Modulação de Efeitos na Declaração de Inconstitucionalidade

RESUMO: A nova ordem constitucional trazida pela Carta Maior de 1988 foi um marco histórico para o Brasil. Porém, poucas inovações foram acrescidas no que tange ao controle de constitucionalidade e, em especial, a modulação de seus efeitos. Mas, a passos largos, têm-se aprofundado a discussão e aplicação do tema neste país. Prova disto foi a Lei 9.868 de 1999, em especial o seu artigo 27, que tratou, finalmente, de forma expressa, sobre o papel do Supremo Tribunal Federal diante do controle de constitucionalidade e dos efeitos provocados na declaração de inconstitucionalidade.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição enquanto Lei Maior de um país é a nascente que gera os rios e todos os seus afluentes legiferantes, sendo impossível estes se sobreporem aquele. Inda mais, tratando-se de uma carta política rígida e escrita. Jamais se poderá admitir no direito que leis hierarquicamente inferiores e posteriormente concebidas possam suplantar a vontade exposta na Carta Magna.

Ainda que por hipótese, uma lei afronte os comandos da Constituição deverá ser controlada e, se possível, extirpada ab ovo do ordenamento jurídico. Tal atitude, a princípio drástica, se faz necessária para trazer novamente a paz social e evitar danos juridicamente irreparáveis.

Diante de tais circunstâncias é que se apresenta a imensa relevância do tema, que será tratado de forma acadêmica, e, cujo principal objetivo é trazer à reflexão dos leitores as implicações das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma.

Ver-se-á que não é sem razão que o tema do controle de constitucionalidade, em especial a modulação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade, está presente nos ordenamentos jurídicos de grande parte dos países, como se constatará da leitura deste trabalho.

No entanto, será preciso haver uma reflexão profunda, em especial por parte da Suprema Corte, intérprete final da Constituição, que utiliza a possibilidade de declarar ou não a inconstitucionalidade da norma, e mais, como esta utilizará da massa de manobra prevista na Lei 9.868 de 1999 em seu artigo 27, que possibilita modular o efeito da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma.

Assim, o que se espera é aplicação justa da modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade, para que se evite não só a falta de declaração de inconstitucionalidade, mas também a cessão aos interesses do Estado-Político, provocando assim, um desequilíbrio nos poderes da federação.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1.1. DO SURGIMENTO

O surgimento do controle de constitucionalidade decorre, em uma primeira análise superficial, da existência de uma carta política rígida, escrita e que exerce sobre todo o ordenamento jurídico de um país sua supremacia. No entanto, ele representa mais do que isto, é também um mecanismo de correção que traz novamente harmonia ao sistema de leis, no qual a Constituição impõe ao direito infraconstitucional seu mais amplo e irrestrito controle.

Importante salientar que uma lei reconhecidamente inconstitucional equivale a uma norma inválida e o controle de constitucionalidade tem por fim paralisar sua eficácia. Quando há uma norma infraconstitucional, ou seja, em desacordo com a Constituição, é esta que deve prevalecer. E a razão é simples: aplicar tal norma inconstitucional implica em deixar de aplicar a Constituição .

Não obstante, há duas premissas que servem de pressupostos para existência do controle de constitucionalidade, quais sejam, a supremacia e a rigidez constitucional. Isto é, a Constituição é superior, hierarquicamente falando, a qualquer norma que existe, existiu ou existirá e também, por ter sido formada por um processo diverso e mais complexo que as leis ordinárias. Somente a Constituição poderá servir como modelo para se auferir a validade de uma norma.

Outrossim, um famoso caso julgado pela Suprema Corte Norte-Amerciana no século XIX, Marbury v. Madison, ecoa até o presente como precursor do Controle de Constitucionalidade. Nele o juiz John Marshall expôs a possibilidade de se exercer tal controle e afastar a aplicação de norma incompatível com a Constituição americana, inovando assim a interpretação e aplicação da Carta Maior, uma vez que esta não previa explicitamente se caberia e a quem caberia o exercício do Controle de Constitucionalidade.

Importante destacar, que no julgamento em que Marshall desenvolveu o raciocínio do controle de constitucionalidade, a Suprema Corte demonstrou que a atribuição decorreria logicamente do sistema constitucional vigente. O julgado é de enorme relevância e amplitude para o estudo do tema, tanto assim o é que se tornou o mais célebre caso constitucional de todos os tempos.

É de suma relevância ressaltar que, no caso em apreço, Marbury v. Madison, o juiz Marshall desenvolveu grandes fundamentos para o Controle de Constitucionalidade, quais sejam, a supremacia da Constituição, a nulidade da lei que contrarie a Constituição e, ainda, que o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição .

Segundo o pensamento do magistrado Marshall, ou se considera a supremacia da Constituição, e por conseguinte admite-se que uma lei que a contraria é nula e não será mais lei (“the inconstitutional statue is not law at all”), ou então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Deve-se ter em mente que a Constituição surge como limitador de todo poder e qualquer ato de legislatura que a contrarie é nulo .

A partir desse momento, o mundo passa a conhecer e aplicar a regra ou dogma da nulidade da lei inconstitucional. Ou seja, a partir desse julgado, restou reafirmado o ensinamento de que toda lei que contrarie os mandamentos de uma Constituição é nula e seus efeitos devem ser desconstituídos para a sociedade já que não há validade nesta norma.

2.2. CONSEQUÊNCIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma lei infraconstitucional é ela tida como nula de pleno de direito, devendo ser abolida do ordenamento pátrio, não podendo gerar qualquer efeito. Um outro extremo defendido por Hans Kelsen, afirma que por ser ato desprovido de validade a lei é anulável. Esse pensamento, apesar de minoritário, foi seguido pelo ordenamento Austríaco apenas, por influência do mestre.

O uso do Controle de Constitucionalidade é a resposta para uma lei que se encontra em desarmonia com a Constituição. E o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma é punida com a mais grave das penas, a nulidade.

Não há como haver validade de qualquer ato contrário a Constituição sendo ela a lei suprema de um país, paradigma para as demais. Ousar discordar de tal raciocínio é, em certa medida, desfazer-se da supremacia da Carta Maior.

Há de se observar que parte minoritária da doutrina defende que a lei inconstitucional é anulável e não nula, como ensina a doutrina do judicial review. Como dito anteriormente, incentivada pelo mestre Hans Kelsen, o qual defende que o ato de declarar a norma inconstitucional é dever de uma corte especializada nisto, reconhecendo o vício patente da norma e desconstituindo-a com eficácia ex nunc.

As razões de Kelsen ganharam seguidores aqui no Brasil não só entre doutrinadores mas também no STF, quando o Ministro Leitão de Abreu votou o Recurso Extraordinário nº 79.343-BA e declarou entender por anulável a norma inconstitucional, já que, segundo ele, a norma ingressa no mundo jurídico e tem presunção de validade, gerando efeitos até o momento em que se reconheceu sua inconstitucionalidade, não havendo, portanto, necessidade de se retroagir os efeitos dessa declaração à data da publicação da lei.

Destaque-se ainda, que o Ministro trouxe tal voto a efeito em uma tentativa de temperar o dogma da nulidade da lei contrária à Constituição, para deixar imunes aquelas situações constituídas, de boa-fé, sob o pálio da norma inconstitucional.

