Presunção de Inocência sob a égide da Lei 9.099

INTRODUÇÃO.

SEÇÃO 1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

1.1 Constituições e a garantia da inocência.

SEÇÃO 2 – BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A LEI 9.099?95.

SEÇÃO 3 – DIFERENÇAS DOS CRIMES DE MENOR LESIVIDADE.

SEÇÃO 4 - DAS PRISÕES.

SEÇÃO 5 - DA SANÇÃO PENAL.

5.1 Penas em espécies.

SEÇÃO 6 – VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, ANTECIPAÇÃO DA PENA?.

SEÇÃO 7 – CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

O presente tema PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA SOB A ÉGIDE DA LEI 9.099/95, é abordado aqui devido a inúmeros casos de desrespeito a esse princípio serem veiculados na mídia, como por exemplo:

- “Doméstica condenada a quatro anos por furtar manteiga”, - A doméstica Angélica Aparecida Souza, que foi condenada a 4 anos de prisão em regime semi-aberto por tentar furtar um pote de manteiga, dá nesta semana o primeiro passo para recuperar a guarda do filho de 3 anos, perdida por causa do delito. Ela conseguiu um emprego com carteira assinada e começa a trabalhar numa empresa de terceirização de serviços de limpeza (O Globo, 19 de Dezembro de 2006).

- “Homem está preso a quatro meses por furtar um queijo”, O artista plástico José Luciano da Silva Júnior, 27, está preso há mais de quatro meses, em um DP de Maceió, está preso porque furtou uma lata de leite e um pacote de queijo. (Folha de São Paulo, 24 de fevereiro de 2008).

- “Acusada de furtar um xampu completa 11 meses na prisão”, Maria Aparecida, empregada doméstica, presa em flagrante por uma tentativa de furtar um xampu de R$ 24,00 de uma farmácia de São Paulo (Folha de São Paulo, 12 de abril de 2005).

Como inúmeros outros casos, como o de Enilson Pereira, preso, após furtar dois desodorantes e duas cartelas de isqueiros em um supermercado da capital Brasília (Correio Braziliense, Brasília, Seis de agosto de 2005); O pescador Fabiano Monteiro, preso por furtar CAPIM (Isto É. São Paulo, 14 de setembro de 2005). Esses, os quais se tornaram nacionalmente conhecidos.

São muitos os casos em que o princípio constitucional é violado, com maior razão ele deve ser aplicado aos crimes contemplados na Lei 9.099/95, a qual prevê crimes de menor potencial ofensivo. Neste caso, preenchendo os requisitos estabelecidos pela lei se aplica a suspensão do processo ou a transação penal.

Sobre essa violação, como forma de relativização dos princípios constitucionais deve ser harmonizada e não aplicar um em detrimento do outro, como acentua GOMES FILHO (1991, pg. 44):

Diante dessa variedade de interesses igualmente tutelados na ordem constitucional, a solução, caso a caso, deve ser buscada através da harmonização dos princípios da presunção de inocência e da inviolabilidade do direito a intimidade com os preceitos que asseguram a liberdade de informação e a publicidade dos atos judiciais.

Esta harmonização se faz entre o jus puniendi do Estado, que é seu titular, e o jus libertatis do cidadão.

Acentua TOURINHO FILHO (2007, pg. 451) que a medida de prisão cautelar é um mal necessário, em suas palavras: “Mal, porque põe em perigo o jus libertatis do cidadão, que a Lei Maior protege. Necessário, porque sem ela, muitas vezes, não se assegurariam a regular colheita do material probatório para um julgamento justo e o império efetivo da lei penal”.

SEÇÃO 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção de inocência acompanha o homem em sociedade, é tão antigo quanto a própria sociedade, no decorrer do tempo houve épocas que, tal princípio, era justamente o oposto da presunção de inocência, os indivíduos eram tidos primeiramente como culpados.

Essa inversão do princípio da inocência resurgiu em certos momentos da civilização como seu declínio na Idade Média devido às perseguições da igreja católica com a Santa Inquisição.

Apesar de remontar ao direito romano, o princípio da presunção de inocência foi ofuscado durante a Baixa Idade Média, com o desenvolvimento do procedimento inquisitório (FERRAJOLI, 2002, pg. 441).

Neste período, a repressão ao crime torna-se puramente retributiva, ou seja, pagar o mal praticado com o mal, pouco se importando com a preservação do individuo que fosse incriminado, a vontade de lhe devolver o mal era tanta que não era observado que poderia se cometer injustiças com as punições antecipadas.

No sistema repressivo medieval, era dever da pessoa acusada pelo Estado provar sua inocência. Considerava-se o acusado culpado pela opinião pública, desde a acusação, restando-lhe dissolver os indícios que sobre si pesavam. Decorrência dessa lógica era a possibilidade de impor medidas de restrição à liberdade pessoal do acusado durante o processo (GOMES FILHO, 1991, p.10).

Com as idéias de razão do Iluminismo, no século XVII, a presunção de inocência volta a ser indispensável à justiça, para a garantia da liberdade individual e a dignidade humana do cidadão. A obra “Dos Delitos e das Penas” de Cessare Beccaria foi um marco do direito penal e processual penal desta época, onde propunha:

Um homem não pode ser chamado culpado antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio das quais ela lhe foi outorgada. Qual é, pois, o direito, se não o da força, que dá ao juiz o poder de aplicar pena ao cidadão, enquanto existe dúvida sobre sua culpabilidade ou inocência? (BECCARIA, 1997, pg.61)

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 9° traz a seguinte afirmação:

Art. 9° - Todo homem sendo presumido inocente até quando for declarado culpado, se é julgado indispensável detê-lo, qualquer rigor que não seja necessário para assegurar-se da sua pessoa deve ser severamente proibido por Lei.

