreu a arbitragem. Por sua vez, na lei nacional brasileira somente não poderá haver a homologação da sentença se a constituição do tribunal arbitral não se deu conforme o compromisso ou cláusula arbitral, nada se falando a respeito da situação em que há ausência de acordo entre as partes, ou seja, a lei brasileira é mais flexível que a convenção internacional neste ponto.

José Antonio Fichtner e André Luís Monteiro entendem que “Em termos de lei originalmente nacional, o que importa ao tema da homologação de sentença arbitral estrangeira no Brasil é o parágrafo único do art.34 da Lei de Arbitragem, que, adotando o simples e prático critério geográfico do lugar da prolação da decisão, define como estrangeira a sentença “que tenha sido proferida fora do território nacional” e, em sentido contrário, entende como nacional a sentença que tenha sido prolatada dentro do território brasileiro.”

No caso de não homologação da sentença arbitral estrangeira, poderá haver a renovação do pedido para efeitos de reconhecimento/execução, mas desde que a negativa não tenha se dado por razões de mérito, como, por exemplo, a sentença arbitral estiver ferindo a ordem jurídica. Fichtner e Monteiro esclarecem que “atualmente, só existem três recursos cabíveis no processo de homologação de sentença estrangeira: embargos de declaração em qualquer caso, agravo regimental no caso de decisão monocrática do Presidente ou relator designado e recurso extraordinário no caso de decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça.”

A justiça brasileira, quanto ao reconhecimento/execução de sentença arbitral estrangeira tem se mostrado bastante liberal e seguidora das tendências modernas do Direito internacional, aceitando, atualmente, com uma facilidade maior a autonomia das vontades na arbitragem comercial internacional, no que evita se inserir no mérito das decisões arbitrais. Muitas vezes, as partes vencidas têm interesse em não ter a homologação da sentença, alegando que essa decisão está indo contra a ordem pública, no que tenta aumentar o campo de abrangência da ordem pública, que é conceito doutrinário e aberto. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça vem se opondo a essas impugnações.

Nesse sentido, vale mencionar a decisão recente que foi do STJ, do caso Petrobrás (empresa brasileira) e Braspetro (filial da petrobrás no exterior, constituída segundo as leis das Ilhas Cayman) v. Marítima Petróleo e Engenharia ltda (sediada no Brasil) e Petromec inc. (empresa constituída segundo as leis das Ilhas Virgens Britânicas). A sentença arbitral estrangeira foi proferida pela Commercial Court de Londres e diz respeito a contratos de compra e venda. Conversão, adaptação e seguro de plataforma de petróleo denominada P-36, que afundou no Rio de Janeiro. Conforme a legislação brasileira, o STJ regula a homologação de sentenças estrangeiras através da Resolução 09/2005, que prevê como requisitos indispensáveis à esse ato: (i) haver sido proferida por autoridade competente; (ii) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; (iii) ter transitado em julgado; (iv) e estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil.

Por fim, a resolução também prevê que ‘não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública.’ As requeridas contestaram a homologação da sentença em virtude dessa ferir a ordem jurídica nacional brasileira, e segundo o relatório da decisão “pois sentenças estrangeiras, no que condenaram as requeridas ao pagamento de elevadas somas em favor das requerentes, vedando a compensação de débitos e créditos decorrente do não adimplemento contratual imputável às mesmas requerentes, atenta contra princípios consagrados explícita ou implicitamente em nossa ordem pública, do direito à propriedade, da vedação do enriquecimento sem causa e da proporcionalidade das decisões judiciais (fl.1542).”Aduziu, ainda, que as sentenças estrangeiras teriam aplicado, implicitamente, a cláusula contratual solve et repete, ou seja, teriam determinado o pagamento integral daquilo que foi contratado, para que somente depois as ora requeridas pudessem pleitear a devolução do que fosse indevido, o que, igualmente não seria condizente com a ordem pública brasileira.” O Superior Tribunal de Justiça entendeu que não houve ofensa à ordem pública, peã proibição do solve et repet do Código Civil Brasileiro.