No entanto, certo é que, majoritariamente, se aceita a regra da nulidade absoluta da norma inconstitucional, inclusive por parte do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, a adoção da tese dos efeitos ex nunc importaria no reconhecimento da validade dos efeitos da lei inconstitucional, permitindo assim, que uma regra dessa natureza se sobrepusesse à Constituição, incentivando a produção de atos em desconformidade com a Lei Maior.

2.3. ATENUAÇÕES À TEORIA DA NULIDADE

É certo que, no Brasil, adotou-se o dogma da nulidade da lei inconstitucional. Tal posição é incontestável. No entanto, há de se considerar que o modelo do judicial review não é capaz de resolver todas as consequências advindas da declaração de inconstitucionalidade, uma vez que, aplicar esta teoria indiscriminadamente, retroagindo ao status a quo, pode trazer vácuos jurídicos nunca antes imaginados, já que a arguição de inconstitucionalidade pode ocorrer a qualquer momento, imaginem-se quantos efeitos uma lei não produz em 10 anos de vigência?

Dessa feita, diante de tais circunstâncias editou-se a Lei nº 9.868 de 10 de novembro de 1999, que regula o processo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, trazendo consigo a modulação de efeitos em seu artigo 27 e cuidando expressamente da eficácia temporal das decisões proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Tal medida se impôs uma vez que a regra ora existente não é capaz de resolver todas as hipóteses. Não é demais lembrar que, mesmo antes da promulgação da lei, o STF vinha entendendo pela atenuação da regra da retroatividade no sentido de assegurar a boa-fé de terceiros e da teoria da aparência , a irredutibilidade de vencimentos e proteger a coisa julgada, que não será desconstituída com a declaração de inconstitucionalidade .

Portanto, vê-se extrema necessidade de haver no ordenamento brasileiro a regulamentação da modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

2.4. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO DIREITO COMPARADO

Assim como no Brasil, em muitos países do mundo há uma Corte especializada em decidir acerca da matéria constitucional e exercer o controle de constitucionalidade das leis. Nestes casos, os países também perpassam pelos mesmos problemas que se enfrentam neste país, e buscam medidas para encontrar a solução adequada nos casos em que retroagir concedendo efeitos ex tunc não é o bastante na declaração de inconstitucionalidade da lei.

É cediço que a grande maioria dos países que optou pelo controle de constitucionalidade aderiu ao modelo norte-americano no que tange aos efeitos temporais da decisão, ou seja, adotou efeitos retroativos.

A exceção principal a esta regra da retroatividade fica por conta da Áustria, que sob a influência de Hans Kelsen trouxe não só para seu país, mas também para todo o continente Europeu o pensamento da irretroatividade da declaração de inconstitucionalidade.

Na Áustria, o controle de constitucionalidade é sempre concentrado e exercido por um Tribunal Constitucional, que conhece a controvérsia acerca da constitucionalidade da lei através de ações diretas, do recurso constitucional ou, ainda, por questão constitucional suscitadas pelos tribunais de 2º grau de jurisdição.

Para a primeira hipótese de controle abstrato, ou seja, decidido através de ações diretas, as decisões do Tribunal austríaco sempre terão efeitos ex nunc. Já que, nos demais casos de controle de constitucionalidade concreto, os efeitos serão retroativos para as partes envolvidas no processo e ex nunc para os terceiros. A constituição austríaca permite ainda, que o Tribunal Constitucional manipule os efeitos temporais das decisões por até 18 meses, retardando a anulação do ato normativo.

Seguindo a linha de pensamento adotada pela Áustria, pode-se citar também algumas Constituições que estabelecem eficácia ex nunc ou somente para o futuro da declaração de inconstitucionalidade, como por exemplo, a Constituição grega, a Constituição croata, a Constituição estoniana e a Constituição Polaca .

De outra banda, temos os países que adotaram a tese da retroatividade, em outras palavras, da aplicação dos efeitos ex tunc à declaração de inconstitucionalidade das leis. É o caso, por exemplo, dos Estados Unidos que adotam o modelo difuso de controle de constitucionalidade, atribuem eficácia retroativa à declaração de inconstitucionalidade, considerando a lei inconstitucional nula e incapaz de produzir quaisquer efeitos.

Contudo, há de se ressalvar que, com o passar do tempo, a Suprema Corte admitiu a mitigação da teoria de nulidade absoluta da lei inconstitucional ao argumento de que a Constituição nem proíbe nem impõe o efeito retroativo à declaração de inconstitucionalidade. Isto se deu em um caso em que a Corte inadmitiu a condenação de um cidadão com base em provas ilícitas, acarretando pedido de revisão de outro julgamento pelo mesmo precedente.

Assim, a Suprema Corte decidiu que se fosse atribuído efeito retroativo à nova doutrina constitucional sobre a inadmissibilidade de provas ilícitas, o que acarretaria tremendos prejuízos à administração da Justiça, pois seria necessário revisar e anular um sem número de condenações criminais, sem que fosse possível reiniciar os processos penais, em razão do provável desaparecimento das provas vitais.

Desse modo, a Suprema Corte firmou entendimento de que somente haveria exceção a não retroatividade se a decisão estabelecesse novos princípios legais, ou se uso da não retroatividade não frustrasse a aplicação da regra estabelecida ou se a limitação a retroatividade fosse necessária para evitar uma “substancial injustiça” .

Outro país que também adota o princípio da nulidade da norma inconstitucional é a Alemanha. Embora tal princípio não tenha sido expressamente enunciado na Constituição alemã, a doutrina dominante o deduz como corolário do postulado da supremacia da Constituição.

Todavia, a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão desenvolveu técnicas de decisão mais adequadas à realidade da vida para afastar a nulidade absoluta com eficácia ex tunc atribuída à declaração de inconstitucionalidade, como por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia e o apelo ao legislador.

Cumpre ressaltar que, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia é utilizada no caso de normas que atribuem benefícios incompatíveis com o princípio da isonomia ou em casos em que sua supressão causaria uma situação de caos normativo.

Há casos extremos, que a jurisprudência alemã admite até a aplicação de norma inconstitucional após o reconhecimento jurisdicional de seu vício, até que nova regra seja editada pelo legislador. Isto se dá nos casos em que motivos de segurança jurídica tornam imperiosa a vigência temporária da lei inconstitucional, a fim de que não surja, nessa fase intermediária, situação ainda mais distante da vontade constitucional do que a anteriormente existente .

Quanto à medida denominada apelo ao legislador, desenvolvida na Alemanha, trata-se de reconhecimento da constitucionalidade da norma por parte da Corte. No entanto, há um alerta feito ao legislador de que a norma está se encaminhando para deixar de sê-lo. O objetivo desta medida é alertar o legislador dando-lhe prazo para a correção da norma, vale dizer, que não há reconhecimento de inconstitucionalidade da norma, de outro modo, reconhece-se a validade da norma.

Na Espanha, as decisões de inconstitucionalidade, em regra, acarretam a nulidade da lei inconstitucional com efeitos retroativos, com ressalva da coisa julgada. E, conforme disposição expressa da Lei Fundamental espanhola, não serão atingidas as sentenças penais ou que imponham sanções administrativas, quando as consequências da retroatividade favorecem o condenado.

Sem embargo, o Tribunal Constitucional espanhol, em homenagem ao princípio da segurança jurídica vem estendendo esta exceção a outros casos, salvaguardando também da retroatividade os atos administrativos firmes, desprovidos de caráter sancionador, bem como atos processuais praticados com base em lei inconstitucional, desde que não violem direitos fundamentais.

