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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 22 de novembro de 2019

Acesso à Justiça e assistência jurídica gratuita no Brasil

 

Alexandre Fernandes Dantas

 

RESUMO


O intuito deste trabalho é apresentar a evolução histórica da assistência jurídica gratuita no Brasil, bem como sua importância para a efetivação da cidadania e mostrar o rutilante trabalho da instituição Defensoria Pública.
Levá-los a refletir sobre a necessidade da inclusão social dos necessitados, visando a segurança e qualidade de vida de seres humanos. É imperioso que haja uma atuação do Estado preventiva, seguradora, repressiva e reparatória. O obstáculo à prestação jurisdicional constitui fator prejudicial ao próprio Estado Democrático de Direito.
Sobre o tema, uma preocupação atual. Ocorrem várias controvérsias, aspectos polêmicos, assim como a posição de privilegiar a atuação de advogados dativos através da Ordem de Advogados do Brasil, dentre outros, sem deixar de ser uma utopia a assistência jurídica integral e gratuita que atenda a todos desvalidos do país.
O judiciário (a relação processual, a lei) além de ser de difícil ou mesmo impossível compreensão, pois somente quem dele tem conhecimento até mesmo pela linguagem excessivamente técnica, distante, misteriosa e desconhecida da grande maioria de seus verdadeiros destinatários, tornando-se assim, um privilégio dos fortunosos, preparados, com melhores condições e com advogados para obtenção de resultados mais positivos. É também conservador, porque permanece afastado do real poder econômico da grande maioria da população que não têm condição de arcar com as altas custas que envolvem uma demanda judicial. Portanto, é então que surge a Defensoria Pública buscando a adequada e necessária efetividade do acesso à justiça para os carentes de recursos.
Acesso à justiça é mais do que acesso à jurisdição. É preciso pensar além do processo. O defensor público deve atuar também fora do processo.

As nações mais evoluídas democraticamente conseguem propiciar um maior acesso à justiça. Assim, com o contínuo amadurecimento e fortalecimento da democracia no Brasil, instituições democráticas como a Defensoria Pública vão ganhando força, agregando cada vez mais responsabilidades, revelando-se essencial à própria Justiça.

1 – INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva um breve estudo a respeito da assistência jurídica gratuita no Brasil.
É preciso reparar a nova realidade social e o papel que desempenha a Constituição nos ordenamentos contemporâneos. Bem como o papel central do homem dentro da Constituição. Nossa Carta de 1988 dispõe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. A grande relevância desse artigo está no fato de garantir aos carentes não apenas a assistência judicial, mas a assistência jurídica, que engloba orientação, postulação e defesa de seus interesses e direitos, bem como valoriza a resolução dos conflitos também pela via extrajudicial.
A Defensoria Pública possui status constitucional de instituição essencial ao Estado Democrático de Direito, mas sua evolução vem sendo vagarosa em relação à sua relevância social, jurídica, econômica e política. Vemos tal afirmação na dificuldade em estender as prerrogativas funcionais do Ministério Público por semelhança à Defensoria.

É de enaltecer-se o papel transformador exercido pela Defensoria Pública, que reduz o domínio que exercem os poderosos economicamente sobre os desinformados e necessitados que, infelizmente constituem a maior parte da nação brasileira.
2 – A DEFENSORIA PÚBLICA

A Defensoria Pública é o órgão do Estado incumbido de prestar o dever estatal de dar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Quem não tem condições de pagar os honorários de um advogado e as custas do processo judicial sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, é titular do beneficio da assistência jurídica gratuita. Logicamente, o foco está na população de baixa renda. É para a população mais carente que o serviço é direcionado. A preocupação é garantir o princípio constitucional da igualdade com o acesso à Justiça e implementar uma política pública que priorize um atendimento de qualidade ao cidadão necessitado e que garanta condições efetivas ao exercício da cidadania.
Aos Defensores Públicos incumbe o desempenho das funções de orientação, postulação e defesa dos direitos e interesses dos cidadãos necessitados. Um dos principais trabalhos desenvolvidos é a promoção de conciliações entre as partes. Trata-se da defesa da cidadania, do direito de ter direitos. As funções institucionais da Defensoria Pública são exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público.
O cidadão de situação econômica precária, que não tem condições de contratar um advogado, sofre restrição da capacidade postulatória pois muitos direitos só se tornam concretos através da atuação de um advogado.
A Defensoria Pública visa oferecer ao cidadão hipossuficiente oportunidade de acesso à Justiça, contribuindo para a sua democratização, em especial, para a prevenção da violência e para assegurar o exercício da cidadania. Promover o acesso do cidadão necessitado à Justiça, garantindo-lhe o exercício da cidadania no que se refere à assistência e orientação jurídica. Orientação e defesa jurídica, patrocínio de causas judiciais, promoção de conciliações, dentre outros, nos diversos graus e instâncias administrativas e/ou judiciais.
A Defensoria Pública integra o executivo, muito embora guarde autonomia funcional e administrativa, e representa o compromisso do governo, estadual e federal, de permitir que todos, inclusive os mais pobres, tenham acesso à justiça.
A Instituição presta consultoria jurídica, ou seja, fornece informações sobre os direitos e deveres das pessoas que recebem sua assistência. É com base na resposta à consulta que o assistido pela Defensoria Pública pode decidir melhor como agir em relação ao problema apresentado ao defensor público.
No atendimento na área criminal, por força do princípio constitucional da ampla defesa, qualquer pessoa poderá ter sua defesa patrocinada pela Defensoria Pública, e em caso de réus com posses, poderá o Juiz fixar honorários em favor do Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública.
2.1 ORGANIZAÇÃO