4. Reconhecimento de sentenças arbitrais em outros países

O controle das sentenças arbitrais internacionais pelo judiciário é comum em vários sistemas jurídicos, na medida em que essas decisões, quando não cumpridas espontaneamente pelas partes interessadas, devem ser homologadas pelos tribunais onde se cumprirão as mesmas. O controle judicial também estará presente nas sentenças arbitrais nacionais. Isso não significa dizer que estará havendo uma interferência inadequada em uma área onde deveria predominar a autonomia das vontades e o poder do árbitro, ferindo o princípio, por exemplo, da competência-competência. Nesse sentido, Jeanlise Velloso Couto expõe “reconhecimento e execução são mecanismos utilizados pelo Estado que buscam controlar e supervisionar a atuação do árbitro. Essa fase do controle do judiciário, posterior ao procedimento arbitral, coloca em evidência a importância do juiz estatal no procedimento arbitral. Não se trata aqui de uma ameaça ou agressão ao árbitro e à arbitragem, mas a interferência do juiz tem o efeito de contribuir com a eficácia da decisão e do instituto.”

A autora supramencionada destaca que o controle das decisões pela justiça é muito importante até para assegurar o sistema da arbitragem, mas que se devem evitar abusos pelas partes que não desejam cumprir a decisão. Para que o referido controle não seja abusivo, verifica-se que, a maioria das legislações prevê que a sentença arbitraria será nula se ferir a ordem jurídica, assim como se essa não seguir as formas previstas em lei, convenções e tratados, no caso específico, a Convenção de Nova Iorque. Por outro lado, alguns países são menos controladores que outros, como é o caso da Bélgica e da Suíça, que, segundo Jeanlise Velloso Couto “o caso adotado pela Bélgica, com a emenda Storme ou pelo acordo de exclusão presente no sistema suíço, tiveram no primeiro caso uma resposta negativa com a fuga de arbitragem naquele país e, no segundo caso, um debate extenuante para deixar clara a opção pela exclusão de qualquer controle de sentença.”

Jacob Dolinger e Carmem Tirburcio , a respeito do reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras, destacam o princípio geral da Convenção de Nova Iorque, que é o do reconhecimento pelos Estados da sentença arbitral estrangeira como vinculante, e que, dessa forma, deverá ser reconhecida pelos Estados partícipes da convenção. Destacam os autores que “a inovação e importância desse princípio residem no fato de ter sido abolida a necessidade de reconhecimento judicial do laudo arbitral tanto no país em que foi proferido, quanto no país em que ele deva ser executado...” Destacam a posição da Inglaterra através do seguinte caso “Union Nationale des Coopératives Agricoles v. Caterral, no qual uma sociedade inglesa assinou um contrato para a venda de sementes de trigo com comerciantes franceses, inserindo no contrato uma cláusula estipulando que qualquer controvérsia seria dirimida pela Câmara de Arbitragem de Copenhague. Quando surgiu o litígio, a Union obteve um laudo da Câmara de Arbitragem de Copenhague condenando a Caterral a pagar 183.000 libras esterlinas. De acordo com as Regras da Câmara, os laudos proferidos são finais e vinculantes, ao passo que, segundo a lei dinamarquesa, um laudo só e exeqüível na Dinamarca após ter sido reconhecido por um tribunal dinamarquês. O Queen’s Bench entendeu que, apesar de não ter havido qualquer decisão do Judiciário dinamarquês, o laudo poderia ser executado na Inglaterra, uma vez que ele era considerado final e vinculantes a partir do ponto de vista inglês.”