Em especial, houve um caso na Espanha em que foi declarada a inconstitucionalidade de uma lei que dispunha sobre imposto de renda, atribuindo à decisão apenas efeitos prospectivos, sob o duvidoso argumento de os recursos públicos obtidos já terem sido gastos .

Um outro país que adota o a teoria da nulidade é a Itália, onde esta ocorre ab ovo, ou seja, desde o início da vigência da lei se declarada sua inconstitucionalidade. Neste país, a limitação da retroatividade ocorre diante dos efeitos já consumados e consolidados da norma inconstitucional, produzidos antes da decisão e, ainda, diante da coisa julgada, dos efeitos da prescrição e decadência.

Na Itália, o Tribunal Constitucional utiliza-se do expediente de protelar a publicação da decisão de inconstitucionalidade, para dar tempo ao legislador a fim de criar uma nova disciplina jurídica sobre a matéria, evitando perigosos vácuos normativos ou que causem gastos para o erário público.

Há, ainda no Direito Comunitário Europeu, o Tratado de Roma, que permite ao Tribunal de Justiça da União Européia fixar os efeitos da sua decisão de invalidade, no caso de procedência de um recurso contra regra do direito comunitário. Ressalta-se que esta fixação de efeitos, quando da invalidade de uma regra do direito comunitário pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, engloba também a limitação futura dos efeitos da decisão .

Por fim, há de se destacar a posição de Portugal sobre o tema. Assim como o Brasil, os portugueses adotam o modelo misto de controle de constitucionalidade, com características do sistema de controle difuso (modelo americano) e do sistema de controle concentrado (modelo austríaco).

Em regra, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos retroativos, ex tunc. No entanto, por previsão expressa em sua Constituição, é possível o Tribunal Constitucional português reduzir ou eliminar o efeito retroativo da declaração de inconstitucionalidade por razões de segurança jurídica, equidade e de interesse público de excepcional relevo.

Registre-se ainda, a possibilidade do Tribunal português atribuir eficácia pro futuro à lei inconstitucional, o que é controverso. Doutrinadores portugueses divergem. Jorge Miranda , afirma que tal possibilidade afrontaria o próprio princípio da constitucionalidade e Rui Medeiros defende a possibilidade de prospecção dos efeitos, uma vez que não haveria afronta à supremacia da Constituição, pois a limitação de efeitos futuros é concedida tendo por base a própria ordem constitucional .

Segundo o doutrinador português Jorge Miranda, a declaração de inconstitucionalidade, em especial sua modulação, é um mecanismo necessário para adequar os efeitos decorrentes desta declaração para as situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar. Além disso, destina-se a evitar que o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela existência de inconstitucionalidade .

É possível concluir inicialmente, após todo o cenário internacional apresentado, que no mundo inteiro há uma tendência de universalização das alternativas de declaração de inconstitucionalidade, independente do sistema de controle de constitucionalidade adotado.

Pode-se dizer ainda, que há uma aproximação entre os dois modelos clássicos de controle de constitucionalidade, americano e austríaco, sobretudo no que diz respeito à eficácia das decisões de inconstitucionalidade. Enquanto que no modelo austríaco ocorrem atenuações à eficácia ex nunc, atribuindo-se retroatividade à decisão, no modelo americano há a admissão de eficácia ex tunc.

Desta feita, percebe-se que no Direito Comparado, a busca por meios de restringir ou atenuar as consequencias gravosas da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroativa, também se mostra pertinente. Busca-se através de textos Constitucionais ou construções jurisprudenciais, conceder ao Judiciário poder para manipular os efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade adequados às peculiaridades de cada caso. Mas, o pano de fundo é evitar fórmulas rígidas e absolutas.

2.5. A MODULAÇÃO DE EFEITOS NO DIREITO BRASILEIRO

2.5.1. DO HISTÓRICO

No dizer do Ilustre Mestre Gilmar Ferreira Mendes, a doutrina brasileira incorporou o dogma da nulidade, logo, da retroatividade das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de uma lei, dando-lhe assim o efeito ex tunc . Firmando-se sobre a velha doutrina americana, a doutrina brasileira equiparou o conceito de inconstitucionalidade ao de nulidade.

Com efeito, em tal doutrina, o princípio da nulidade das leis inconstitucionais se perpetuou no tempo e até hoje é utilizada no país. É certo que durante o transcorrer da história político-jurídica deste país, alguns mecanismos foram desenvolvidos a fim de emprestar força normativa às declarações de inconstitucionalidade, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, como a suspensão de execução da lei que surgiu na Constituição de 1934 e perdura até a presente Carta Magna, cuja atribuição é do Senado Federal.

É interessante destacar ainda, que inicialmente no Brasil, o controle de constitucionalidade abstrato não possuía eficácia erga omnes e, somente após um período de tempo, o Supremo Tribunal Federal passou a entender e admitir que as decisões por ele proferidas, possuíssem tal extensão,sendo, portanto, desnecessária a remessa ao Senado Federal para decidir sobre a definitiva suspensão da aplicação da lei declarada inconstitucional.

Atualmente, a doutrina mais moderna admite que a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade no controle abstrato de normas, tem hierarquia constitucional. O que se sustenta é uma interpretação a contrario, do art. 52, X da Constituição Federal, que exige a suspensão da aplicação da lei inconstitucional pelo Senado Federal apenas nos casos de declaração incidental de inconstitucionalidade.

Por longos anos, a orientação do STF tem sido no sentido de acolher a tese da nulidade e conceder efeito retroativo ou ex tunc à decisão que reconhece a inconstitucionalidade da lei,sob o pálio de que o princípio da supremacia da Constituição não se compadece com uma orientação que pressupõe a validade da lei inconstitucional , embora alguns de seus ministros tenham manifestado-se a favor da teoria da anulabilidade da lei inconstitucional.

Outros fundamentos se tornaram pujantes na jurisprudência, como o do reconhecimento da validade de uma lei inconstitucional, ainda que por tempo limitado, o que representaria uma ruptura com o princípio da supremacia da Constituição , uma vez que a lei inconstitucional não pode criar direitos, nem impor obrigações, de modo que, tanto os órgãos estatais, como os indivíduos, estariam legitimamente autorizados a negar obediência às prescrições incompatíveis com a Constituição .

É diante deste cenário, sem um posicionamento formal quanto à aplicação irrestrita do princípio da nulidade, é que se vê a necessidade de se ter no ordenamento jurídico uma disposição acerca da modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

E foi durante a Assembleia Nacional Constituinte de 1986-88 que se sugeriu- a inclusão de um artigo que autorizava o Supremo Tribunal Federal a determinar, se a lei haveria de perder eficácia ex tunc ou se a decisão deixaria de ter eficácia a partir da data de sua publicação, quando avaliada sua inconstitucionalidade diante no controle abstrato de normas.

No entanto, a proposta foi rejeitada, perseverando a orientação que considera nula ipso jure e ex tunc a lei inconstitucional. Deste modo, tanto o poder do juiz de negar a aplicação à lei inconstitucional, quanto à faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância a esta lei, demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional .

Certo é que a orientação proferida pelo Supremo Tribunal Federal parece reconhecer hierarquia constitucional ao postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição.

Não obstante, no ano da Revisão Constitucional (1994), buscou-se novamente a autorização para o Supremo Tribunal Federal limitar os efeitos retroativos de suas decisões declaratórias de inconstitucionalidade. Novamente sem sucesso .

As tentativas mal sucedidas de inserir na Constituição Federal da República previsão expressa quanto à modulação de efeitos para a declaração de inconstitucionalidade, visavam sua equiparação com a Constituição portuguesa, que prevê expressamente a possibilidade do Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto em geral.