A tradução do princípio da presunção de inocência feita por Gomes Filho, segundo a Assembléia Nacional Francesa, seria o reconhecimento das seguintes garantias: a proibição de que fosse imposta medida de restrição à liberdade pessoal do acusado, salvo se absolutamente indispensável ao processo e a necessidade de que o ônus da prova deva recair sobre a acusação. A seguir:

A fórmula então adotada já permite entrever um duplo significado do preceito declarado pela Assembléia Nacional Francesa como “direito natural, inalienável e sagrado do homem”: de um lado, regra processual segundo a qual o acusado não esta obrigado a fornecer provas de sua inocência, pois esta é de antemão presumida (“étant presume innocent”) de outro lado, princípio que impede a adoção de medidas restritivas da liberdade pessoal do acusado antes do reconhecimento da culpabilidade, salvo os casos de absoluta necessidade (“pour s’assurer de sa persone”). (GOMES FILHO, 1991, p.9).

Devido as grandes guerras dos séculos XIX e XX, novamente a presunção de inocência entra em crise, chegando até mesmo ser considerada incompatível com o interesse da sociedade, ressurgindo novamente após esse período como direito fundamental e foi inserida na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 em seu artigo 11, primeira parte:

Art. 11 - Toda pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias lhe sejam asseguradas.

Outros tratados internacionais assinados após a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 deram ainda maior amplitude à garantia da presunção de inocência.

Em 22 de novembro de 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos, popularmente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 8°, §2°, determina:

Art. 8º - Garantias judiciais

§ 2º - Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas.

O Código de Processo Penal Brasileiro de 1941 adotou a prisão provisória, por idéias totalitárias vividas no início do século XX e uma crise nas idéias iluministas, abrindo espaço para o uso indiscriminado da prisão como regra.

Com o advento do fascismo, a presunção de inocência entrou francamente em crise, não houve mais freios ao uso e abuso da prisão preventiva e a sua aberta legitimação sem jogos de palavras ingênuas, como “medida de segurança processual”, “necessária para a defesa social” e indispensável sempre que o delito tenha desencadeado grave clamor público (FERRAJOLI, 2002, pg. 444).

Sobre o tema argumenta GOMES FILHO (1991 pg.61):

Esse sistema, engrenado sob a lógica autoritária e repressiva do Estado Novo e confessamente inspirado no modelo fascista italiano, veio a sofrer algumas mudanças nas últimas décadas, sem o exame das quais não será possível rediscuti-lo à luz dos novos postulados constitucionais.

A partir da década de sessenta passaram a ser realizadas alterações nos artigos do Código de Processo Penal Brasileiro que disciplinavam a prisão preventiva obrigatória. A primeira delas reformou a prisão preventiva, exigindo, entre outros requisitos, a necessidade de indícios de autoria e prova da materialidade, Lei 5.349/67.

A primeira importante alteração introduzida no sistema de prisão cautelar do Código de Processo Penal veio com a Lei 5.349/67, que fundamentalmente aboliu a prisão preventiva obrigatória prevista pelo Art. 312. (GOMES FILHO, 1991, pg.62)

Outra mudança significativa veio através da Lei 6.416/77, positivando o direito de não ser preso em caso de não ser verificada as hipóteses da prisão preventiva.

Também com a Lei 6.416 de 24 de maio de 1977, novas e importantes alterações foram feitas na matéria, especialmente com relação à liberdade provisória, com ou sem fiança: dentre elas, a mais significativa foi a introdução de um parágrafo ao art. 310 do Código de Processo Penal, autorizando o juiz a conceder liberdade provisória ao réu preso em flagrante, sempre que verificada a inocência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. (GOMES FILHO, 1991, pg.64).

O mesmo direito foi recepcionado na Constituição Federal de 1988, como acentua Nestor Távora:

No Brasil o princípio da presunção de inocência tardou para ser incorporado ao ordenamento, não obstante o tenhamos votado na Assembléia da ONU, ficando sua aplicação tímida a cargo de alguns poucos juízes garantistas. Sua chegada ao Brasil só ocorreu em 1988, com o status constitucional. Nossa Constituição Federal de 1988 agasalhou o instituto em seu artigo quinto, LVII, estabelecendo que: “ninguém será culpado ate trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Posteriormente, em 25 de setembro de 1992, depositamos a carta de adesão à convenção que veio a ser promulgada em nosso país pelo decreto 678 de 06 de novembro de 1992 (TÁVORA, 2007, pg. 179).

Atualmente a doutrina majoritária (Luiz Regis Prado, Eugenio Raul Zaffaroni, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez, Luigi Ferrajoli e outros), considera a prisão provisória medida constitucional EXCEPCIONAL. Reconhece a medida processual, desde que, se tenham indícios fortes de autoria e prova da materialidade, sempre observando os princípios da proporcionalidade, excepcionalidade, provisoriedade, controle judicial e limitação temporal.

Luigi Ferrajoli sustenta a ilegitimidade da prisão provisória em face do princípio da presunção de inocência:

A mesma admissão em princípio da prisão ante iudicium, qualquer que seja o fim que se lhe queira associar, contradiz na raiz o princípio de submissão à jurisdição, que não consiste na possibilidade de detenção apenas por ordem de um juiz, mas na possibilidade de sê-lo só com base em um julgamento. Além disso, toda prisão sem julgamento ofende o sentimento comum de justiça, sendo entendido como provimento judicial e mesmo qualquer ato dos poderes públicos que desperte tanto medo e insegurança e solape a confiança no direito quanto o encerramento de um cidadão, às vezes por anos, sem processo (FERRAJOLI, 2002, pg. 446).

1.1 Constituições e a garantia da inocência.

As constituições brasileiras de 1946, 1967 e de 1988 consagram a presunção de inocência cada qual a sua época, com maior ou menor amplitude, abaixo artigos constitucionais:

• Constituição dos Estados Unidos do Brasil - 1946

Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade, dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 20 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em Lei.