5. Significado da ordem pública

O reconhecimento de sentença arbitral estrangeira, por estar condicionada a não infringir a ordem pública do país em que se pede a sua validação, requer uma análise mais detalhada a respeito do que vem a ser essa ordem pública. Na jurisprudência americana, há um caso curioso que diferenciou a ordem pública da ordem política. Jacob Dolinger e Carmem Tirburcio comentam o caso Parsons Whitemore Overseas (empresa americana) v. Societé Generále de Industrie de Papier (empresa egípcia) em que houve uma associação das empresas para construção de uma fábrica de papelão na Alexandria, Egito. Ocorre que, em maio de 1967, a guerra dos seis dias entre Egito e Israel paralisou a obra e expulsou os americanos que ali se encontravam, salvo os que conseguissem vistos especiais. Diante desse fato, a empresa americana decidiu por não cumprir o contrato e, assim, a empresa egípcia buscou a arbitragem, em que lhe foi considerada favorável. Nessa decisão, diferenciou-se a ordem pública (art.V,II, b, da Convença de N. Iorque) da política nacional, entendendo-se que a empresa americana deveria ser punida.

Para Jacob Dolinger (p.104-105) “a ordem pública, como elementos exógeno a lei, tem sido classificada como de primeiro grau, de segundo grau e de terceiro grau, nos seguintes termos – assim , identificar-se-ia por primeiro grau ordem pública aquele de âmbito interno, que estabelece, v.g., a invalidade das cláusulas contratuais que firam princípios basilares de ordenamento jurídico; o segundo grau designaria a ordem pública de direito internacional privado, que é aquela que impede a aceitação de leis, atos e decisões estrangeiras contrários à ordem publica interna e, consequentemente, produz efeitos no plano internacional. O terceiro grau da ordem pública é o que estabelece os princípios universais, nos vários setores do direito internacional, bem como nas relações internacionais, servindo aos mais altos interesses da comunidade mundial, às aspirações comuns da humanidade. Trata-se de uma ordem de valores situada acima dos sistemas jurídicos internos, que, eventualmente, poderá estar ate mesmo em colisão com interesses circunstanciais das nações individualmente consideradas.”

O reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras somente pode ser feito se essa decisão não estiver ferindo a ordem pública. A dúvida existe se a ordem pública a que se referem as convenções e a legislação de cada país, será apenas a pública nacional. A doutrina vem entendendo que, no conceito da ordem pública, está incluída a ordem internacional, também conhecida como ordem transnacional, especialmente se a sentença a ser reconhecida se tratar de matéria a respeito do comércio internacional. O problema existe perante a dificuldade de se conceituar o que seria a ordem pública internacional. Sobre esse aspecto, Manoel Pereira Barrocas entende que “A ordem pública transnacional não respeita a um Estado específico, mas sim à comunidade jurídica internacional ou transnacional. Enfrenta, em maior escala, as insuficiências típicas do direito internacional público, isto é, carece da contribuição da comunidade internacional e de um sistema de coercitividade que só os Estados soberanos lhe podem emprestar para ser assegurado o seu respeito. A ordem pública transnacional que interessa ao comércio internacional tem, porém, um importante aliado capaz de contribuir fortemente para a sua observância; a necessidade da existência de um meio de resolução de litígios próprio do comercio internacional, não pertencente ou dependente de um Estado ou de um grupo de Estados. Este meio é a arbitragem internacional.” É mais fácil evidenciar a ordem pública transnacional quando o próprio Estado está sendo litigante. Assim, por exemplo, é comum a aplicação de princípios da ordem pública transnacional, em questões que envolvam investimentos. A ordem pública internacional, conforme esclarece Manuel Pereira Barrocas , desde o fim da guerra fria e a modernização dos meios de comunicação global, além do ressurgimento do Estado liberal, e da globalização da economia, somente fortaleceu a arbitragem internacional. Entretanto, há quem entenda que a ordem pública internacional por depender de pontos de vistas nem sempre coincidentes dos países, se diferencia da ordem pública transnacional, essa sim, ‘verdadeiramente internacional’, “a osmose (...) entre a ordem pública (verdadeiramente internacional) da lei das nações sobre, ou contida no conceito de ordem pública internacional”, nos termos de Pierre Lalive apud Martin Hunter e Gui Conde e Silva .