É certo que, como exposto no capítulo anterior deste trabalho, uma norma como a portuguesa aparece em diversos países, senão nos textos, ao menos na jurisprudência.

Imprescindível destacar também, que aos Tribunais Constitucionais cabe a ponderação de valores a fim de tomarem as decisões considerando as suas consequencias. É assim que eles verificam se um possível resultado não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra, embora não sempre, um resultado juridicamente errado.

2.5.2. DA LEI 9.989 DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999

Apesar de todo o histórico de tentativas para deixar expressa a possibilidade da modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em 1999 surge a lei que regula o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, e da ação declaratória de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. Nela se permitiu, de forma expressa, pela primeira vez, a atenuação da teoria da nulidade do ato inconstitucional, admitindo-se, por exceção, que a declaração de inconstitucionalidade não retroagisse ao início de vigência da lei.

Assim, o artigo 27 da Lei 9.868/99 dispôs que se o STF declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, considerando razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, poderá o Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros, restringirem os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

É cediço que o referido artigo enfrenta duras críticas, sendo inclusive objeto de duas ADIN’s ainda pendentes de julgamento (ADIn 2.154-2 e ADIn 2.258-0). No sentir do Mestre Luis Roberto Barroso, que fora convocado para redação da Lei 9.868/99, a inovação não deveria ocorrer por três razões, a um porque a providência desejada exigia uma emenda à Constituição, a duas porque o STF já administrava satisfatoriamente o problema, atenuando o rigor da nulidade nas hipóteses em que ela produzia resultados colidentes com outros valores constitucionais e a três porque há o temor de que as exceções virem regra, manipuladas pelas “razões do Estado” ou pelo lastimável varejo político que ainda é a marca de um país em busca de amadurecimento .

É salutar registrar que a providência do artigo 27 da Lei 9.868/99 era reclamada por parte da doutrina, e, com efeito, a flexibilização do dogma da nulidade da lei inconstitucional foi saudada como positiva por juristas que nela viram a concessão de uma “margem de manobra” para o Judiciário ponderar interesses em disputa, de modo que, passados alguns anos a inovação não trouxe maior consequência prática nem para o bem ou para o mal.

2.5.2.1. CRÍTICAS AO ARTIGO 27 DA LEI 9.868/99

Muito se tem escrito e argumentado acerca do artigo 27 da Lei 9.868/99, que inovou ao deixar expressa a faculdade do Supremo Tribunal Federal de exercer e entender por modular o efeito da pronúncia de inconstitucionalidade quando estiver julgando a constitucionalidade da lei.

Como dito anteriormente, pende de julgamento duas ações declaratórias de inconstitucionalidade sobre este artigo, no que se refere ao seu conteúdo. Em especial, argumenta-se que o artigo 27 da referida lei é claramente inconstitucional, pois vai de encontro com a tese de nulidade da lei inconstitucional defendida pelo Supremo Tribunal Federal com status constitucional.

Assevere-se ainda que, além de contrariar entendimento reiterado da Excelsa Corte, a medida somente poderia ser legislada por emenda constitucional, não podendo ser objeto de lei ordinária, pois sua aplicação atinge todo o sistema jurídico do país, em especial os princípios da Legalidade estatuída no artigo 5º, II da CF/88, já que uma lei inválida passaria a gerar efeitos após declaração do STF, assim como afrontaria o Princípio da Isonomia, vez poder-se-ia beneficiar uns, em detrimento de outros.

Ademais, não é muito lembrar também que ao afetar o Princípio da Legalidade estar-se-ia afrontando o Estado Democrático de Direito, cujo fundamento é o artigo 1º da CF/88. Igualmente, a manutenção de uma lei declaradamente inconstitucional no ordenamento jurídico, traz consigo grave desconfiança dos cidadãos na Supremacia da Constituição.

Um ponto relevante, trazido à baila pelo constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho, é no sentido de que a inovação legislativa pretendida pela introdução do art. 27 da Lei 9.868/99 beneficia, através dessa “nulidade” ou “anulação” diferida, o Governo. Em sua linha de raciocínio, sempre que um tributo correr o risco de ser declarado inconstitucional, o Poder Público pleiteará que a eficácia da decisão seja a partir do trânsito em julgado.

Dessa forma, quanto aos tributos já arrecadados não se terá de devolvê-los, importando em verdadeiro confisco. Conclui o Ilustre Mestre Manoel Gonçalves, dizendo não haver qualquer razão na segurança jurídica e relevante interesse social que justifique tamanho mal a sociedade brasileira. Apenas há o interesse governamental .

Há de se destacar ainda, que a solução trazida pelo legislador ordinário com relação à modulação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade é questionada pelo Mestre Luis Roberto Barroso também quanto à possibilidade de, através de lei ordinária, impor condição para a ponderação de valores constitucionais, já que o art. 27 da Lei 9.868/99 exige quorum de dois terços para deliberação dos efeitos, sem falar que tal medida restringe também a liberdade do Supremo no que concerne a essa questão.

Outros doutrinadores são pela inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/99, como Paulo Roberto Lyrio Pimenta que considera a manipulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, haja vista que tal matéria deveria ser objeto de emenda constitucional e não de lei ordinária .

Convergem na mesma opinião e fundamento quanto à inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/99 Octavio Campos Fischer e Olavo Ferreira, sob o argumento de que é prerrogativa do Supremo a modulação dos efeitos e que é inconstitucional formal e materialmente falando, a restrição do Judiciário mediante lei ordinária .

Com outros argumentos, Regina Maria Nery Ferrari e Oswaldo Palu argumentam que a lei padece de inconstitucionalidade parcial, uma vez que o art. 27 da Lei 9.868/99 possibilita a aplicação de uma lei inconstitucional em casos futuros, produzindo efeitos mesmo após o reconhecimento do vício .

É preciso ressaltar que dois Ministros do STF demonstraram através de seus votos, seus entendimentos quanto à inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/99. O Min. Moreira Alves sustenta que o referido dispositivo vai contra o sistema de declaração cujo efeito é desconstitutivo e o Min. Sepúlveda Pertence, relator das ADIN, também percorre este pensamento, pois a nulidade decorreria da ordem constitucional, ademais, o art. 27 deveria ter sido introduzido através de emenda à Constituição .

O ponto mais unânime quanto a possível inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/99 está adstrito a possibilidade de o Supremo atribuir efeitos futuros, o que no entender de Jorge Miranda, violaria o princípio da constitucionalidade. O doutrinador português defende que é um limite absoluto à restrição dos efeitos da decisão inconstitucionalidade o diferimento da produção de efeitos futuros .

No mesmo sentido, Canotilho assevera que norma inconstitucional não pode produzir mais efeitos após a publicação da decisão do Tribunal Constitucional. Afirma ainda, que a não atribuição dos efeitos retroativos à decisão de inconstitucionalidade, não pode significar a continuidade e aplicação da norma inconstitucional, nem mesmo as lacunas e o vazio jurídico podem se sobrepor ao princípio da constitucionalidade, que seria violado caso a norma inconstitucional continuasse vigente e aplicável .

O que não se pode discutir é a possibilidade de abrandamento do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Dá-lhe efeito ex nunc é humanizar a decisão, ponderando seus efeitos diante do interesse social, já que uma lei gera efeitos até que seja reconhecida sua inconstitucionalidade, e muitas das vezes, poderá produzir alterações nas ordens jurídica e fática impossíveis de serem revertidas.