A organização atual da Defensoria Pública foi concebida através da lei complementar federal n˚80 de 1994. É a lei orgânica da Defensoria Pública. E conforme distinção propagada pelo defensor público Paulo Galiliez , é Lei nacional e não federal, pois aquela alcança todos no território nacional e esta incide apenas sobre os jurisdicionados da União.

Logo em seu artigo primeiro já se percebe o papel basilar desempenhado pela Defensoria:

“Art. 1˚ A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbido-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.”

Verifica-se que o legislador procurou cercar de todos os lados a amplitude da assistência prestada pela Defensoria, o que garante ao assistido a total paridade de armas seja com quem for, inclusive contra o próprio Estado.

A sua divisão interna dá-se da seguinte maneira: I – Defensoria Pública da União; II – Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; III – Defensorias Públicas dos Estados. Assim como não existe Ministério Público e Poder Judiciário municipal, aplica-se a mesma regra para a Defensoria. A Defensoria Pública está presente nos municípios, mediante seus Núcleos. Cada uma atua em uma determinada esfera; assim:

A Defensoria Pública da União atua nos estados, no distrito federal e nos territórios, junto às Justiças federal, do trabalho, eleitoral, militar, tribunais superiores e instâncias administrativas da União.

Porém, a lei acaba por limitar a atuação da Defensoria Pública da União aos tribunais superiores, conforme se depreende do art. 14 §s 1˚ e 3˚:

“§1˚ A Defensoria Pública da União deverá firmar convênios com as Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal , para que estas, em seu nome,atuem junto aos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição referidos no caput, no desempenho das funções que lhe são cometidas por esta Lei Complementar.
...
§3˚ A prestação de assistência judiciária pelos órgãos próprios da Defensoria Pública da União dar-se-á, preferencialmente, perante o Supremo Tribunal federal e os Tribunais superiores.”

A lei complementar confere às Defensorias Públicas dos Estados mais autonomia do que a do distrito federal e dos territórios, já que nesta, é disposto que será organizada e mantida pela União, enquanto nas dos Estados dispões apenas sobre normas gerais, deixando a organização e a mantença para as próprias Defensorias Públicas dos Estados.

O artigo 106 dispõe que:

“Art. 106. A Defensoria Pública do Estado prestará assistência jurídica aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado.
Parágrafo único. À Defensoria Pública do Estado caberá interpor recursos aos Tribunais Superiores, quando cabíveis.”

Nos países onde há acordos de reciprocidade em assistência jurídica, os estrangeiros no Brasil também podem contar com a assistência jurídica gratuita realizada na esfera federal através da Defensoria Pública da União.

2.2 PRINCÍPIOS

A Lei Orgânica da Defensoria Pública dispõe em seu artigo 3˚ quais são os princípios institucionais da defensoria Pública, são eles: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

O princípio da unidade fortalece o entendimento de todas as Defensorias Públicas (União, distrito federal, territórios e estados) como uma só instituição sólida e forte, a Defensoria Pública do Brasil, isto é, a Instituição vista como um todo.

A unidade consiste na prevalência contínua e permanente de todos os mecanismos inerentes à atuação do defensor público. Assim, o defensor público investido no cargo tem o dever de patrocinar os interesses de seus assistidos, revelando eficiência e zelo no seu atuar, valendo-se para tanto das prerrogativas funcionais para assim agir. Pode-se afirmar que a Defensoria Pública detém a indisponibilidade de defesa da cidadania.

O princípio da indivisibilidade enaltece o dever da Defensoria atender as necessidades de seus assistidos até atingir seu objetivo. O serviço estatal prestado pela Defensoria Pública não pode sofrer rupturas, deve ser contínuo. Por conseguinte, se um defensor público não puder continuar defendendo os interesses do assistido, outro defensor deve dar continuidade à defesa. O dever constitucional do Estado prestar assistência jurídica aos necessitados é impostergável e obrigatório.

Vale reproduzir as palavras do ministro Vicente Leal : “Aos representantes da Defensoria Pública aplica-se o princípio da indivisibilidade, o que autoriza os seus membros livremente substituir uns aos outros na atuação em determinado processo.”

