Resposta escrita e intimação do defensor

Citação ou intimação

Quando há intimação? e quando há citação?. Segundo o dicionário Michaelis intimação é o “Ato pelo qual se dá ciência às partes, ou a um interessado, de despacho, de sentença ou de qualquer outro ato praticado no curso da ação” a citação é: “Intimação judicial ou em nome de qualquer autoridade para comparecer ou responder perante ela”, assim basicamente pode-se extrair que intimação ocorre para informar e citação para se manifestar. Guilherme de Souza Nucci também as diferencia:

Citação: é ato processual de chamamento do réu, para defender-se pessoalmente e por intermédio de advogado, cientificando-o da imputação criminal que lhe é feita.

Intimação: é ato processual que dá ciência da realização de um outro ato processual, precedente ou a ocorrer, com a finalidade de materializar o direito ao contraditório ou buscando o comparecimento de alguém em juízo. (Manual de Processo Penal e Execução Penal, RT 2008)

Defesa prévia ou preliminar

Desde 2008 o procedimento comum também recebeu a devesa prévia, ofertada após a denúncia, prevista nos artigos 396 e 396 – A do CPP.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Tanto defesa prévia quanto defesa preliminar nos parece correta, já que ambas demonstram o que antecede, o que vem antes do principal, porém processualmente o mais correto seja resposta escrita.

Ademais a atual sistemática do Codéx é mais complexa que a anterior além de ser obrigatória, nesta manifestação pode ser deduzido todos os argumentos pertinentes para se conseguir a absolvição sumária do artigo 397 do Código de Processo Penal, como excludentes de ilicitude, culpabilidade e tipicidade, especificando provas e arrolando testemunhas.

Grifamos o verbo pode, pois a lei é clara em afirmar “poderá” e na verdade o defensor como representante processual da parte age da forma que a defesa possa ser feita e muitas vezes isso somente ocorrerá na instrução criminal, assim nessas hipóteses a defesa prévia somente servirá para o arrolamento das testemunhas, mas mesmo assim ainda obrigatória.

Intimação do defensor constituído

O §1° do artigo 370 do Código de processo Penal é claro em afirmar que a intimação do defensor constituído se dá através da imprensa oficial

Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

§ 1o A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

O defensor constituído deve ser sempre intimado de todos os atos processuais sob pena de nulidade do ato praticado, por ferir a Constituição Federal no que concerne a ampla de defesa e contraditório

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Como é sabido somente o defensor pode postular em juízo, conforme Lei 8.906/94, sendo ele INDIPENSÁVEL à administração da justiça.

Art 1° - São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do poder judiciário e aos juizados especiais;

Art 2° - O advogado é indispensável à administração da justiça.

Texto que se repete na Constituição Federal:

Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Dessa forma nas hipóteses previstas no Codex a citação pessoal do réu, não supre a citação ou intimação do defensor constituído, em qual quer fase do processo, haja vista que é este que detém a técnica e irá se manifestar concretamente no processo.

Tanto é que a redação do artigo 396 e 396-A e §§ do Código de Processo Penal é clara em dizer que o réu é citado para apresentar resposta escrita em 10 dias, caso não o faça o Estado lhe promoverá um defensor e este após ser devidamente intimado pela nomeação, será concedido prazo de 10 dias para a apresentação da defesa.

Ora como já analisado acima o defensor é quem tem que se manifestar no processo, somente ele possui o “jus postulandi” e não o réu, devendo então o defensor constituído ser sempre intimado, tanto é que o entendimento do STF da contagem do prazo penal é a partir da INTIMAÇÃO.

STF Súmula nº 710 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 6; DJ de 10/10/2003, p. 6; DJ de 13/10/2003, p. 6.

Processo Penal - Contagem de Prazo

No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

O que a Lei quis alcançar com sua redação foi que: O réu deve ser citado para dizer se quer ser representado por um defensor de sua confiança ou não podendo arcar com essas eventuais custas ser representado por um defensor dativo e nesse momento, qual seja sua escolha, tácita ou expressa, DEVE ser intimado o defensor de sua escolha e só com o recebimento da intimação pelo defensor que começa a fluir o prazo para resposta.

Ainda mais longe, mesmo o réu não possuindo defensor já constituído no processo, quando de sua citação para oferecer resposta escrita, informar os dados de seu defensor, este deve ser intimado para proceder a defesa.

Destarte é totalmente discrepante intimar o réu para oferecer sua própria defesa, já tendo defensor constituído, pelos motivos já expostos, e caso este não se manifeste intimar o defensor dativo para fazer, e não intimar o defensor ora já constituído nos autos, principalmente no caso de réu preso, o réu preso tem menores aparatos para constituir sua defesa e manter contato com seu defensor, não é viável citá-lo para que ele informe ao seu defensor.

Dessa forma caso haja somente a citação do réu para apresentar a resposta escrita e não houver a intimação de seu defensor já constituído, haverá nulidade absoluta por cerceamento de defesa, já que não fora aberto prazo para sua defesa se manifestar não suprindo somente a citação do réu, “in verbis”:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; (grifo nosso)

Não há o que se falar de não haver prejuízo ao réu, caso o réu possuindo defensor constituído o julgador nomear defensor dativo para apresentação de qualquer peça processual, pois latente prejuízo há, já que o réu quando constitui um defensor, mais do que lhe pagar os honorários, constitui alguém de sua confiança, pessoa para essa que já narrou todos os fatos envolvendo o delito a ser apurado, já lhe forneceu eventuais documentos e testemunhas que poderão auxiliar em sua defesa o que não ocorre com o defensor nomeado que na maioria das vezes somente tem contato com o processo.