Desse modo, há de se pensar e aplicar, como já vinha ocorrendo, o abrandamento da regra da nulidade da lei inconstitucional por parte do STF, por exemplo, no caso de magistrados que haviam recebido, de boa-fé, vantagem pecuniária declarada inconstitucional - logo, não haverá obrigatoriedade de devolvê-la - ou ainda, nos casos das penhoras realizadas por oficiais cuja lei de investidura fora declarada inconstitucional .

É preciso vencer o último argumento quanto à modulação dos efeitos, uma vez que há vozes a sustentar a impossibilidade de aplicação do efeito ex nunc a este instituto, posto que esta não seria a vontade histórica do legislador, que por duas vezes teve a oportunidade de modificar o texto constitucional e não o fez.

No entanto, como se depreende da lição do Professor Daniel Sarmento, na concepção mais moderna da hermenêutica deve-se buscar a vontade efetivamente expressa na norma jurídica, já que uma vez editada, a lei ganha autonomia e se desprende da vontade do legislador. E o sentido da norma poderá variar de acordo com os influxos ocorridos na realidade sob a qual incide .

Desse modo, não há que se discutir quanto à aplicação do efeito ex nunc, posto ter sido demonstrado ser necessário imunizar as situações constituídas sob a égide de uma lei posteriormente declarada inconstitucional, mas visivelmente envolta pela mais extrema boa-fé.

No entanto, não se pode deixar de tratar da crítica feita à possibilidade do Supremo ministrar efeitos pro futuro, em especial à sua amplitude já que, segundo o art. 27 da Lei 9.868, não foi fixado limite para a subsistência da norma declaradamente inconstitucional.

Para alguns doutrinadores clássicos como os Canotilho e Jorge Miranda, a possibilidade de fazer uma lei inconstitucional gerar efeitos por um período indeterminado de tempo é arriscado, inclusive para o princípio da Supremacia da Constituição, pilar do controle de constitucionalidade. E ainda, haveria violação flagrante dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Quanto a questão da aplicação de efeitos pro futuro, em uma visão mais moderada, Daniel Sarmento e Luis Roberto Barroso criticam a falta de prazo para aplicação da norma declarada inconstitucional, o que seria inaceitável para manter em vigor uma norma desta envergadura por mais dez anos.

O que se pretende com a eficácia pro futuro é evitar a criação de um vácuo normativo com o expurgo da norma inconstitucional do ordenamento jurídico. O que pode ser, em certas situações, mais danoso à ordem constitucional do que a manutenção provisória do diploma legal censurado.

Desta forma, uma interpretação teleológica da norma mostra que a intenção é dar tempo ao legislador para suprir a lacuna deixada pela norma inconstitucional, de forma que não se produzam efeitos nefastos, possivelmente ofensivos a interesses e valores constitucionalmente amparados. A sugestão de prazo que se encontra na doutrina seria a de sessenta dias, tempo para tramitação dos projetos de lei em regime de urgência, art. 64 da Constituição Federal.

Cabe ainda fazer uma exceção à aplicação do efeito pro futuro, qual seja, as normas de direito penal não poderiam se submeter a tal previsão, posto que seria inaceitável a punição de alguém pela prática de suposto ilícito tipificado em legislação inconstitucional. Dessa maneira, as decisões que beneficiem acusados ou condenados terão necessariamente de retroagir.

2.6 DA NECESSIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS

Como um reclamo de parte da doutrina, comemorada por alguns juristas, a mudança trazida pelo artigo 27 da Lei 9.868/99 foi atendida, posto que no dizer de grandes doutrinadores era uma enorme necessidade, utilidade e importância que fosse previsto no direito constitucional brasileiro a possibilidade do STF, em casos excepcionais, estabelecer limites à eficácia da declaração de inconstitucionalidade.

Vale frisar que, a medida veio reforçar também o papel da Excelsa Corte como protetora da Constituição e sua última intérprete. Ao Tribunal Constitucional não cumpre apenas o papel de fazer justiça em detrimento da coisa pública, deve rememorar sua responsabilidade política para a manutenção da ordem jurídico-estatal e capacidade de funcionamento .

É possível afirmar, não distanciado da realidade, que uma norma declarada inconstitucional e sua supressão do ordenamento jurídico causem danos mais lesivos aos interesses e valores abrigados na ordem constitucional do que sua manutenção provisória.

É imperioso destacar o papel do direito como agente pacificador de conflitos e, por esta razão, ao Judiciário deve ser dada certa “margem de manobra” capaz de objetivar soluções que equacionem e acomodem os interesses em disputa para não sacrificar levianamente algum deles em detrimento de outro.

Do contrário, a sociedade poderá padecer diante de um Judiciário que deixe de declarar a inconstitucionalidade da lei por receio dos efeitos da pronúncia de nulidade das mesmas ou ainda, que declare as leis inconstitucionais sem refletir em suas consequencias, ultrapassando direitos, valores e interesses de estatura constitucional.

Por isso, a Lei 9.868/99 concedeu direções mais flexíveis para o exercício da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, inclusive adequando-se as mais modernas doutrinas alienígenas.

Há de se ressaltar que o referido diploma legal, ora em discussão, trouxe certos limites que asseguram o bom uso do mecanismo de limitação da eficácia temporal das decisões no controle de constitucionalidade. Como exemplo, pode-se citar o quorum qualificado que visa evitar a banalização da utilização do instituto.

Não se pode deixar de comentar, mesmo sem muita profundidade, já que este não é o tema central deste trabalho, a existência de doutrinadores que defendem a constitucionalidade e aplicabilidade do art. 27 da Lei 9.868/99, pois este teria caráter interpretativo, limitando-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade, pois a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade e decorre da interpretação sistemática da ordem constitucional .

Vale destacar que, o novo diploma legal não alterou o dogma do princípio da nulidade dos atos inconstitucionais, determinando em quais situações deve-se ou não aplicar os efeitos retroativos ou limitados, nem o processo de ponderação, deixando por conta do Supremo Tribunal Federal o julgamento da questão .

2.7. ESPECIFICIDADES

A Lei 9.868/99 ratificou o entendimento de que é possível repristinar a norma revogada quando esta for declarada inconstitucional, já que, se assim não fosse, estar-se-ia admitindo a possibilidade de uma norma declarada inválida produzir efeitos. Poderá, no entanto, o Supremo Tribunal Federal, por juízo de conveniência e oportunidade, dispor em sentido contrário, é o que determina o artigo 11, §2º da referida lei.

Outro ponto de extrema relevância trata da possibilidade de uma decisão apoiada em lei posteriormente declarada inconstitucional ser desconstituída, apesar de seu trânsito em julgado. A melhor doutrina e jurisprudência ensinam a respeito que, uma vez existindo a coisa julgada em razão do trânsito em julgado da decisão, esta somente poderá ser desconstituída através de ação rescisória, respeitado seu prazo decadencial, por óbvio.

Ocorre que, nos casos em o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, quer no controle abstrato ou concentrado, em que se apóia o título judicial, ainda que impregnada de eficácia ex tunc, deter-se-á ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam da Excelsa Corte .

Ponto de imensa relevância é a questão da modulação de efeitos diante da declaração de inconstitucionalidade por omissão ou mandado de injunção. No tocante a este assunto, reconhece-se a existência de omissão parcial por parte do legislador quando da confecção de lei complementar exigida em texto constitucional, por exemplo, a norma do art. 7º, IV da Constituição Federal de 1988, que trata do salário mínimo.