Tributárias desse princípio são as prerrogativas do defensor público, notadamente a contagem em dobro de todos os prazos e a intimação pessoal. A proibição de exercer a advocacia fora das atribuições institucionais é mais um fortalecimento da indivisibilidade fazendo com que haja dedicação exclusivas dos defensores públicos para com seus assistidos.

O Brasil é uma federação, por isso, cada um dos estados brasileiros tem o dever de manter a Defensoria Pública. Também o governo federal tem essa obrigação. Contudo, ao contrário do que possa parecer, a Defensoria Pública é uma só, pois ela é estruturada nacionalmente e a unidade e a indivisibilidade são princípios institucionais que consubstanciam o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos desassistidos.

O princípio da independência funcional garante a não vinculação ou influência no agir do defensor público, possuindo total liberdade de ação perante todos os órgãos da administração pública. A Defensoria Pública tem plena independência em seu atuar ressalvado o dever de resguardar o hipossuficiente, titular do direito à assistência jurídica.

O Defensor Público é independente em seu mister, litigando em favor dos interesses de seus assistidos em todas as instâncias, independente de quem ocupe o pólo contrário da relação processual, seja pessoa física ou jurídica, a Administração Pública ou Administração Privada, em todos os seus segmentos.

O princípio em destaque elimina qualquer possibilidade de hierarquia diante dos demais agentes políticos do Estado, incluindo magistrados, promotores de justiça, parlamentares, secretários de estado e delegados de polícia.

O jurista Jean Menezes de Aguiar identifica o defensor público como agente político, em absoluta paridade com a figura do juiz.

2.3 PRERROGATIVAS E DEVERES

Dentre as prerrogativas dos membros da Defensoria Pública dispostas na sua Lei Orgânica podemos destacar as seguintes:

* receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição;

* contagem em dobro de todos os prazos;

* requisitar de autoridade pública e de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições;

* ter o mesmo tratamento reservado aos magistrados;

* usar vestes talares e as insígnias privativas da Defensoria Pública;

* ter vista pessoal dos processos fora dos cartórios e secretarias, ressalvadas as vedações legais;

* comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando estes se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis;

* examinar, em qualquer repartição, autos de flagrante, inquérito e processos;

* manifestar-se em autos administrativos ou judiciais por meio de cota:

* representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais;

* deixar de patrocinar ação, quando ela for manifestamente incabível ou inconveniente aos interesses da parte sob seu patrocínio, comunicando o fato ao defensor público-geral, com as razões de seu proceder.

Dentre os deveres dos membros da Defensoria Pública também dispostos na sua Lei Orgânica podemos destacar os seguintes:

* residir na localidade onde exercem suas funções;

* desempenhar com zelo e presteza, os serviços a seu cargo;

* atender ao expediente forense e participar dos atos judiciais, quando for obrigatória sua presença;

* interpor os recursos cabíveis para qualquer instância ou Tribunal e promover revisão criminal, sempre que encontrar fundamentos na lei, jurisprudência ou prova dos autos, remetendo cópia à Corregedoria-Geral.

Tais prerrogativas e deveres dão alicerce aos defensores públicos concretizarem o direito dos cidadãos desfavorecidos de contar com uma eficaz orientação e defesa no âmbito judicial, extrajudicial e administrativo.

A Defensoria Pública tem a guardiania do justo social, uma vez que usando a interpretação de Ricardo Castilho consideremos a adjetivação ou não de um ordenamento jurídico (ou algumas de suas normas) como justo ao atendimento ou não das necessidades sociais, pois o Direito nada mais é que um sistema de regulamentação e pacificação da sociedade.

3 – DEFINIÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA

Acesso à Justiça, como veremos abaixo, é muito amplo, mas no presente trabalho o enfoque se dá no acesso à Justiça para os pobres, mais especificamente na assistência jurídica gratuita.

Primeiramente devemos por em destaque o ensinamento do mais conhecido estimulador do acesso à justiça no mundo, Mauro Cappelletti , para quem a expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

Nesse mesmo sentido, o entendimento de Watanabe.

4 – O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA

"Civilia iura tunc esse coeperunt, cum et civitates codi. et magistratus creari, et leges scribi coeperunt"
- Os direitos civis começaram a existir quando começaram a ser fundadas as cidades, a serem criados os magistrados e a serem escritas as leis
(Justiniano, Instit. L. 2. Tit. 1. 11: de Rerum divisione = Da divisão das coisas).
4.1 - GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para facilitar a compreensão dos momentos da história em que os direitos fundamentais foram exercendo, cada um seu papel de protagonista na luta do ser humano contra as forças opressoras, e como estes direitos fundamentais foram sendo reconhecidos pelos textos constitucionais e o ordenamento jurídico dos países de forma gradativa e histórica, os autores começaram a reconhecer as gerações destes. Ressaltando que uma geração não exclui a outra e sim vão somando-se umas às outras, cada vez mais aumentando o rol de direitos fundamentais do homem; podendo assim ser sintetizado tal pensamento:
* Direitos Fundamentais de primeira geração: cuidam da proteção das liberdades públicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados, como o direito à liberdade, à vida, à propriedade, à manifestação, à expressão, ao voto, entre outros.
Como afirma Alexandre de Moraes, “essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo”.
O direito de acesso à justiça é um direito civil, um direito fundamental de 1ª geração.