A respeito da ordem pública internacional, Lima Pinheiro compara diversos sistemas jurídicos da seguinte forma : “O Direito alemão enuncia a contrariedade à ‘ordem pública’ como fundamento de anulação da generalidade das decisões arbitrais (art.1059º /2/2/b ZPO), entendendo-se que a decisão contraria ‘ordem pública’ quando viole normas fundamentais ou seja incompatível com a concepção da ordem jurídica alemã. O Direito francês distingue conforme se trata de decisões proferidas em arbitragem interna ou de decisões arbitrais estrangeiras ou proferidas em matéria internacional. No primeiro caso, a anulação pode fundamentar-se na violação de uma ‘regra de ordem pública’ (art.1484º /6 CPC). No segundo caso, a decisão só é anulável se for contrária à ‘ordem pública internacional (art.1502º al.5 ex vi art.1504º /1 NCPC)”.

Quanto à ordem pública internacional, a jurisprudência francesa traz um caso interessante a respeito do reconhecimento de laudo arbitral estrangeiro em que, por um lado o Tribunal de Bruxelas anulou a sentença por ferir a ordem pública internacional, mas precisamente a ordem da comunidade européia, enquanto o Tribunal francês homologou a mesma sentença. O caso é relativo a um contrato de fornecimento exclusivo de monômero de acrílico (AMD) realizado em 1993, com uma duração de oito anos, tendo por fornecedor a empresa SNF e por compradora a empresa Cytec. Por outro lado, atualmente, outras questões têm sido debatidas nos tribunais franceses, diminuindo o rigor do entendimento anterior em que se previa que apenas quando a ordem pública fosse atingida diretamente, efetivamente e concretamente é que se negaria o reconhecimento da sentença. A boa-fé esta sendo também analisada atualmente. Nesse sentido, Natália Mizrahi Lamas destaca que “A Corte de Apelação de Paris proferiu no início de dezembro um acórdão interessante.O caso envolve a sociedade de economia mista de direito turco Botas Petroleum Pipeline Corporation (Botas) e a sociedade também turca Tepe Insaat Sanayii A.S. (TEPE), que haviam firmado um contrato de engenharia, abastecimento e construção de estações de bombeamento para o projeto de construção da parte turca do oleoduto Bakou-Tibilissi-Ceyhan, ao qual se aplica o direito inglês. Em razão da resolução do contrato pela Botas, a TEPE iniciou arbitragem de acordo com o Regulamento de Arbitragem da CCI. O tribunal arbitral proferiu uma sentença parcial em Paris em 5.6.2009, cuja anulação foi demandada com base, principalmente, no artigo 1.502, par. 5º do C.P.C. Francês (texto anterior à mudança legislativa de 13.01.2011) que faz referência à contrariedade à ordem pública internacional.

A Corte de Apelação de Paris, a despeito de ter afirmado em ocasiões precedentes por reiteradas vezes que a violação à ordem pública deve ser “flagrante, efetiva e concreta” (sobre o assunto ver os casos Thalès c. GIE Euromissile – CA Paris, 18.11.2004, JDI 2005.357 – e SNF c. Cytec – CA Paris, 23.03.2006, RA 2007.97, 6º espèce), não reproduziu a mesma fórmula e analisou a sentença arbitral e determinados documentos utilizados na sua fundamentação para entender que a sentença não desconheceu o princípio de execução de boa-fé das convenções. Ou seja, a princípio, poder-se-ia dizer que a decisão foi no sentido do controle maximalista quando da análise da causa anulatória fundada na ordem pública (ver o nosso comentário à jurisprudência francesa reproduzido na Rev. Bras. Arb. n. 24, p. 142, esp. 159-161). A decisão é interessante e tem o mérito de admitir a argumentação de que uma violação ao princípio da boa-fé constituiria uma causa de anulação na forma do art.1.502, par. 5º.”

6. Quanto à extensão da cláusula de compromisso arbitral nos grupos empresariais

Um dos pontos polêmicos quanto reconhecimento da sentença arbitral estrangeira está relacionado à sentença arbitral que estende a cláusula compromissória a terceiro não integrante direto do conflito, mas pertencente ao grupo empresarial, através da desconsideração da pessoa jurídica. Esse fato tem ocorrido em algumas arbitragens, mas é ponto controverso, pois como se responsabilizar um terceiro que não é signatário da convenção de arbitragem? Para as ordens jurídicas nacionais, por vezes, é possível que a sentença arbitral não seja homologada por essa razão. Entretanto, a jurisprudência arbitral moderna atualmente aceita que um terceiro seja atingido na relação de conflito arbitral, desde que presentes alguns requisitos legais.