§ 22 - A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e, nos casos previstos em Lei, promoverá a responsabilidade da autoridade coatora.

§ 25 - É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória.

§ 27 - Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e na forma de Lei anterior.

• Constituição do Brasil - 1967

Art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 12 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A Lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.

§ 15 - A Lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção.

§ 16 - A instrução criminal será contraditória, observada a Lei anterior quanto ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu.

• Constituição da República Federativa do Brasil – 1988

Art. 5° - Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIII - Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LVIII - O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em Lei;

LXI - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em Lei;

Tais constituições foram escolhidas para demonstrar a passagem da presunção da inocência no decorrer do tempo.

A Constituição dos Estados Unidos de Brasil de 1946, feita em um período social; a Constituição do Brasil de 1967 e Emenda Constitucional de 69, operadas em pleno regime militar; e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, advinda de um período militar, e em uma nova fase de internacionalização. Todas elas manifestaram a presunção de inocência em seu texto.

SEÇÃO 2 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A LEI 9.099?95.

A Constituição Federal do Brasil em seu artigo 98, I, criou uma nova categoria de infração penal em direito penal (infração penal de menor potencial ofensivo) e estabeleceu a competência do JECRIM (Juizados Especiais Criminais) para sua análise e julgamento, mas apenas no âmbito da Justiça Estadual.

Art. 98, I Constituição Federal - Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em Lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

A Constituição Federal do Brasil previa a criação dos Juizados Especiais Federais no parágrafo único do artigo 98 (posteriormente modificado para parágrafo primeiro com a emenda constitucional 45), positivada posteriormente com a Lei 10.259/2001:

§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.

Devido à divergência entre doutrina e jurisprudência, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo foi unificado pela Lei 11.313/2006. “Crime ou contravenção cuja pena máxima cominada em abstrato seja até dois anos”. Assim conclui-se que todas as contravenções são infrações penais de menor potencial ofensivo.

A Lei 9.099/95 veio para delimitar o conceito de crime de menor potencial ofensivo previsto na Constituição.

Referida norma comporta quatro medidas despenalizadoras, e não descriminalizadoras, a serem aplicadas imediatamente para substituir a persecução penal do Estado.

A Lei 9.099/95 não cuidou de nenhum processo de descriminalização, isto é, não retirou o caráter ilícito de nenhuma infração penal. Mas disciplinou, isso sim, quatro medidas despenalizadoras (que são medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de prisão): 1ª) nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo a composição civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74 parágrafo único); 2ª) não havendo composição civil ou tratando-se de ação pública incondicionada, a Lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva ou multa) (transação penal, art. 76); 3ª) as lesões corporais culposas ou leves passaram a exigir representação da vítima (art.88); 4ª) os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem a suspensão condicional do processo (art. 89). (GRINOVER, 1997, pg. 38).

É aplicada tanto para crime, nela previsto, quanto para todas as contravenção. Diante da pena imposta, não é relevante se é cominada ou não multa, (isolada, alternada ou cumulativamente) assim como não tem nenhuma importância qual procedimento o processo tramitará, salvo algumas exceções:

1. Não se aplica aos crimes militares, artigo 90 – A da Lei 9.099/95;

2. Na Lei Maria da Penha 11.340/2006, no artigo 41, expressamente é afastada a aplicação da Lei 9.099/1995;

3. O artigo 28 da Lei de drogas 11.343/2006 expressamente admite o JECRIM e a transação penal;

4. No Estatuto do Idoso, Lei 10.741/2003, segundo o artigo 94, determina a aplicação do procedimento sumaríssimo aos crimes nele previstos, cuja pena máxima seja de até quatro anos, em razão de sua maior celeridade;

5. Na embriaguez ao volante, antes da Lei 11.705/2008, admitia a transação penal para penas de até três anos, agora com a nova redação não se admite mais, pois foi revogado o parágrafo único do artigo 291 do Código de Trânsito Brasileiro;

6. Não se admite no JECRIM (Juizado Especial Criminal) citação por edital, se o réu estiver em local incerto ou não sabido, os autos serão encaminhados ao Juízo comum;

7. Em se tratando de continência ou conexão com crime comum, a Lei 11.313/2006, determina que os autos sejam encaminhados ao Juízo comum.

Quanto ao procedimento na atuação policial, diante um crime que contemple a Lei, é lavrado termo circunstanciado ao invés do boletim de ocorrência, como diz GRINOVER (1997, pg. 99): “O termo circunstanciado a que alude o dispositivo nada mais é do que um boletim de ocorrência mais detalhado”.

Não será lavrado auto de prisão em flagrante em duas hipóteses: se o agente for imediatamente encaminhado ao Juizado ou se o agente assumir o compromisso de comparecer ao Juizado na data marcada, trata-se de um direto público subjetivo do autuado.

O benefício de responder ao processo em liberdade, mesmo no caso de flagrante, é o incentivo que a lei oferece para o comparecimento do autuado ao juízo.

Trata-se de um direito público subjetivo do autuado ao processo em liberdade, que não pode ser negado pela autoridade competente. (GRINOVER, 1997, pg. 102 e 103).

O artigo 28 da Lei de drogas prevê que não se lavra auto de prisão em flagrante em nenhuma hipótese, por não mais haver previsão de pena de prisão.

Em juízo ocorre tentativa de conciliação no âmbito civil e penal. A conciliação civil é chamada de composição de danos, artigo 74 da Lei 9.099/95 é feita entre autor e vítima. A conciliação penal é chamada de transação penal, prevista no artigo 76 da referida Lei.

Art. 74 - A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Art. 76 - Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

A composição civil de danos é um acordo entre o autor do fato e a vítima, o qual posteriormente homologada pelo juiz, se transformará em um título executivo judicial, transformando a punição em dívida de valor, como entende GRINOVER (1997, pg. 121): “A homologação do acordo civil pelo juiz configura sentença à qual a lei confere eficácia de título executivo judicial”.