* Direitos Fundamentais de segunda geração: os ora chamados direitos sociais, econômicos e culturais, bem como os direitos coletivos ou de coletividade, onde passou a exigir do Estado sua intervenção para que a liberdade do homem fosse protegida totalmente (o direito à saúde, ao trabalho, à educação, o direito de greve, entre outros). Introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social da primeira metade do século passado. Pressuposto a isto, passam estes direitos a exercer uma liberdade social, formulando uma ligação das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.
A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critério distintivo entre as gerações, eis que os de primeira geração exigiam do Estado abstenções (prestações negativas), enquanto os de segunda exigem uma prestação positiva.
* Direitos Fundamentais de terceira geração: os chamados de solidariedade ou fraternidade, voltados para a proteção da coletividade. As Constituições passam a tratar da preocupação com o meio ambiente, da conservação do patrimônio histórico e cultural. Concernentes ao desenvolvimento, à paz, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e a comunicação. Direito a um ambiente saudável e sustentável.
* Direitos Fundamentais de quarta geração: o direito à democracia, à informação, e o direito ao pluralismo. Globalizar os direitos fundamentais configura a universalização dos mesmos para que alcancem um presente e futuro melhor para a humanidade, sem deixar de ser uma quimera o seu reconhecimento pleno no direito positivo interno e internacional. É a universalização da cidadania.
* Direitos Fundamentais de quinta geração: ainda é uma interrogação, seriam para tentar justificar os progressos dos direitos fundamentais nas áreas tecnológicas, como as questões básicas e avançadas da cibernética ou da internet.

4.2 CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA

O acesso à justiça, como já dito alhures, pode ser classificado como um direito de 1ª geração, mas se atentarmos que é obrigação estatal prestar a assistência jurídica, ou seja, requer uma ação positiva do Estado, podemos classificá-lo também como um direito fundamental de 2ª geração.

Como bem asseverou o ministro Carlos Ayres Britto, há a conjunção do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, fazendo com que um clássico direito individual se mescle com um moderno direito social. E assim tornando a prestação jurisdicional do Estado um efetivo dever de tratar desigualmente pessoas economicamente desiguais. Os mais pobres a compensar a sua inferioridade material com a superioridade jurídica de um gratuito bater às portas do Poder Judiciário.

4.3 ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como bem frisou Paulo Galliez , a Defensoria Pública é a instituição que tem por finalidade precípua assegurar o princípio constitucional da igualdade, mas não apenas uma igualdade formal, mas uma igualdade substancial no acesso à informação jurídica e no acesso à Justiça.

Com o intuito de acompanhar a interiorização do acesso à justiça, tem-se percebido projetos como a Defensoria Pública Itinerante, entre outras políticas públicas que atendem a abrangência em território nacional, em especial naqueles lugares onde se faz imprescindível a orientação jurídica como meio de prevenção de conflitos.

Os defensores públicos devem prestar serviço aos cidadãos e ter compromisso com a proteção e promoção dos direitos humanos; promover a difusão do conhecimento sobre os direitos humanos, a cidadania e o ordenamento jurídico; assessorar juridicamente, por meio de núcleos especializados, grupos, entidades e organizações não-governamentais, especialmente aquelas de defesa dos direitos humanos, do direito das vítimas de violência, das crianças e adolescentes, das mulheres, dos idosos, das pessoas portadoras de deficiência, dos povos indígenas, da raça negra, das minorias sexuais e de luta pela moradia e pela terra.
Os defensores públicos, devem também assistir os acusados em processos criminais que, mesmo tendo condições financeiras, não constituem advogado para defendê-los.