A extensão da convenção da arbitragem a pessoas não signatárias da mesma é matéria complexa. Ressalva-se que não se confunde essa extensão com as demais formas de transição da sociedade empresarial, como a cisão, transformação, incorporação e fusão, figuras essas que, quando surge conflito sujeito à arbitragem, já respondem pelas regras próprias desse tipo de mudança societária. A dificuldade está quando a empresa a ser responsabilizada nunca fez parte da convenção de arbitragem. Apesar da ausência de consentimento do terceiro de se submeter à arbitragem, a jurisprudência arbitral tende a consentir o envolvimento deste, desde que haja uma confusão deliberada causada pelo grupo societário . Por outro lado, destaca-se que essa ‘ausência’ é apenas relativa ao consentimento expresso, mas a doutrina e a jurisprudência aceitam o consentimento tácito. Inaceitável é a ausência completa de consentimento.

Para que seja aceita a desconsideração da pessoa jurídica em uma arbitragem internacional serão necessários alguns requisitos, como a efetiva participação do terceiro não signatário na conclusão ou efetivação do contrato. Além do mais, entende-se que o terceiro, mesmo que não participe da convenção de arbitragem, caso se beneficie da relação comercial existente entre as partes originais, conferiu o consentimento tácito para participar da convenção de arbitragem. Nesse sentido, no caso Dow Chemical e sua filial.

Pedro Batista Martins destaca os seguintes argumentos referentes ao caso supramencionado: Decidiram os árbitros que convinha ‘examinar sucessivamente as circunstâncias da negação, da execução e da resilição dos contratos’. Eles entenderam, assim, que a sociedade X, ainda que não tivesse sido signatária dos contratos, os tinha negociado, tendo ela mesma procedido às entregas previstas, se correspondido, numerosas vezes, com as sociedades francesas, referindo-se ao ‘nosso contrato (...)’. Quanto à Dow Chemical, a matriz, o tribunal assinalou que ela era proprietária das marcas sob as quais os produtos objetos dos contratos eram difundidos e exercia um controle absoluto sobre todas as suas filiais que participaram diretamente, ou que poderiam ter participado, da conclusão, execução ou da resilição dos contratos de distribuição litigiosos.” Os fatos que envolvem as partes signatárias devem ser inseparáveis e envolver também as partes não signatárias. Observa-se também que deverá haver a oportunidade de defesa e contraditório para os terceiros que não participaram da convenção de arbitragem, sob pena de nulidade posterior do laudo arbitral.

A respeito da possibilidade de extensão subjetiva da convenção de arbitragem, vale recordar que compete ao próprio árbitro ou tribunal arbitral decidir a respeito de sua competência, isto é, o árbitro é que poderá estender a convenção de arbitragem a terceiro não signatário, pelo princípio da competência-competência. Isso não significa que o simples fato de se estar diante de um grupo societário não quer dizer que todos os integrantes do mesmo serão automaticamente atingidos pela decisão arbitral, embora possa haver entendimentos contrários.

7. Da arbitrabilidade do litígio

A fim de se verificar se um determinado conflito pode ser objeto de arbitragem, no que se evita seja negado o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira é de suma importância prática observar a arbitrabilidade do litígio, ou seja, se aquela questão ou aqueles sujeitos podem ser submetidos a um tribunal arbitral. A doutrina diferencia arbitrabilidade objetiva da subjetiva. A arbitrabilidade objetiva diz respeito ao objeto da arbitragem, enquanto a subjetiva, como advém da própria expressão, o que se pretende é delimitar quais os sujeitos que poderão se submeter à arbitragem. Esse último tema, no entanto, não será tratado no presente artigo, pois a discussão que mais interessa relaciona-se com a arbitrabilidade objetiva.