A transação penal mitiga o princípio da obrigatoriedade da ação penal, sua sentença tem caráter homologatório.

Certamente a sentença não poderá ser classificada como absolutória, porquanto aplica uma sanção, de natureza penal. Mas a nosso ver, tão pouco poderá ser considerada condenatória uma vez que não houve acusação e a aceitação da imposição da pena não tem conseqüências no campo criminal (salvo, como visto, para impedir novo beneficio no prazo de cinco anos. (GRINOVER, 1997, pg. 144).

A transação Para ser proposta pelo Ministério Público, precisa de alguns requisitos, como:

1. A ação deve ser pública incondicionada ou se for condicionada deve estar presente a representação;

2. Não ter sido caso de arquivamento;

3. Não ter sido o agente condenado por crime, a uma pena privativa de liberdade;

4. Suficiência da medida, observadas, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal Brasileiro, deve demonstrar ser adequada a aplicação da medida;

5. Não ter sido beneficiado pela transação nos últimos cinco anos;

6. Aceitação da transação pelo denunciado.

Caso o agente não cumpra a pena alternativa imposta pela transação penal, surgem dois entendimentos, cindidos até pelos tribunais superiores:

O Supremo Tribunal Federal entende que se desfaz o acordo da transação penal e assim se encaminha os autos ao Ministério Público para providencias quanto à ação penal, uma vez que entende que a sentença homologatória não faz coisa julgada.

O Supremo Tribunal de Justiça entende que a sentença homologatória faz coisa julgada formal e material e, portanto não pode ser desfeita e deve ser executada, mas não diz como.

Na prática, os juízes condicionam a homologação da sentença à comprovação do cumprimento da pena alternativa nos autos.

Outra peculiaridade da Lei é o que diz respeito à suspensão do processo. O artigo 89 da Lei 9.099/95 cuida desse benefício que acarreta na suspensão do processo por um período de prova de dois a quatro anos, durante o qual serão impostas condições, transcorrido esse período sem a revogação do benefício, é declarada extinta a punibilidade do agente, assim disposto no artigo:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal Brasileiro).

A suspensão condicional da pena (sursis), é uma forma de política criminal para não impor ao acusado uma pena privativa de liberdade em face de seu menor grau de periculosidade criminal.

Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução da pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente, cuja pena não é superior a dois anos (ou quatro se septuagenário ou enfermo), sob determinadas condições, fixadas pelo juiz, bem como dentro de um período de prova pré-definido. (NUCCI, 2005, pg. 332).

São requisitos para obtenção do benefício da suspensão:

1. Crime cuja pena cominada em abstrato seja igual ou inferior a um ano;

2. Não estar sendo o agente processado por crime;

3. Não ter sido o agente condenado por crime, exceto se está já foi depurada em relação à reincidência;

4. Suficiência da medida: as circunstâncias judiciais devem apontar que a medida é adequada;

5. Aceitação pelo beneficiário da medida.

O referido beneficio possui efeitos de não reconhecer culpa, não gera nenhum efeito civil, não gerar reincidência, não constar da folha de antecedentes.

A decisão do juiz que decreta a suspensão do processo não julga o mérito, isto é, nem absolve nem condena nem julga extinta a punibilidade. Não se trata de sentença, portanto. Muito menos de mero despacho. Só resta admitir que é uma decisão interlocutória (decisão que não encerra o processo). Sobrestando não é encerramento. Não se pode confundir o ato que suspende o processo com o que aplica imediatamente a pena alternativa aceita (GOMES, 1997, pg. 320).

Observa-se no artigo 89 da Lei 9.099/95 um período de provas, onde são impostas condições que podem ser legais, previstas no §1° (reparação de dano, proibição de freqüentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca sem autorização legal e comparecimento mensal em juízo para comprovar as atividades) ou judiciais, que, previstas no parágrafo segundo: são as fixadas pelo juiz, no caso concreto, que ficam a sua subjetividade, desde que adequadas, como:

Art. 89 § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I - Reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II - Proibição de freqüentar determinados lugares;

III - Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV - Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

É certo que este instituto da suspensão condicional do processo é autônomo, aplicando-se até em outros juízos que não o especial, conforme entendimento de Luiz Flavio Gomes:

Uma primeira confusão que se deve evitar, quando enfocamos a suspensão condicional do processo e o juizado especial criminal, consiste no seguinte: a Lei 9.099 cuidou primordialmente dos juizados especiais cíveis e criminais. E aproveitou a ocasião para disciplinar dois outros assuntos: a exigência de representação nas lesões corporais culposas e leves (art. 88) e a suspensão condicional do processo (art. 89). Estes últimos gozam de autonomia frente aos juizados. Serão aplicados também neles, não há duvida, mas em virtude dessa autonomia é evidente que serão aplicados pelos juízos comuns, desde logo. Não são institutos necessariamente atrelados ao juizados. Gozam de independência, porque o art. 95 da Lei citada só exige Lei estadual, no prazo de seis meses, para a criação e instalação dos juizados especiais. Sem essa Lei, de imediato, só será possível aplicar os institutos penais de tais juizados. (GOMES, 1997, pg. 194).

Terminado o período de prova, sem revogação é extinta a punibilidade, artigo 89, §2° da referida Lei.

O artigo 28, incisos I ao V da Lei dos crimes ambientais, Lei 9.605/98, ainda exige para a extinção da punibilidade o laudo de constatação de reparação integral do dano ambiental.

Art. 28 - As disposições do art. 89 da Lei n.º. 9099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações:

I - A declaração de extinção de punibilidade, de que trata o Parágrafo 5º do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do parágrafo 1º do mesmo artigo;

II - Na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo de prescrição;

III - No período de prorrogação, não se aplicarão às condições dos incisos II, III e IV do Parágrafo 1º do artigo mencionado no caput;

IV - Findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III;

V - Esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.