4.4 QUEM É O ASSITIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA
Na área cível, todas as pessoas que não tenham condições financeiras de contratar advogado e pagar despesas de processo judicial, ou por certidões, escrituras, etc, sem prejuízo do seu sustento e de sua família. Desta forma, o importante não é o valor do salário da pessoa, mas se as despesas dela e de sua família permitem a contratação de advogado ou permitem que ela pague por documentos, certidões, etc.
Na área criminal, por força do princípio Constitucional da Ampla Defesa, qualquer pessoa poderá ter sua defesa patrocinada pela Defensoria Pública, e em caso de réus com posses, poderá o Juiz fixar honorários em favor do Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública.
Ressalte-se, ainda, que não só a pessoa física pode ser atendida pela Defensoria Pública como também as pessoas jurídicas em dificuldades financeiras, como as microempresas, podem se valer do patrocínio do Defensor Público.
Igualmente podem ser patrocinadas sociedades sem fins lucrativos e associações comunitárias, desde que declarem insuficiência de recursos.
Para fazer valer seu direito, o necessitado deve levar um comprovante de renda, que pode ser a declaração do imposto de renda, contra-cheque, carteira de trabalho, declaração do empregador ou do sindicato, ou ainda uma declaração de próprio punho afirmado não ter condições de arcar com honorários e custas processuais sem prejuízo seu ou de sua família. Tanto o juiz como o defensor público possuem a faculdade de requerer mais provas sobre a condição financeira do requerente de assistência jurídica gratuita. A presunção de veracidade da afirmação de próprio punho é relativa. O judiciário é crítico em relação ao fisco. Mas não pode haver indeferimento da gratuidade sem ouvir a parte requerente. Muitas vezes uma determinada situação por que está passando naquele momento da vida faz com que uma pessoa que normalmente não se inclua entre o grupo dos necessitados, figure dentro deste. O que vale é o caso concreto.
Nos casos da ação coletiva vemos com extrema importância a legitimação da Defensoria para propô-la como maneira de melhor assistir aos hipossuficientes, pois conforme aduz o jurista Castro Mendes : “A possibilidade dos interesses e direitos lesados serem defendidos concomitantemente faz com que a correlação de forças entre os litigantes seja redimensionada em benefício da parte individualmente fraca,”
5-MINISTÉRIO PÚBLICO, O PARADIGMA
5.1 APRESENTAÇÃO E ANÁLISE

6 - PERSPECTIVA HISTÓRICA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA NO BRASIL
No Brasil, desde o início da colonização portuguesa a defesa das pessoas pobres perante os tribunais era considerada uma obra de caridade, com fortes traços religiosos.

Anteriormente à primeira Constituição pátria, a de 1824, no Brasil, em termos de legislação condensada existiram as “Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas”. Destas, somente a última traz, em seu texto, algo que remete ao entendimento de concessão de justiça gratuita, senão veja-se:

Ordenações Filipinas, Livro III
“10. E sendo o agravante tão pobre, que jure que não tem bens móveis, nem de raiz; nem por onde pague o agravo, e dizendo na audiência uma vez o “Pater noster póla alma delRey” Dom Diniz, ser-lhe-há havido, como que pagasse os novecentos reis, com tanto que tire dentro no tempo, em que havia de pagar o agravo”.

Atenta-se como referente ao caso já naquela época, para que a pessoa deixasse de pagar as custas de então, bastava jurar e rezar em favor do rei.

Ainda nas mesmas Ordenações, no Livro I, Título XXIV, § 43, o réu penal pobre era isento de pagar os feitos, até que estivesse em condições de fazê-lo. Nota-se que não havia um prazo, com hoje que decorridos cinco anos, o Estado perde o direito de cobrar o que eventualmente o “beneficiário” deixou de pagar.

Nosso colonizador trouxe a praxe forense pela qual os advogados deveriam assistir de maneira pro bono os pobres que o solicitassem. Tal obrigação era admitida como sendo um dever moral do ofício.

A primeira Constituição do Brasil, não trazia em seu corpo qualquer alusão de assistência jurídica gratuita, ou da instituição hoje conhecida como Defensoria Pública. Além dela, também as de 1891 e 1937, eram silentes.

Como destaca José Augusto Garcia, em seus primórdios no Brasil, a assistência judiciária aos carentes estava intimamente ligada aos ideais abolicionistas e deles se alimentava.

Os juristas da época percebiam que a falta de regulamentação da assistência jurídica, era um entrave para a população exercer sua cidadania, tal entrave era mais berrante no que diz respeito aos escravos que eram libertos. Um desses juristas era José Thomaz Nabuco de Araújo, que foi presidente do Instituto dos Advogados do Brasil – IAB, de 1866 até 1873, contando com o apoio dos abolicionistas, que viam no acesso à justiça a principal garantia de justiça para os escravos a serem libertados, pôs em destaque o tema dos pobres terem assistência judiciária, tendo sido aceita sua proposta pioneira de implantar um serviço de assistência judiciária tendo como responsável o IAB, mas já chamando ao debate o Poder Legislativo, pois entendia que sem o esforço do mesmo, a assistência judiciária não seria completa.

Cabe ressaltar, que o Império do Brasil criou o cargo de “Advogado dos Pobres” com encargo de defender os réus penais considerados miseráveis, recebendo para tanto remuneração do Tesouro público. Mas tal cargo, que pode ser chamado de “o primeiro Defensor Público do Brasil”, foi extinto em 1884.

Com a proclamação da República em 1889, a questão da assistência judiciária gratuita novamente ganhou tônus, e em 1890, o governo provisório baixou o Decreto n˚. 1.030, que dispunha sobre uma comissão de patrocínio gratuito dos pobres, senão vejamos:

“Art.175. O Ministério da Justiça é autorizado a organizar uma comissão de patrocínio dos pobres no crime e no cível, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessários.”