Em primeiro lugar, esclarece-se que a arbitrabilidade consiste em uma qualidade ou aptidão do litígio a ser submetido à arbitragem e representa tanto a condição de validade da convenção de arbitragem, quanto da constituição do tribunal arbitral e da validade da própria sentença arbitral (embora parte da doutrina entenda que a validade da sentença arbitral não corresponda a uma arbitrabilidade, como se verá adiante). As legislações podem também excluir algumas matérias que se tornam inarbitráveis, como é o caso de matérias de ordem penal, direitos da personalidade, estado de pessoas ou o direito falimentar.

Dessa forma, com o escopo de evitar futura nulidade da convenção de arbitragem, do tribunal arbitral ou da própria decisão arbitral, deverão ser observadas as condições prévias para que aquele litígio seja submetido à arbitragem. A arbitrabilidade será definida em conformidade com a lei sede do tribunal arbitral (lei do foro) ou mesmo por ocasião da homologação ou reconhecimento da sentença arbitral estrangeira, quando o judiciário local se utilizará das suas normas locais.

Em relação à arbitrabilidade objetiva, a maioria das legislações estabelece três padrões: (i) o direito não será arbitrável se ferir a ordem pública; (ii) o direito deverá ser disponível e (iii) a pretensão em causa deverá ter natureza patrimonial. O Direito Francês e Belga, por muito tempo, priorizaram o critério da ordem pública para impedir a arbitragem, sendo que, sempre que houvesse uma norma imperativa, impedia-se a submissão do litígio a um tribunal arbitral, o que limitava demasiado o uso desse meio alternativo de resolução de controvérsias. Esse posicionamento se modificou com o famoso acórdão da Corte de Cassação do caso Tissot, de 1950, em que se permitiu ao árbitro a decisão sobre o caso supracitado que envolve a ordem pública, desde que, em sua decisão se respeitassem as normas imperativas, sob pena de nulidade posterior, em sede judiciária. Essa decisão foi criticada na medida em que criou um paradoxo. De fato, segundo o acórdão, a competência do árbitro é confirmada ou infirmada após a análise do mérito da causa, no que confunde questão prévia (competência do árbitro), com questão de mérito. A jurisprudência francesa e bela evoluíram e, atualmente, prioriza-se a disponibilidade e a patrimonialidade. A arbitrabilidade, que corresponde aos requisitos prévios para submeter determinada matéria ao tribunal arbitral, não se confunde com a validade da sentença arbitral, que pode ser realizada em um momento posterior pela jurisdição estatal.

Nem todos os direitos podem ser submetidos à arbitragem, tais como os direitos indisponíveis, no caso da legislação brasileira (que também exige a patrimonialidade do litígio) e da lei portuguesa (embora o novo projeto de lei de arbitragem, caso seja aprovado, apenas faça menção à patrimonialidade do litígio, excluindo a disponibilidade) e de muitas outras legislações. A disponibilidade está relacionada com a possibilidade de se transacionar um determinado direito, enquanto a patrimonialidade significa a possibilidade de se atribuir um valor pecuniário a uma pretensão.

Na lei de arbitragem brasileira, o artigo 1º determina que apenas se submeterão à arbitragem os litígios decorrentes da aplicação dos direitos patrimoniais disponíveis. O problema da arbitrabilidade do litígio objeto da arbitragem é comum a diversos países, inclusive à legislação portuguesa, pois se trata de critério variável conforme cada país. Em Portugal, a arbitrabilidade, assim como no Brasil, está submetida à disponibilidade do direito, mas no Brasil a lei de arbitragem também exige a patrimonialidade do direito. A lei alemã entende diverso, no sentido de que os direitos de caráter patrimonial podem ser objeto de arbitragem, ou seja, independe se o direito é disponível ou não, basta ser patrimonial.

O Código Civil brasileiro de 2002 não requer a disponibilidade do direito objeto da lide na arbitragem, mas apenas que tenha caráter patrimonial, o que seria uma tendência que seguiria mais o direito alemão. Todavia, a maior parte da doutrina brasileira continua a utilizar os requisitos da lei de arbitragem de 1996.