SEÇÃO 3 DIFERENÇAS DOS CRIMES DE MENOR LESIVIDADE.

É preciso fazer uma diferenciação entre os crimes de menor lesividade, pois muitas vezes são confundidos uns com os outros.

Crimes de menor potêncial ofensivo

O conceito de crimes de menor potencial ofensivo está previsto na Lei 11.313/2006, a qual que alterou o artigo 61 da Lei 9.099/95.

Art. 61 - Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a Lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Assim, o crime de menor potencial ofensivo é aquele cuja pena em abstrato seja inferior até igual a dois anos, cumulados ou não com multa e todas as contravenções penais são consideradas de menor potencial ofensivo.

Essa espécie de crime admite a transação penal, que é a substituição de uma pena privativa de liberdade por uma pronta aplicação de pena alternativa, e a suspensão do processo, o chamado sursis processual, no qual o processo fica suspenso por um período de provas de dois a quatro anos, desde que preenchido seus requisitos, conforme já visto na seção dois.

São exemplos, no Código Penal Brasileiro, de crimes de menor potencial ofensivo, entre outros:

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 6° - Se a lesão é culposa:

Pena - detenção, de dois meses a um ano.

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Art. 136 - Expor à perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Dessa forma, pode se dizer que a Lei comporta dois tipos de crimes de pequena lesividade:

• Os crimes que fazem transação penal, (são os que fazem substituição da pena privativa de liberdade por outra pena para sua pronta aplicação) crimes com pena máxima em abstrato de até dois anos, artigo 76 da referida Lei;

• Os crimes que admitem a suspensão do processo, ou seja, aqueles com requisitos do artigo 89 da Lei 9.099/95, com pena mínima igual ou inferior a um ano. São exemplos, dentre outros:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pode se dizer que a Lei contempla dois graus de infração penal a de menor potencial ofensivo com a previsão do artigo 76 e a de médio potencial ofensivo, com a previsão do artigo 89.

O novo modelo de justiça criminal criado pela Lei 9.099/95, a partir da consideração de que é preciso haver uma via alternativa de reação estatal aos delitos de pequena e média gravidade, consagrou os institutos da transação penal, para as infrações de menor potencial ofensivo (art. 76) e o da suspensão condicional do processo (art.89), para as chamadas infrações de médio potencial ofensivo (FRANCO, 2003, pg. 327).

Crimes nos quais o réu se livra solto

Os crimes nos quais o acusado se livra solto estão elencados no artigo 321 do Código de Processo Penal, e não é permitida sua prisão, nem mesmo em flagrante e independentemente de fiança, salvo se o réu for vadio ou reincidente em crime doloso, ou não preenchendo os requisitos legais para liberdade provisória com ou sem fiança, conforme dispõe o caput do artigo.

Art. 321 – Ressalvado o disposto do artigo 323, III e IV, o réu se livra solto, independente de fiança:

I – No caso de infração, a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;

II – Quando o máximo de pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternadamente, cominada não exceder três meses:

Art. 323 – Não será concedido fiança:

III – Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

IV – Em qualquer caso, se houver no processo prova de o réu ser vadio.

Este crime, que o réu se livra solto, não se confunde com o crime de bagatela, pois enquanto o crime que o réu se livra solto diz respeito à medida processual, devido à quantidade de pena, os crimes de bagatela são de medidas penais.

Crime de Bagatela

O crime de bagatela ou de insignificância é uma construção doutrinária e jurisprudencial, onde a ofensa ao bem jurídico é tão ínfima que não merece a aplicação do direito penal, nesse sentido:

Nos termos do princípio da insignificância, ligado aos chamados crimes de bagatela ou de lesão mínima, recomenda-se que o direito penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbação jurídicas mais leves (pequeníssima relevância). (DAMASIO, 2001, pg. 23).

Há diferenciação também entre os crimes de menor potencial ofensivo e os crimes de bagatela ou insignificância.

Infração de menor potencial ofensivo não é a mesma coisa que infração de ofensividade insignificante. Aquela deve entrar no sistema penal (embora não justifique a prisão), esta deve ficar fora, porque não há ofensividade que justifique a intervenção penal. (GOMES, 1997, pg. 36)

Segundo Capez (2003,pg.366 e 367) a classificação das infrações penais de acordo com o grau de lesividade se faz da seguinte maneira:

Infrações de lesividade insignificante: Acarretam a atipicidade do fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social;

Infrações de menor potencial ofensivo: Menor potencial ofensivo não se confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com pena de até dois anos de prisão e todas as contravenções, os quais são beneficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais;

Infrações de médio potencial ofensivo: Punidas com pena mínima não superior a um ano, admitem a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.09995. São também os crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até 4 anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas.

Infração de grande potencial ofensivo: Crimes graves, mas não definidos como hediondos - Homicídio simples, por exemplo.

Infrações hediondas: Às quais se aplica o regime especial da Lei dos Crimes Hediondos.

SEÇÃO 4 DAS PRISÕES

Após a Lei 11.689 de 9 de junho de 2008, passaram a ser três as prisões processuais, também conhecidas como provisórias, além das decorrentes de condenação irrecorríveis. São elas: em flagrante delito; temporária e preventiva. A prisão resultante de pronúncia ou a de sentença penal condenatória recorrível de outrora, não mais existem, o juiz ainda pode decretar a prisão, desde que esteja presente um dos requisitos da preventiva.

Além das prisões decorrentes das condenações irrecorríveis, o Estado, para alcançar os seus fins, vê-se compelido a socorrer-se das prisões provisórias, utilizando as providências conhecidas na técnica processual pelo nome de cautelas, responsáveis pelas prisões cautelares. (CASTELO BRANCO, 2001, pg. 3).