Este decreto não teve muita concretude, e em 1897, a Presidência da República baixou o Decreto n˚. 2.547, criando o precursor serviço público de Assistência Judiciária para o pobre no Distrito Federal (Rio de Janeiro na época), com destaque para a conceituação do beneficiário, que era esta: “toda pessoa que, tendo direitos a fazer em juízo, estiver impossibilitada de pagar ou adiantar as custas e despesas do processo sem privar-se de recursos pecuniários indispensáveis para as necessidades ordinárias da própria manutenção ou da família”.

Em 1930 foi criada a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, que chamou para si o encargo da assistência judiciária, passando de mera questão moral para um dever jurídico do advogado patrocinar aos pobres, e sua recusa implicava nas devidas sanções impostas pela Ordem. O Regulamento da OAB em seu artigo 91 dispunha que:

“A assistência judiciária, no Distrito Federal, nos Estados e nos Territórios fica sob jurisdição exclusiva da Ordem.”

A Constituição de 1934 foi a desbravadora em relação à assistência judiciária aos necessitados, que apesar de ter tido apenas três anos de vigência, dispôs no “Capítulo II - Dos Direitos e Garantias Individuais”, o seguinte:

“Art. 113. – (...) 32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando para esse efeitos órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.”

Ao trazer para o patamar constitucional a criação de órgãos especiais para prestar assistência judiciária aos necessitados, com a gratuidade de justiça incluída, o princípio do acesso à justiça e da assistência judiciária foram elevados a Direitos e Garantias Individuais de forma democrática. Mister se faz aduzir que o termo “benefício” à assistência judiciária não é o mais apropriado e sim “direito” à assistência judiciária, já que a Constituição o traz no capítulo de direitos e garantias individuais.

O período da Ditadura Militar exclui a assistência judiciária aos pobres do texto constitucional, mas houve a edição do Decreto-lei n˚. 5.452 de 1943 que previu como dever do sindicato, oferecer assistência judiciária a seus associados. Situação que continua presente.

A Constituição de 1946, advinda da redemocratização do Brasil, trouxe, no mesmo capítulo que a de 1934, “Capítulo II - Dos Direitos e Garantias Individuais”, mas com redação diferente, in verbis:

“Art. 141, § 35. O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados”.

Como bem observa Carlos Augusto Medeiros de Andrade, nota-se assim que houve retraso, embora timidamente, pois colocou para a lei extravagante, o assunto assistência judiciária aos necessitados, já que enquanto a Constituição de 1934 havia avançado significativamente na questão, com previsão de criação inclusive de órgãos para atendimento à comunidade.

A dita lei extravagante veio em 1950, a Lei n˚. 1.060, específica sobre normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, esta lei ainda encontra-se em vigor, mas sofreu várias modificações no sentido de tornar mais acessível o “benéfico” ao necessitado.

A Constituição de 1967, em seu art. 150, § 32 e a Emenda Constitucional de 1969, art. 153, § 32, trazem a mesma redação da matéria em comento, no “Capítulo IV- Dos Direitos e Garantias Individuais” prevêem que “será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei”. Esta nova redação não especificou se seria o Poder Público que prestaria a referida assistência, mas como era na forma da lei, e a Lei 1.060/50 dispunha que:

“Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei.”

Desse modo, a assistência judiciária continuou como dever do Estado, apesar de não haver mais a previsão de criação de órgãos com essa função como na valorosa Constituição de 1934.

Nas certeiras palavras de Cleber Francisco Alves: “Durante o período de vigência da Constituição de 1969, muitos estados que não possuíam um serviço específico de assistência judiciária trataram de providenciar a sua instalação. Assim, com exceção de Santa Catarina, todas as unidades federadas passaram a contar com algum tipo de serviço público de assistência judiciária, tanto na área criminal como na civil, criando para esses fins órgãos mais ou menos dependentes de outros organismos da administração pública, geralmente na estrutura das Procuradorias do Estado, nas Secretarias de Justiça ou – em alguns casos – dentro da estrutura do Ministério Público.

Chegando-se à nossa atual Constituição, de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, foi prevista pela primeira vez a denominação Defensoria Pública em seu “Título IV Da Organização dos Poderes”, “Capítulo IV Das Funções Essenciais à Justiça”, in verbis:

“Art. 134 - A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5º, LXXIV.
§ 1º - Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Acrescentado pela EC-000.045-2004)”

O referido art. 5˚, LXXIV, localizado no “Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, do “Capítulo I”, dispõe que:

“Art. 5˚, LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Como avanços alcançados pela atual Constituição, referente ao tema em apreço, podemos destacar o termo “assistência jurídica integral”, que rompe com o passado, que sempre usou o termo “assistência judiciária”, que subentende-se apenas a assistência de demanda judicial já proposta ou a ser interposta. Enquanto que “assistência jurídica integral” é muito mais abrangente, abarcando inclusive o termo usado antigamente, já que refere-se a atos jurídicos extrajudiciais, aconselhamento jurídico, patrocínio da causa, além de ações coletivas e mediação.