A esse respeito se manifestou o STF na súmula 523:

STF Súmula nº 523 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5933; DJ de 11/12/1969, p. 5949; DJ de 12/12/1969, p. 5997.

Processo Penal - Falta ou Deficiência da Defesa - Nulidade e Anulabilidade

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Sobre o tema o STJ vinha decidindo pela nulidade absoluta quando o defensor constituído não era intimado para oferecer a defesa prévia, há de se concluir que: se anteriormente a defesa prévia, sendo peça facultativa da defesa, a falta de intimação do defensor, para sua apresentação, gerava nulidade absoluta, com maior razão agora na resposta escrita já que é peça obrigatória.

A intimação do defensor constituído pelo réu para apresentação de sua defesa prévia é imprescindível sob pena de nulidade absoluta, não obstante a apresentação dessa peça processual não ser obrigatória. Com esse fundamento, a Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para declarar a nulidade do processo a partir do momento em que deveria ter sido intimado o defensor do réu para apresentação da defesa prévia. Precedentes citados: RHC 11.916-SP, DJ 4/2/2002; RHC 3.469-SP, DJ 30/5/1994; HC 32.873-SP, DJ 2/8/2004; HC 33.331-SP, DJ 8/11/2004, e REsp 520.121-DF, DJ 3/11/2003. HC 84.919-CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 6/3/2008.

O réu possui o direito de escolher seu defensor particular como consequência lógica da garantia constitucional da ampla defesa, que ora violada importa em nulidade absoluta. É prejuízo que não se supera, já que obsta a oportuna manifestação de escolher seu defensor o qual irá prepara-lhe sua defesa técnica.

Tanto é assim que previsto no pacto de San José da Costa Rica em seu artigo 8°, o qual o Brasil é seu signatário.

Artigo 8º - Garantias judiciais

5. concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

6. direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

O STJ e o STF já decidiram em temas análogos que até mesmo, caso o defensor constituído não possa prosseguir no patrocínio da causa, o réu deve ser intimado para manifestar-se se quer constituir novo defensor ou que lhe seja nomeado um.

Decisão da Sexta Turma do STJ: "Noticiam os autos que o juízo de origem nomeou defensor dativo ao paciente diante da não apresentação de contrarrazões na apelação do Ministério Público, ao argumento de inércia do seu patrono. Argui a defesa, em habeas corpus, a nulidade do processo a partir da fase das contrarrazões. Para o Min. Relator, o juízo deveria ter intimado o paciente para garantir-lhe o direito de constituir advogado de sua confiança em homenagem ao princípio da ampla defesa. No caso, a tese do MP na apelação foi acolhida, agravando a situação imposta ao paciente: majorou-se a pena, além de reconhecer, somente naquela instância, a perda da função pública do paciente. Anotou ainda precedente da relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura em que demonstra ser a matéria controvertida nos tribunais superiores, existindo julgamentos no sentido de que, nesses casos, não configuraria nulidade absoluta. Entretanto, a Sexta Turma tem posicionamento no sentido de que ofende o princípio da ampla defesa e do contraditório a não intimação do réu da ausência das contrarrazões. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para anular o julgamento da apelação, para que outro seja feito, após facultar ao paciente a constituição de novo defensor para oferecimento das contrarrazões. Em consequência, afastou a perda da função pública e assegurou que permaneça em liberdade até o desfecho do processo, devendo assinar termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Precedente citado : HC 71.054-SC , DJ 10/12/2007. HC 109.699-SP , Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/4/2009".

“Cumpre ao magistrado processante, em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal, ordenar a intimação do réu para que este, querendo, escolha outro advogado. Antes de realizada essa intimação – ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado – não é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do réu” (RTJ 142/477, Relator Ministro Celso de Mello). Fonte: STF

A despeito do tema diz Heleno Claudio Fragoso: “pode ocorrer, no entanto, que o defensor indicado sem qualquer prévio entendimento com o réu recuse o patrocínio da causa. Nesse caso, será indispensável intimar o réu para que nomeie outro defensor, não podendo ser, à sua revelia, nomeado o defensor público” (Jurisprudência Criminal, 1.º/387, 3ª ed.)

Conclusão

A citação do réu não supre a intimação do defensor constituído sendo este escolhido para representá-lo e quem vai se manifestar legitimamente no processo deve SEMPRE receber as intimações de todos os atos processuais, com maior razão na resposta escrita, já que na sistemática atual do Código de Processo Penal se torna obrigatória, caso o defensor constituído não receba a intimação torna-se causa de nulidade absoluta por ferir o contraditório e a ampla defesa.

O defensor aqui aludido não é somente o já constituído, mas também aquele constituído por conta da citação do réu para apresentação da resposta, claro que de forma a ser possível sua intimação.

O objetivo do legislador com a Lei não foi suprimir a intimação do defensor constituído, pelo contrario, para se evitar a anulação do processo pela falta de intimação para apresentação da resposta escrita, que antes era facultativa, tornou-a obrigatória justamente para reafirmar que a intimação do defensor constituído é primordial ao andamento processual, acabando com a dúvida de que se fosse facultativa a falta de intimação do defensor constituído seria ou não causa de nulidade.

São Paulo, 15/12/2011

Luiz Carlos Carvalhal Júnior

Advogado em São Paulo

OAB 288.008

Data de elaboração: dezembro/2011