Sobre o tema Castelo Branco (2001, pg.11) citando Frederico Marques:

Prisão processual é toda aquela decretada pelo juiz no exercício dos poderes contidos na jurisdição que exerce: ela se deriva da coercitio ou potestas coercendi que a jurisdição confere ao magistrado, ou da executio que é imanente ao poder jurisdicional, na atualidade. Prisão processual é a que o juiz impõe como providencia compulsória, ao sindico, ao inadimplente em obrigação alimentar, ao depositário infiel, à testemunha faltosa, ao falido relapso; e prisão processual é ainda a prisão que o juiz impõe, em sentença condenatória, ao criminoso. Por outro lado, a prisão preventiva contra quem vai ser expulso do território nacional, que o Ministro da Justiça pode decretar (dec. Lei n. 392, art.10, de 27-4-1938), não é prisão processual, e sim, prisão cautelar administrativo (CASTELO BRANCO apud MARQUES).

Prisão em flagrante delito

Entende-se por flagrante delito o crime que ainda está acontecendo, é evidente, manifesto, quando o agente é surpreendido na prática do crime nos seus atos de execução, se estendendo a outros tipos conforme o artigo 302 do Código de Processo Penal dispõe:

I) Está cometendo a infração penal (flagrante próprio);

II) Após cometer a infração penal (flagrante próprio);

III) È perseguido logo após pela autoridade policial, seus agentes, o ofendido, ou por qualquer pessoa em condições que faça presumir ser o autor do crime (flagrante impróprio);

IV) É encontrado, logo depois com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (flagrante presumido).

Esta modalidade de prisão é prevista na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, LXI. É a prisão decorrente do delito manifesto, conforme entendimento de Nucci (2007, pg. 543):

O fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade cautelar e provisória da prisão, a analise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se, prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que também é salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal. Certamente, o realizador da prisão fica por ela responsável, podendo responder pelo abuso em que houver incidido. De outra parte, essa prisão, realizada sem mandado, está sujeita a avaliação imediata do magistrado, que poderá relaxá-la, quando vislumbrar ilegalidade (art. 5, LXV, CF). Ressalte-se, no entanto, que, analisada e mantida pelo juiz, passa a ter conteúdo jurisdicional, tanto que a autoridade coatora é o magistrado que a sustentou, tão logo dela teve conhecimento.

Em caso de perseguição, não está expresso na lei o tempo para encerrá-la, haverá o flagrante ainda que a prisão ocorra horas ou até dias depois do crime, basta que a perseguição tenha começado logo após o crime e não ter sido interrompida.

O que se dispensa, sem se rejeitar, é o clamor público. Atualmente justifica-se a prisão sem o alarido, sem o vozerio, sem a reclamação. Não se exige mais nenhum grito ou palavras afirmando a autoria, basta a perseguição em seguida ao crime, insistente e continua, de tal sorte que “não tenha o autor, entre o instante que efetuou a infração, e o em que é seguro, tido um momento de tranqüilidade, liberto da perseguição, sem haver passado a outra atividade”. (CASTELO BRANCO, 2001, pg. 48).

Existem situações excepcionais em que mesmo não estando em estado de flagrância conforme acima, ocorrerá a prisão nesta modalidade. Estão presentes em leis especiais como a Lei de drogas 11.343/2006, artigo 53, II e a Lei do crime organizado, 9.034/95, artigo 2°, II.

Art. 53 - Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes revistos nessa lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante a autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

II – A não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem em território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar o maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

E ainda:

Art. 2° - Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos sem prejuízos dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

II – A ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Estes dispositivos prevêem uma espécie de flagrante chamado de flagrante diferido ou retardado que posterga sua efetivação para poder prender um número maior de pessoas. A doutrina nos explica:

É a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de uma organização criminosa. (NUCCI, 2007, pg. 550).

Prisão Temporária

Essa modalidade de prisão só tem cabimento na fase pré-processual, ou seja, no inquérito policial, conforme artigo 1°, I da Lei 7.960/89, o qual diz ser cabível somente quando imprescindível para as investigações do inquérito policial.

É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave. Está prevista na Lei 7.960/89 e foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga prisão para averiguação, que a polícia judiciária estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigações. A partir da edição da constituição de 1988, quando se mencionou, expressamente, que somente a autoridade judiciária, por ordem escrita e fundamentada, está autorizada a expedir decreto de prisão contra alguém, não mais se viu livre para fazê-lo a autoridade policial, devendo solicitar a segregação de um suspeito ao juiz. (NUCCI, 2007, pg. 540).

O artigo 1°, da referida Lei, dispõe que cabe prisão temporária quando:

I) Imprescindível para a investigação do inquérito policial;

II) O indiciado não tiver residência fixa, ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III) Quando houver fundadas razões de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado, nos seguintes crimes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; extorsão; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento e sua combinação com artigo 223 (revogado pela Lei 11.106/2006); epidemia com resultado morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro.

Há dois entendimentos sobre o assunto, o primeiro adota a interpretação literal, na qual é cabível prisão temporária em qualquer uma das situações previstas nos incisos I, II, III, do artigo 1°, da Lei 7.960/89 – é essa lei mesmo. Interrogação - , considerando-os isoladamente:

Por fim, cabe ainda a medida no caso da ocorrência dos seguintes crimes: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substancia alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, trafico de drogas e crimes contra o sistema financeiro. Entendeu-se que a gravidade e a repulsa social que provocam qualquer desses ilícitos justificam a prisão temporária sem que, nessa hipótese, haja necessidade de ser ela imprescindível para as investigações ou que o agente não tenha residência fixa ou não forneça elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Ao contrário das demais hipóteses, porém, diz a Lei que é necessário que haja fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida pela legislação penal, de autoria ou participação do indiciado (art. 1, inc III). Há evidentes impropriedades técnicas no dispositivo. Em primeiro lugar, não é a Lei penal que prevê quais as provas admissíveis em juízo. Em segundo era desnecessário referir-se a prova para a decretação da medida já que fundadas razões evidentemente só existem com base na prova colhida no inquérito policial. Também, ao contrário dos demais incisos, que embasam a prisão temporária, nessa última hipótese não é necessário demonstrar a necessidade da prisão, bastando para ela a existência de indícios suficientes da autoria. Diante da enumeração legal do inciso III, pode-se concluir que tal medida é destinada a aplacar o clamor público e a indignação social diante dos crimes graves mencionados, mas a Lei não exige que tais situações estejam presentes no caso particular. (MIRABETE, 1999, pg. 393).