Após a constituição de 1988, cabe por em relevo a Lei Complementar n˚. 80/1994, conhecida como a Lei Orgânica da Defensoria Pública, que organizou a Defensoria Pública da União e expôs normas para as Defensorias Públicas dos Estados; a Emenda Constitucional n˚. 45/2004 que outorgou à Defensoria Pública - enquanto instituição essencial à função jurisdicional do Estado – gozar de autonomia funcional e administrativa, e por fim a Lei nº 11.448/2007, que deu nova redação à Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), conferindo expressamente em seu art.5˚, II, legitimidade à Defensoria Pública para propor ação civil pública por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; à ordem urbanística; e por infração da ordem econômica e da economia popular. Aqui podemos citar como corroborante o informativo de jurisprudência do STJ n˚ 0346.

Com a legitimidade de propor a ação coletiva, é límpido que nem todos em uma determinada coletividade serão carentes financeiramente, o juiz pode inclusive, indeferir a inicial do defensor público se entender que a maioria das pessoas naquela coletividade não é hipossuficiente. Todavia, entende-se que a melhor maneira é o controle de hipossuficiência no caso concreto, ou seja, no momento da habilitação pessoal para execução faz-se a verificação de necessidade em cada caso concreto.

7 – DEFENSOR PÚBLICO X ADVOGADOS

Como podemos constatar, até hoje, Santa Catarina não possui assistência jurídica prestada por um órgão público, lá é prestado um sistema híbrido como se pode comprovar do relato obtido no sítio eletrônico do Poder Judiciário de Santa Catarina: “Em Santa Catarina, não existe um órgão do Poder Executivo especialmente destinado a prestar serviços de defensoria pública, como ocorre em alguns Estados do Brasil. Todavia, as pessoas que não têm condições de arcar com as despesas de um processo judicial podem recorrer a um advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, seção de Santa Catarina, que poderá defendê-las em juízo sem nenhuma despesa para elas. Neste caso, competirá ao Estado remunerar os profissionais, segundo as normas da legislação estadual. A esse sistema de representação judiciária gratuita dá-se o nome de defensoria dativa.”

Existem alguns movimentos reivindicando a criação da Defensoria Pública de Santa Catarina, dentre eles podemos citar Movimento pela Criação da Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina, que tem como lema: Defensoria Pública, direito sonegado. Tais movimentos reivindicatórios devem cada vez mais estimular ou influenciar o Estado a quitar seu “débito social”, que conforme palavras do defensor público José Augusto Garcia é a diferença entre o que o povo acha que pode e deve ser feito, e o que efetivamente é feito pelo Estado.
A Defensoria Pública é considerada, ao lado do Ministério Público e da Advocacia Pública, uma das funções essenciais à justiça, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, conforme dispõe o art. 134 da Constituição Federal.

É direito de todo cidadão, sem condições de pagar um advogado, que o Estado proporcione um profissional habilitado a prestar orientação jurídica, bem como, a defesa de seus direitos perante o Poder Judiciário ou fora dele (art. 5º, inciso LXIV). Para que a defesa dos interesses das pessoas carentes seja realizada de forma controlada e eficiente, a lei exige que o defensor seja aprovado em concurso público de provas e títulos e impõe a ele prerrogativas e proibições e uma sistemática própria de responsabilidade funcional.

Um ponto que conta a favor da implantação da Defensoria Pública em todo o território nacional, ao invés de firmar convênios com a OAB, é a proibição do defensor público advogar fora das atribuições institucionais, o que acarreta dedicação exclusiva aos interesses dos assistidos. O que se torna impossível para o advogado particular, pois entre os clientes que realmente remuneram seu labor e os dativos, é certo que preterirão estes.

Outro ponto é obrigatoriedade do defensor público assistir ao necessitado, coisa que não acontece com o advogado, já que não é funcionário público.

A dedicação exclusiva do defensor público no exercício de seu múnus, impede que profissionais estranhos possam ocupar o seu espaço. Essa ocupação indevida deve ser afastada a todo tempo porque é a indivisibilidade da Instituição que está exposta. O argumento não se restringe apenas ao fato de que o acesso ao cargo só é possível mediante aprovação em concurso de provas e títulos, mas também pelo raciocínio a contrario sensu da proibição antes enfocada, ou seja, se ao defensor público é vedada a advocacia fora de suas atribuições institucionais, ao advogado é igualmente vedado o exercício do múnus público do defensor, mesmo como dativo. A advocacia não é atividade do Estado. Ao contrário, privada. Livre é o seu exercício, nos termos do Estatuto do Advogado. A advocacia não se confunde com a Defensoria Pública.

Há também, diferença entre assistido e cliente, já que aquele usufrui de todas as prerrogativas do defensor público, enquanto que este, mesmo que patrocinado por advogado dativo, não.