O reconhecimento da inconstitucionalidade de leis que tenham sido omissas quanto ao mandamento constitucional podem ser reconhecidas pelo Supremo Tribunal Federal. No entanto, deve-se reconhecer que, inevitavelmente, a lei inconstitucional deverá ser aplicada por ser essa uma exigência da própria Constituição. Trata-se de caso em que sua aplicação, sob o prisma constitucional, é indispensável no período de transição, até a promulgação de nova lei.

O Supremo mantém a posição de que a nulidade da norma inconstitucional é a regra, no entanto, admite sua inaplicabilidade nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida ou quando sua aplicação puder trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional.

Por fim, é importante destacar que não se aplica a técnica da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade quando se tratar de juízo negativo de recepção dos atos pré-constitucionais. Tais leis mostram-se, nestas circunstâncias, materialmente incompatíveis com as normas constitucionais a ela supervenientes.

A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade, mas sim o reconhecimento de sua pura e simples revogação, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade.

2.8. PONDERAÇÃO DE INTERESSES E A MODULAÇÃO DE EFEITOS

Inicialmente, é preciso enfatizar a questão de que o Judiciário, em especial, o Supremo Tribunal Federal, deve sempre estar ocupado em prever os resultados de uma decisão, a fim de não fazer perecer o mundo em detrimento da pura justiça. Como bem se sabe, o fim do Direito é a equação e solução, da forma mais justa possível, dos problemas concretos surgidos na sociedade.

Não se deve pensar, no entanto, que ao juiz caberá decidir considerando apenas aspectos políticos intrínsecos e que orbitam junto à solução do problema a ele apresentado para tomada de decisão. Não é bastante dizer apenas o direito, o que se deseja e espera é a pura aplicação da ordem jurídico-constitucional, sem muito espaço para o arbítrio e decisionismo.

Contudo, é preciso ressalvar que, em especial no Direito Constitucional, em razão de seu caráter aberto e principiológico, aflora no julgador sua parcela de pessoalidade, de subjetivismo, por não ser uma simples máquina de aplicação do direito, sendo admissível certo grau de politização da justiça e de judicialização da política, o que é natural e inevitável .

Outrossim, em função da complexidade hermenêutica constitucional, uma vez que se adotou uma constituição compromissória, com normas, diretrizes e valores não convergentes, decorrentes de cosmovisões e ideologias muito heterogêneas, a eclosão de conflitos se torna inevitável na busca da solução de certas controvérsias .

Neste sentido, surgem os conflitos de interesses que necessitam ser resolvidos não mais utilizando as clássicas doutrinas sobre conflitos de regras, cronologia, hierarquia e especialidade, porque nos conflitos constitucionais há um embate entre princípios e não regras. Estas obedecem à tese de Dworkin, isto é, ou se presta para o caso ou é afastada e aplica-se uma cláusula de exceção (lógica do tudo ou nada “all or nothing”) .

Em verdade, está a se falar de colisão de princípios constitucionais, quando se trata da necessidade de limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade e ,para estes casos, há uma ponderação de interesses verificando-se o peso de cada princípio diante do caso concreto.

Importante destacar que, a ponderação de interesses deve sempre ser pautada pelo Princípio da Proporcionalidade, ou seja, deve ser o mais adequado, o necessário, optando-se sempre pelo menos gravoso e o mais proporcional em sentido estrito, isto é, deve-se avaliar o custo-benefício da medida a ser adotada, devendo prevalecer sempre os benefícios.

Na opinião do Professor Daniel Sarmento, o julgador deve sempre buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses em jogo. Sendo que, a restrição de um interesse em detrimento do outro deve possibilitar-lhe a sobrevivência. Tal restrição tem de ser a menor possível, obtendo-se assim um benefício compensatório em razão do sacrifício exigido do interesse antagônico .

Portanto, diante da colisão ou concorrência entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e outros princípios, ocorre uma típica ponderação de interesses. Coloca-se de um lado, o princípio implícito da nulidade da lei inconstitucional e, de outro, princípios de peso constitucional compreendidos pelas locuções, “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” do art. 27 da Lei 9.868/99 que poderiam certamente ser atingidos pela decisão do Supremo Tribunal Federal.

Acerca da ponderação de interesses é importante dizer que, a própria exposição de motivos da Lei 9.868/99 justifica a inclusão expressa da possibilidade de modulação de efeitos. Considera-se a evolução constatada do Direito Constitucional comparado, e mais, deixa claro que caberá ao Supremo Tribunal Federal um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e o postulado da segurança jurídica e interesse social.

Desta forma, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, poderá o STF, mediante o exercício da ponderação de interesses, modular os efeitos de tal declaração para amenizar o sacrifício de bens jurídicos constitucionais. O que se espera é o bom uso dessa faculdade, não havendo qualquer tendência de envergadura às razões do Estado, buscando sempre a pacificação e o interesse social.

2.9. O STF E O ARTIGO 27 DA LEI 9.868/99

É notório que o princípio da constitucionalidade em sentido amplo exige a limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Mas não só isso, o princípio da Unidade da Constituição exige uma concordância prática entre os diferentes interesses protegidos constitucionalmente, impondo, dessa forma, que em alguns casos os efeitos da decisão de inconstitucionalidade sejam restringidos .

De fato, a concessão de eficácia ex nunc ou prospectiva às decisões de inconstitucionalidade, não implica na revogação temporária da Constituição por leis infraconstitucionais, pois o que ocorre, na realidade, é a prevalência no caso concreto, após um juízo de ponderação, de um princípio constitucional em detrimento do princípio da nulidade da lei inconstitucional ou do princípio da constitucionalidade. Assim, em última análise, a preservação de efeitos ou a concessão de efeitos temporários a um ato inconstitucional é exigência da própria Constituição .

Com base nas declarações acima é que se passa a analisar o posicionamento recente do STF com relação à aplicação do artigo 27 da Lei 9.868/99. Em pesquisa ao reportório jurisprudencial acerca dos julgados que envolvem exclusivamente aquele artigo, ora em análise, constatou-se que até outubro de 2010 a Excelsa Corte possuía 38 (trinta e oito) registros da utilização do referido dispositivo desde a publicação da lei em 10 de novembro de 1999 .

Dentre as possibilidades de modulação de efeitos por parte do Supremo na declaração de inconstitucionalidade, no universo de trinta e oito registros foi aplicado o princípio da nulidade, com efeito ex tunc em 7 (sete) casos, ex nunc em 9 (nove) e pro futuro em 6 (seis) casos. Além disso, deixou-se de aplicar qualquer efeito em 5 (cinco) casos por se tratar de lei não recepcionada e em outros 2 (dois) por ausência de requisitos.

2.9.1. DA EFICÁCIA EX NUNC

Dentre os casos que tiveram aplicação de efeito ex nunc, vale destacar a atuação do STF ao julgar a ADI 2.904, que declarou a inconstitucionalidade de lei que regrava a aposentadoria de policiais, na qual o Tribunal optou por preservar a situação jurídica de todos os servidores aposentados até a data da sessão de julgamento atenuando a regra da retroatividade.

Outro interessante caso se deu no julgamento da ADI 2.501, que julgou inconstitucional a norma que autorizava, reconhecia e credenciava cursos de instituições superiores privadas. Asseverou-se que esta função é de competência exclusiva da União e decidiu-se, ainda, pelo deferimento da modulação dos efeitos da decisão a fim de que sejam considerados válidos os atos (diplomas, certificados, certidões e etc.) praticados pelas instituições de ensino até a data de publicação do acórdão.