Um segundo entendimento defende que os incisos devem ser conjugados, neste caso, a prisão temporária terá cabimento apenas nos crimes mencionados no inciso III do art. 1 da Lei 7.960/89, desde que haja fundadas razões, por qualquer prova admitida na legislação penal, e a prisão deverá se mostrar, no caso concreto, imprescindível para as investigações do inquérito policial.

Enfim, não se pode decretar a temporária somente porque o inciso I foi preenchido, pois isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito, inclusive os de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindível para a investigação policial, o que soa despropositado. Não parece lógico, ainda, decretar a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras Leis especiais, de natureza grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado. (NUCCI, 2007, pg. 540).

O prazo de duração da prisão temporária é, em regra, de cinco dias prorrogáveis por até igual período (artigo 2° da Lei 7.960/89), com algumas exceções em Leis especiais, como o caso da Lei dos crimes Hediondos e assemelhados (Lei 8.072/90 artigo 2°, §3°), caso em que o prazo é de trinta dias prorrogáveis por até igual período. Respectivamente:

Art. 2° - A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Art. 2°, §3° - A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Prisão preventiva

Prisão preventiva é aquela prevista no artigo 311 e seguintes do Código de Processo Penal, também é uma prisão provisória, que pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal.

Trata-se de uma medida cautelar de constrição a liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em Lei. No ensinamento de Frederico Marques, possui quatro pressupostos: a) natureza da infração (alguns delitos não admitem, como ocorre com os delitos culposos), b) probabilidade de condenação (fums boni juiris, ou seja, fumaça do bom direito), c) perigo da demora (periculum in mora) e d) controle jurisdicional prévio. (NUCCI, 2007, pg. 543).

Seus pressupostos estão elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, são eles: indícios suficientes de autoria e prova da materialidade.

Nos termos do artigo 313 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva será possível nos crimes dolosos:

I) Punidos com reclusão;

II) Punidos com detenção, se o réu for vadio ou havendo dúvida sobre sua identidade não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III) Se o autor do fato for reincidente;

IV) Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos da Lei 11.340/2006), para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Logo, se conclui que não cabe a prisão preventiva nos seguintes casos:

• Nos crimes culposos;

• Nas contravenções penais;

• Nas infrações penais das qual o réu se livra solto;

• Nos crimes dolosos punidos com detenção, salvo aqueles excepcionados nos incisos III e IV do artigo 303 do Código de Processo Penal.

Há previsão expressa quanto ao não cabimento nos casos de excludentes de ilicitude, no artigo 314 do Código de Processo Penal.

Art. 314 – A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou II do Código Penal.

Ainda para decretação de tal prisão há de se verificar uma das condições autorizadoras previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, que são:

a) Garantia da ordem pública;

b) Garantia da ordem econômica;

c) Conveniência da instrução penal;

d) Asseguramento da aplicação da Lei penal.

A prisão preventiva não tinha um prazo fixado na lei para seu término, isso deveria ocorrer quando não mais houvesse uma das condições autorizadoras. Alguns sustentavam que seu prazo máximo era aquele fixado para término do processo no rito ordinário (oitenta e um dias).

A prisão preventiva tem a finalidade de assegurar o bom andamento da instrução criminal, não podendo esta se prolongar indefinidamente, por culpa do juiz ou por atos procrastinatórios do órgão acusatório. Se assim acontecer, configura constrangimento ilegal. Por outro lado, dentro da razoabilidade, havendo necessidade, não se deve estipular um prazo fixo para o término da instrução, como ocorria no passado, mencionando-se como parâmetro o cômputo de 81 dias, que era a simples somatória dos prazos previstos no Código de Processo Penal para que a colheita da prova se encerrasse. (NUCCI, 2007, pg.558)

Atualmente, com as reformas relativas ao Código de Processo Penal (Leis 11.689/2008 e 11.719/2008), foram alteradas as redações dos artigos 400 e 412 respectivamente, fixando prazo para o encerramento do processo em 60 dias para a audiência de instrução e julgamento no procedimento comum e para o procedimento do júri, do recebimento da peça inicial até a decisão do juiz (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação) em 90 dias.

Art. 400 – Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 de Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas , interrogando-se, em seguida, o acusado.

Art. 412 – O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

SEÇÃO 5 DA SANÇÃO PENAL

Sanção penal é gênero que admite duas espécies: pena e medida de segurança. A doutrina afirma que: pena é a sanção penal aplicada ao responsável por uma infração penal com fundamento na culpabilidade. A medida de segurança tem fundamento na periculosidade, MIRABETE (2005, pg. 363) “O fundamento da pena reside, porém, na culpabilidade, enquanto a medida de segurança assenta na periculosidade”.

A medida de segurança não deixa de ser uma sanção penal e, embora mantenha semelhança com a pena, diminuindo um bem jurídico, visa precipuamente à prevenção, no sentido de preservar a sociedade da ação de delinqüentes temíveis e de recuperá-los com tratamento curativo. (MIRABETE, 2005, pg. 363).

O fundamento da pena é a reprobabilidade social da conduta, é o que legitima o Estado a aplicá-la e se divide em três momentos:

Primeiro: Legal – É aquele baseado na vida em sociedade, com a máxima na expressão “seus direitos vão até os direitos das outras pessoas”, é contrato social preconizado por Jean-Jaques Rousseau, em sua obra “Do Contrato Social”, segundo a qual todos que vivem em uma sociedade democrática, escolhem seus representantes que fazem as Leis penais para a garantia do convívio social em harmonia, estabelecendo quais condutas são proibidas ou exigidas no campo penal.