No ímpeto de defender a instituição da qual faz parte, o ilustre defensor público Paulo Galliez defende que a exceção prevista no Estatuto da Advocacia, no sentido de permitir a atuação do advogado nos casos de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviços (Lei n˚ 8.906/94, art. 22, § 1˚), é de constitucionalidade duvidosa, já que a Lei Complementar n˚ 80/94, hierarquicamente superior ao Estatuto da OAB, não prevê essa hipótese de substituição e nem supõe que as suas normas possam ser complementadas subsidiariamente por leis ordinárias.

Nessa questão pedimos vênia ao douto defensor para discordarmos, entendendo que nessa situação o que deve prevalecer é a efetiva prestação do dever de assistir juridicamente aos carentes. É certo que a lei aduzida não prevê, mas também não proíbe a atuação do advogado no intuito de evitar largar o necessitado num “limbo” jurídico, onde o Estado ainda não atua e o advogado dativo é proibido de atuar; a quem esses desassistidos iriam recorrer, estariam impedidos de gozar a cidadania plena.

Efetividade é a palavra de ordem do movimento de acesso à justiça. Conseqüentemente, enquanto o Estado não cumpre seu dever constitucional de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que não possuem recursos em todo o território nacional, entendemos como constitucionalmente legítimo o agir de advogados dativos até que o Estado tenha condições de prestar sua legítima tarefa constitucional.
A assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes é direito e garantia fundamental de cidadania, inserido no art. 5° da Constituição da República, inciso LXXIV, e a Constituição impõe à União, aos Estados e ao Distrito Federal o dever impostergável da sua prestação, diretamente pelo Poder Público e através da Defensoria Pública, determinando que a Defensoria Pública seja instalada em todo o país, nos moldes da lei complementar prevista no parágrafo único do art.134 (LC 80/94).

8 - CONCLUSÃO

A sociedade tem, de maneira geral, compreendido a Defensoria Pública como instrumento de efetivação dos direitos humanos. A luta para a plena efetivação do acesso à justiça é de todos e, principalmente dos agentes políticos conhecidos como defensores públicos que como mostra a história do Brasil, sempre foram, mesmo que usando outra nomenclatura, bravos guerreiros na batalha através dos tempos em prol do cabal acesso à justiça e da assistência jurídica integral e gratuita.

O pleno acesso à justiça visa condições iguais e possibilidade de interagir de forma técnica com o Judiciário, através da assistência jurídica integral e gratuita, exercendo assim, a cidadania plena dos desvalidos em geral.

A Defensoria Pública é a guardiã e estimuladora de um direito mais do que meramente fundamental (no sentido de estar disposto na Constituição), mas sim antes, de um direito humano fundamental (referente à dignidade da pessoa humana); esse é o direito de acesso à justiça.

Destarte, forçoso reconhecer que devem concorrer esforços não só da Instituição e seus membros, como também dos demais Poderes da República, em especial do Executivo e Legislativo frente a tramitação de Anteprojetos e Projetos de Lei junto ao Congresso Nacional, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Casa Civil da Presidência da República, com o objetivo crucial de dotar a Defensoria Pública de recursos humanos e materiais suficientes e representativos no universo brasileiro, na sua verdadeira dimensão.
Indubitavelmente esse fortalecimento contínuo da Defensoria terminará por diminuir a miséria de milhões de famintos, doentes, excluídos que marginam nossa sociedade.

Assim, a criação de possibilidades para o enfraquecimento dos obstáculos do acesso e para que o tão aspirado acesso a uma ordem justa e condigna à dignidade da pessoa humana possa de quimera tornar-se uma realidade concreta, máxime para os necessitados para quem o efetivo acesso à justiça ainda constitui uma meta a ser conquistada.
9 - BIBLIOGRAFIA


Data de elaboração: outubro/2011

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Alexandre Fernandes Dantas

Pesquisador filiado ao CONPEDI, Advogado, Pós-graduado lato sensu em Direito e Gestão da Segurança Pública pelo PPGD/UGF, Mestre em Direito pelo PPGD/UGF-RJ, Doutorando em Ciência Política e Relações Internacionais pelo IUPERJ. Com diversos artigos publicados, dentre eles: "Repercussão Geral dos Direitos Humanos" (REDP UERJ 2011); "Direito previdenciário: fruto da democracia. Uma reflexão em Norberto Bobbio" (Âmbito Jurídico 2011); "Justiça social: sociedade com pluralismo de fundamentações" (RDS 2010); "República: além do sistema de governo" (Vox Juris 2009).

Inserido em 29/01/2012

Parte integrante da Edição no 955

Código da publicação: 2484

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DANTAS, Alexandre Fernandes. Acesso à Justiça e assistência jurídica gratuita no BrasilBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 955. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2484/acesso-justica-assistencia-juridica-gratuita-brasil> Acesso em: 22  nov. 2019.

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