No julgamento da ADI 3.756 a Excelsa Corte, modificou, através de oposição de embargos declaratórios, seu entendimento que julgou improcedente o pedido da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Esta argumentava a inconstitucionalidade de um artigo que repartia os limites globais de arrecadação do ente. O que se pretendia era ter mais recurso para pagamento para pessoal, o que de fato aconteceu. Pelo que o Supremo determinou não mais a retroatividade e sim a obediência estrita a Lei Complementar 101/2000 a partir da publicação do julgado .

Insta salientar, em especial, o julgamento havido na ADI 3.615, no qual se votou declaração de inconstitucionalidade de um artigo das Disposições Transitórias do Estado da Paraíba, que tratava a alteração geográfica de um município do Estado sem o respeito ao art. 18, §4º da CF/88 que exige consulta popular e edição de lei estadual. Aplicou-se a tal decisão o efeito ex nunc.

Justificou-se a medida de aplicar o efeito ex nunc sobre a norma paraibana, sob o forte fundamento de ter sido ela promulgada em 1989 e somente contestada em novembro de 2005. Ou seja, durante dezesseis anos foram consolidadas diversas situações jurídicas, principalmente no campo financeiro, tributário e administrativo, que não podem, sob pena de ofensa à segurança jurídica, ser desconstituídas desde sua origem .

Outros casos também foram objetos do efeito ex nunc, sob os mais diversos fundamentos, tais como, a necessidade de manutenção dos atos administrativos praticados por servidores que foram empossados mediante concurso interno, o que é tido como burla ao art. 37, II da CF/88, segundo o STF . Julgou também que a retribuição paga ao servidor não pode ser objeto de cobrança e eventual devolução e não há como retroagir , quando a lei que a permitiu for declarada inconstitucional.

2.9.2. DA EFICÁCIA EX TUNC

Quanto à aplicação do efeito ex tunc às decisões do controle de constitucionalidade, é importante destacar que os julgados do Supremo são enfáticos em afirmar que se houve silêncio a respeito, entende-se que a declaração de inconstitucionalidade, como regra geral, gera efeitos ex tunc, desde a vigência da lei inválida .

Imperioso ressaltar que, em alguns casos, era desejo da parte a não aplicação da regra da retroatividade, no entanto, conforme se delineou no julgado da ADI 2.994-ED, na qual se julgou inconstitucional a criação de uma municipalidade em desobediência aos ditames do art. 18, §4º da CF/88, restou cristalina a posição do Supremo quanto à fixação de eficácia ex tunc nas decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que estas não se prestam ao alcance de pretensões político-eleitorais .

Houve casos ainda que a aplicação da eficácia ex tunc trouxe consigo verdadeiro benefício ao contribuinte, na medida em que julgou inconstitucional a alíquota progressiva do IPTU pretendida pela Fazenda Municipal e a taxa de coleta de lixo e limpeza urbana. O Supremo não só declarou sua inconstitucionalidade, como reafirmou sua aplicação retroativa e previu a possibilidade de repetição dos valores pagos indevidamente .

2.9.3. DA EFICÁCIA PRO FUTURO

Quanto à aplicação da última medida que pode ser concedia às decisões de inconstitucionalidade, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal a tem usado com certa cautela. No ano de 2010, tivemos a publicação do julgamento da ADI 875, 1.987 e 2.727 que foram julgadas em conjunto, pois versavam sobre o mesmo tema, qual seja, o estabelecimento de normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações de recursos dos Fundos de Participação.

Restou decido, após intenso debate, declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos que regulavam a matéria sobre os Fundos de Participação de Estados e Municípios, mas sem pronunciar sua nulidade, mantendo a vigência de tais dispositivos até 31.12.2012, utilizando-se do expediente do art. 27 da Lei 9.868/99.

É preciso esclarecer a justificativa do Supremo para utilizar-se da eficácia pro futuro do presente caso. Entendeu-se por sua necessidade, haja vista se tratar de omissão por parte do legislativo, que não atualizou os coeficientes que asseguram e repartem o Fundo de Participação.

Assim, para não criar uma lacuna legal e provocar um efeito nefasto, um verdadeiro caos jurídico, optou-se por estender a vigência dos artigos impugnados até que suas alterações sejam feitas , cabendo ao Poder Legislativo federal fazê-lo dentro do prazo estipulado pelo STF, qual seja até 31.12.2012.

Outro caso que saltou aos olhos foi o julgamento de uma ADI em que se discutia a constitucionalidade de uma lei que havia criado um município do Estado de Mato Grosso sem a necessária lei complementar exigida pelo art. 18, §4º da CF/88, de competência do Legislativo Federal que se encontra em flagrante omissão.

Fato é que o Município foi constituído, tendo sua autonomia e exercendo todos os direitos e deveres de um ente político, como parte integrante da Federação, inclusive no que diz respeito ao repasse de verbas através do Fundo de Participação, além é claro, de constituir seu poder Executivo e Legislativo, exercer poder de polícia, registrar nascimentos, óbitos e casamentos, através do Cartório existente naquela circunscrição.

Ponderou-se então entre a agressão à regra do art.18, §4º da CF/88 e a violação ao princípio federativo, considerando ainda o sacrifício dos interesses relativos à declaração de inconstitucionalidade, entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica. Pesando mais o princípio federativo, optou-se pela manutenção do município, prevalecendo o princípio da continuidade do Estado, sendo certo que a lei foi declarada inconstitucional, mas sem pronúncia de nulidade pelo prazo de 24 meses .

Por oportuno, importante esclarecer que o prazo estipulado na ADI que discute a criação do município do Mato Grosso, está intimamente ligada ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº. 3.6823, a qual restou julgada procedente para declarar o estado de mora do Congresso Nacional, concedendo-lhe prazo de 18 (dezoito meses) para a edição de norma a fim de reparar o estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão.

A medida almejada é o cumprimento do dever constitucional por parte do Congresso Nacional, tendo em vista que o Supremo concedeu 24 meses para que as leis estaduais que criaram os municípios ou alterem os limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada, contemplando as realidades desses municípios.

Entretanto, há outros julgados que não expressam muito bem o senso crítico dos Ministros ao efetuarem uma verdadeira ponderação de interesses a fim de decidir e aplicar a eficácia pro futuro. Como exemplo, tem-se um caso do Rio Grande do Sul, no qual havia previsão expressa em lei de que os servidores estaduais gozariam de assistência judiciária em processos por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais, através da Defensoria Pública.

A questão era decidir se a previsão não estaria ferindo as atribuições da Defensoria Pública, que é exclusiva daqueles que comprovem insuficiência de recursos, art. 134 e art. 5º, LXXIV da CF/88. Declararam-se, então, inconstitucionais as normas que autorizam a defesa pela Defensoria Pública do Estado de servidores públicos em processos civis ou criminais.

Como bem assinalado pelo Ministro Marco Aurélio, que apenas declarou a inconstitucionalidade da lei, não restaram claras as premissas do art. 27 da Lei 9.869/99, não havendo qualquer fundamento de segurança jurídica, nem de excepcionalidade, tendo presente o interesse social .

É preciso destacar ainda alguns outros julgados, que merecem maior reflexão e certa crítica a respeito da decisão tomada pelo Supremo. Inicialmente, cite-se o julgamento da ADI 3.458 do Estado de Goiás, na qual se declarou a inconstitucionalidade de uma lei que definia o Tesouro Estadual como administrador da conta de depósitos judiciais.