A doutrina portuguesa critica a lei de arbitragem voluntária quanto ao aspecto da arbitrabilidade, no que requer uma modernização da mesma. Dario Moura Vicente destaca ser necessária a revisão do critério da arbitrabilidade dos litígios, considerando-se o papel atual dos tribunais arbitrais. Nesse sentido, destaca o autor que já existe a lei modelo sobre arbitragem comercial internacional de 1985 (lei modelo UNCITRAL) que admite a sujeição de arbitragem a qualquer questão comercial, contratual ou extracontratual, independente da disponibilidade do direito.

O critério da disponibilidade do direito a ser arbitrado é, muitas vezes, difícil de conceituar, pois a disponibilidade em si não é matéria pacífica na doutrina, que distingue a disponibilidade forte ou absoluta da fraca ou relativa. A primeira seria aquela em que o sujeito não pode dispor/transacionar seu direito em nenhum momento, nem poderá renunciar antecipadamente, enquanto na disponibilidade fraca ou relativa o sujeito pode renunciar ao direito, mas apenas após esse entrar em sua esfera jurídica. A respeito desta temática a jurisprudência aborda o contrato de agência (lei portuguesa) ou de distribuição comercial em que está prevista uma indenização de clientela, sendo esse direito indisponível. Se esse é o caso, a indenização de clientela seria inarbitrável? Não é o que a doutrina e jurisprudência entendem, pois esse tipo de direito é considerado de disponibilidade fraca, e, sendo assim, não cabe a renúncia prévia, mas nada impede que, após a radicação desse direito na esfera jurídica do titular, nada impede a sua transação. O Direito Comunitário, por sua Diretiva do Conselho 86/653 de 18 de dezembro de 1986 demanda um regime de tratamento mais favorável ao agente, tendo em vista que a maioria dos contratos de agência são contratos de adesão, e determinam que as partes são proibidas de, antes de findo o contrato, renunciar a indenização.

Apesar dessa consolidação da doutrina, aceita pela jurisprudência portuguesa, em relação à possibilidade de se arbitrar indenização de clientela de um contrato de agencia por se considerar que a renúncia somente é proibida se for antecipada, nada a impedir no caso da cessação do contrato, não se pode olvidar que a maior parte dos contratos de agência é de adesão, o que significa, por si só, que existe uma parte mais fragilizada no contrato, que é o agente, não no sentido de subordinação, como o contrato de trabalho e que ainda é necessária uma discussão mais ampla para se compreender até que ponto o agente tem condições de negociação após a cessação do contrato.

Apesar da tendência moderna de ampliar as categorias de direitos que podem ser decididos pelos árbitros, já existem movimentos contrários que tendem a diminuir as arbitragens, no intuito de proteger os sujeitos mais fragilizados, em desigual poder negocial, como o Projeto de Fairness Arbitration Act, nos Estados Unidos.No entanto, essa discussão não poderá ser feita nesse trabalho, por fugir ao objetivo deste.

O projeto da nova lei de arbitragem portuguesa prevê apenas a patrimonialidade do interesse, ao invés da disponibilidade ou transigibilidade do mesmo. Todavia, o referido projeto ainda não foi aprovado. Por vezes, o fato de o direito ser patrimonial ou disponível não será suficiente para considerá-lo arbitrável, pois se esse direito tiver caráter de ordem pública, no sentido forte, como, por exemplo, disser respeito ao estado de pessoas ou a um direito da personalidade, não poderá haver arbitragem desse direito.

A proteção de alguns direitos pela ordem jurídica é justificada em função da necessidade da proteção da própria ordem pública nacional, de direitos fundamentais e de sujeitos mais fragilizados, como é o caso do empregado, em um contrato de trabalho, no que o Estado terá mais condições de resguardar esses direitos do que a arbitragem.

Em relação à total proibição da arbitragem de questões relacionadas à insolvência, ressalva-se que o árbitro não poderá decretar a falência, mas nada impede que haja uma decisão a respeito de créditos, desde que, em meu entendimento, o síndico ou administrador judicial (no caso do Brasil), possa representar a massa falida, assegurando o tratamento paritário dos credores. No caso brasileiro, se a arbitragem prosseguir em face de uma empresa decretada falida, o crédito ou débito decidido pelo árbitro deverá ser habilitado no processo de falência, no que garante o tratamento paritário dos credores.

8. Conclusões

Maurício Gomm Ferreira dos Santos , ‘A arbitragem comercial internacional representa um fenômeno global na área de solução de conflitos e tende a se incrementar ainda mais no futuro. É incontroverso o papel da CNY e da LM-UNICTRAL na missão de harmonizar sistemas jurídicos e culturas distintas, possibilitando a formação de um consenso internacional. A LAB e a recente jurisprudência do STJ indicam uma postura consentânea com tal consenso, trazendo – por consequência – crescente previsibilidade e segurança aos participantes do comércio internacional, bem como aos estrangeiros que desejam investir no Brasil.’

Apesar do entendimento supramencionado, foram tratados nesse trabalho, de forma sucinta, diversos problemas trazidos com a interpretação conferida a alguns conceitos indeterminados previstos na CNI e em leis nacionais que cuidam da sentença arbitral estrangeira e seu reconhecimento. A Jurisprudência Francesa é que mais influencia a doutrina relativa às arbitragens, mas não é a única via, no que se destaca até mesmo o direito americano. A Jurisprudência da União Européia, ao decidir sobre direito comunitário, concorrência e contratos de agência, também se torna importante fonte de pesquisa. Além do mais, nos países ditos do “terceiro mundo”, que estão em desenvolvimento, o estudo e a modernização das legislações e jurisprudências relacionadas ao reconhecimento de sentença estrangeira são destacados nesse trabalho.

Enfim, ainda há muitas questões que podem ser discutidas pelo Direito no que respeita a essa temática maior, sendo que, a grande dificuldade está em que cada país costuma interpretar sua “ordem jurídica” de maneira peculiar, o que pode dificultar o reconhecimento de um laudo arbitral que fira essa ordem. Entretanto, a tendência é que os Estados, cada dia mais, respeitem as decisões arbitrais estrangeiras, limitando-se apenas ao exame de forma das mesmas, apesar de haver tendências contrárias, como é o caso do direito americano que prevê a redução das matérias sujeitas a arbitragem, desde que tenha por fim a proteção dos sujeitos mais frágeis na relação jurídica, mas não exclusivamente o consumidor, podendo ser também a figura do franqueado ou de outros sujeitos que contrataram por cláusulas de adesão, sendo meros aderentes.

A Doutrina consolida que, embora a arbitragem possa tratar de questões relativas à ordem pública, isso não significa que o árbitro, em sua decisão, possa ferir a essa mesma ordem, sendo possível o controle posterior pelo poder judiciário e, caso esse laudo não seja cumprido espontaneamente, nada impede que a justiça local não o reconheça, por ferir a ordem pública.

A tendência dos tribunais é de respeitar a autonomia da vontade e as decisões arbitrais, no que demonstra efetivamente a formação de um consenso internacional, no que atende o interesse do comércio internacional, mas é preciso observar que esse consenso tem muitas brechas, como os conceitos indeterminados, o que provoca e ainda provocará inúmeras discussões, tendo em vista que o Direito não pode resguardar apenas a liberdade contratual das partes, mas proteger também outros interesses. De outra forma, estar-se-ia retornando ao princípio do pacta sunt servanda em seu sentido mais radical e, assim, a arbitragem poderia ser isenta de qualquer controle estatal quando decidisse dentro de uma relação de desiguais, como no caso do contrato de franquia? Ou mesmo quando, de forma indireta, por não respeitar uma lei antitruste, uma decisão arbitral poderia atingir os consumidores, ao diminuir a concorrência e aumentar os preços?? Esse é um outro problema, mas que não pode ser abordado aqui, por falta de espaço.

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Data de elaboração: julho/2011