O ato normativo editado pelo Poder Executivo do Estado de Goiás estava eivado de inconstitucionalidade formal por violar o art. 61, §1º da CF/88, que destina ao Judiciário a iniciativa da lei, além da violação ao art. 2º, também da CF/88, já que é responsabilidade do Judiciário a administração e os rendimentos referentes à conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais, tida como inconstitucionalidade material.

Pois bem, decidiu-se, no caso da administração dos depósitos, reconhecerem a inconstitucionalidade, porém modular seus efeitos para que a decisão fosse eficaz em 60 dias após o trânsito em julgado, tempo hábil à organização do Estado, sob o pálio de não se quebrar a segurança jurídica, não só dos atos praticados como também nos jurisdicionados.

É de se argumentar, todavia, se haveria de fato a necessidade de tal medida, uma vez que o Estado pretendeu a satisfação de precatórios, desobedecendo flagrantemente a finalidade estabelecida na lei federal. Muito bem asseverou o Ministro Marco Aurélio ao afirmar que a flexibilização, como neste caso, estimularia as assembleias a elaborar leis que não guardam harmonia com a Constituição Federal.

No ano de 2004, o STF julgou inúmeros recursos extraordinários que possuíam como objeto a aferição da inconstitucionalidade de normas municipais que tinham estabelecido a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população. Determinou, portanto, a Suprema Corte, a aplicação de critério aritmético rígido na determinação do número de vereadores.

Entretanto, quanto aos efeitos das decisões, o Tribunal, com amparo no "princípio da segurança jurídica", entendeu que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Assim, fixou efeitos pro futuro às declarações incidentais de inconstitucionalidade.

Contudo, uma outra solução cabível para o caso seria a fixação ex nunc dos efeitos da decisão constitucional, com a redução do número de vereadores e consequente afastamento dos excedentes. Pois não se estaria, como argumentado outrora, diante de uma acefalia estatal, apenas estar-se-ia adequando a realidade fática ao comando Constitucional .

Em 2007 o Supremo deteve-se sobre o problema da transposição de servidores para a recém criada carreira de defensor público estadual sem prévio concurso público, ocorrido no Estado de Minas Gerais, e que resultou na ADI 3.819. Ao final, restou julgada procedente com efeitos prospectivos, a partir de 6 (seis) meses contados de 24 de outubro de 2007.

De fato, foram expostos argumentos que sustentaram a tomada de decisão, a saber, o princípio da continuidade do serviço público, além de dar ao Estado tempo hábil para reorganização das atividades. Ponderou-se ainda, sobre a prevalência da segurança jurídica sobre o princípio da nulidade. Buscou-se com tal medida, conforme destacado pelos Ministros, a continuidade da função e socorro ao órgão e não aos servidores.

Contudo, durante a discussão do processo, os Ministros rememoraram outras decisões a respeito do mesmo tema, como a ADI 1199 do Estado do Espírito Santo e outro julgado ocorrido no Estado do Amapá, nos quais, em situação idêntica, decidiu-se pela não aplicação da modulação dos efeitos.

Necessário destacar, enfaticamente, argumentos que causam estranheza, pois apesar de se afirmar que a decisão em nada tem juízo de conveniência ou adoção de qualquer opção política, deve-se ponderar a possibilidade da Corte estar abrindo precedente que justificará aos Estados, aos Municípios e à União criar normas inconstitucionais, deliberadamente, na justa expectativa de que o Tribunal lhe permita a sobrevivência.

Destarte, é dever do poder estatal zelar pela continuidade do serviço público, devendo prestá-lo segundo o ordenamento jurídico, não do jeito que entenda que deva prestá-lo.

Ademais, neste caso específico, a Defensoria fora criada em 1987, com efetivo constituído desde então. O que se pretendia na visão do Ministro Joaquim Barbosa era a suspensão da regra constitucional do concurso público em favor de 20% do efetivo de pessoal, e, de mais a mais, esse percentual poderia ser suprido por contratação temporária, além do que, havia novos concursados aguardando nomeação .

Imperioso observar que, segundo Konrad Hesse, é dever da Suprema Corte constitucional fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o nascimento de realidades inconstitucionais, mas indispensável há de ser, quando isso seja possível, que esta mesma Corte tudo faça para pôr essa realidade, novamente, em concordância com a Constituição.

Não se pode admitir que a mais alta e capacitada Corte deste país, vergue-se às razões do Estado e se torne leniente no trato com a modulação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Deve haver a mais severa ponderação de princípios constitucionais sem considerar qualquer nódoa de política judiciária, mas um fundamento constitucional próprio.

3. CONCLUSÃO

O instituto da modulação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade pode ser equiparado, em certa medida, ao phármakon de Sócrates, traduzido como remédio ou veneno, pois, dependendo de sua dose irá de um extremo ao outro, podendo curar ou até mesmo matar. Podendo também, contribuir para o reajuste do equilíbrio entre as normas ou provocar efeitos nefastos no ordenamento jurídico.

No entanto, o que se espera é a utilização racional e útil deste instituto do direito constitucional, de modo que venha a servir a sociedade, já que a finalidade das leis e do direito é a paz social; que seja utilizado com equilíbrio e perspicácia pelos ínclitos ministros que compuserem o Supremo Tribunal Federal deste país, pondo à frente o interesse coletivo em detrimento do interesse exclusivamente estatal.

Igualmente, espera-se ainda a coerência, o bom senso e o mais íntimo respeito à segurança jurídica e à coisa julgada, durante a aplicação deste tão importante mecanismo de controle de leis.

É importante salientar que, embora já passados onze anos da publicação da Lei 9.868, que permite ao Supremo modular os efeitos das leis declaradas constitucionais, o que se percebeu foi a utilização equânime desta prerrogativa.

Hodiernamente, reconhece-se o valor do princípio da nulidade da norma inconstitucional, porém o direito é mutável e necessita acompanhar o desenvolver da sociedade, que é sempre mais dinâmica que as mudanças perquiridas no direito. Por isso, houve a necessidade de se flexibilizar a regra da nulidade em troca de decisões que ponderem os valores constitucionais discutidos.

Por fim, não se deve advogar por um ou por outro paradigma, já que, ambos provaram não só a possibilidade de coexistência no sistema constitucional brasileiro de controle de normas, mas também sua importância para equilibrar os fatos trazidos a julgamento, fazendo com que o direito sirva de modo real e profundo à sociedade.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. 2 ed. Campinas: Russel Editores, 2004.

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

BERNARDES, Juliana Taveira. Controle abstrato de constitucionalidade: elementos materiais e princípios processuais. São Paulo: Saraiva, 2004.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000.

DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard Universaty Press, 1978.

FISCHER, Octavio Campos. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

FERRERIA, Olavo A. V. Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 2 ed. São Paulo: Ed. Método, 2005.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. A reforma do judiciário: aula inaugural proferida na Faculdade de Direito da USP, junho de 1996. Inédito. p.14. Notas de aula.

MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999.

MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, I. Controle Concentrado de Constitucionalidade. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

(______.) Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo VI. Coimbra: Editora Coimbra, 2005.

(______.) Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Coimbra: Editora Coimbra, 2005.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade em direito tributário. São Paulo: Ed. Dialética, 2004.

SARMENTO, Daniel. O Controle de Constitucionalidade e a Lei nº 9.868/99. 1.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.

(______.) A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868 de 10/11/99 e 9.882 de 03/12/1999. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

Data de elaboração: dezembro/2010