A determinação legal da pena (cominação) consiste na fixação abstrata da sanção penal e de seus respectivos marcos. Segundo esclarece o item 47 da Exposição de motivos do Código Penal (Lei 7.209/1984). (PRADO, 2005, pg.671).

Segundo: Judicial – Este nasce com a prática da infração penal e legitima o juiz a mover a “maquina judiciária” para aplicar a pena no caso concreto.

A determinação judicial da pena, a seu turno, refere-se ao estabelecimento, pelo juiz, da espécie de pena aplicável – na hipótese de cominação alternativa -, de seu quantitativo, do regime de sua execução, e também de sua possível substituição ou suspensão condicional. (PRADO, 2005, pg.672).

Terceiro: Administrativo/Executório – Nasce a partir do trânsito em julgado da condenação, quando o Estado poderá dar cumprimento à pena imposta em sentença penal.

Por derradeiro, cumpre fazer alusão à determinação administrativa ou executória da pena. Aplicada esta pelo juiz, passa-se à sua execução, na qual se atende às exigências de retribuição e de prevenção geral (exemplaridade) e especial (redução e reinserção social) do delinqüente. (PRADO, 2005, pg.674).

A finalidade da pena significa o seu objetivo a sua função, NUCCI (2006, pg.281) ainda fala em seis fundamentos para a existência da pena, sendo:

a) Denúncia: Fazendo com que a sociedade desaprove a prática do crime;

b) Dissuasão: Desaconselhando as pessoas de um modo geral e, particularmente, o próprio criminoso à pratica delitiva;

c) Incapacitação: Protegendo a sociedade do criminoso, retirando-o de circulação;

d) Reabilitação: Reeducando o ofensor da lei penal;

e) Reparação: Trazendo alguma recompensa à vítima;

f) Retribuição: Dando ao condenado uma pena proporcional ao delito cometido.

Existem três teorias clássicas que buscam explicar a finalidade da pena:

Teoria Absoluta ou Retributiva:

Aqui a pena tem a função de castigar quem praticou uma infração penal, não tem nenhuma função utilitária, mas somente devolver o mal praticado.

Chama-se absoluta porque independentemente de qualquer utilidade, sempre será aplicado.

A finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est). (CAPEZ, 2003, pg. 339).

Dois defensores dessa teoria são: Emanuel Kant e Hegel: Kant desenvolveu a idéia do imperativo categórico, segundo a qual o direito penal, com base em Leis naturais, estabelece de forma inafastável, em uma interpretação fechada, a imposição de pena para quem praticou o crime.

Teoria Relativa, Preventiva ou Utilitária:

Segundo a qual a pena tem a finalidade de evitar novos crimes e não mais punir o apenado, e é feita de duas maneiras:

• Prevenção geral - mediante a intimidação de todos da sociedade com a ameaça da imposição de pena;

• Prevenção especial - aquela que recai na pessoa do delinqüente, seja para neutralizá-lo com a prisão ou para reeducá-lo.

A pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinqüir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinqüem porque tem medo de receber a punição). (CAPEZ, 2003, pg. 340).

Teoria Mista, Eclética, unitária, unificadora ou intermediaria:

Essa teoria acabou por juntar as duas outras teorias. Segundo ela, a pena é retribuição e prevenção, esta foi a teoria adotada no Código Penal Brasileiro expressamente no artigo 59 “caput”:

Art. 59 - O juiz atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

A pena a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est ne peccetur) (CAPEZ, 2003, pg. 340).

Paulo Queiroz afirma que tais teorias são teorias legitimadoras e que modernamente existem, ainda as teorias deslegitimadoras, nas quais:

Modernamente duas grandes vertentes político-criminais devem ser consideradas quanto à análise das funções da pena ou, dito mais amplamente, do direito penal, a saber: as teorias legitimadoras e as teorias deslegitimadoras. As primeiras – Tradicionais – reconhecem, sobre os mais diversos fundamentos (absolutos, relativos ou mistos). Legitimação ao Estado para intervir na liberdade dos cidadãos, por meio do direito penal, seja como retribuição, seja como prevenção. As segundas, ao contrário, negam semelhante legitimação, por considerá-la desnecessária, imediata (perspectiva abolicionista) ou mediatamente (perspectiva minimalista radical) (QUEIROZ, 2006, pg. 83).

Tais teorias deslegitimadoras surgem com a doutrina mais moderna (Paulo Queiroz, Eugenio Raul Zaffaroni, entre outros), em uma visão dos próprios princípios do direito penal como o da fragmentariedade (ultima ratio), subsidiariedade e o direito penal mínimo. Também por uma ineficiência patente do sistema prisional, se insurgem contra a própria aplicação do direito penal pelo Estado detentor do jus puniend.

5.1 Penas em espécies

Pena de multa:

A pena de multa ou patrimonial opera uma diminuição do patrimônio do indivíduo delituoso, é a única pena pecuniária prevista na legislação brasileira, 5°, XLVI,“c” da Constituição Federal e artigo 49 do Código Penal Brasileiro:

Art. 49 – A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será no mínimo de 10 e no Maximo de trezentos de sessenta dias-multa.

Consiste no pagamento, ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias multa, conforme artigo 49, caput do Código Penal Brasileiro, sem retirar o paciente do seio da sociedade.

A pena de multa, largamente empregada no direito penal contemporâneo, originou-se da composição do direito germânico. Aponta-se como maior vantagem da pena pecuniária, em confronto com a pena privativa de liberdade, não ser levado o criminoso a prisão por prazo de curta duração, privando-o do convívio com a família e de suas ocupações, mesmo porque não seria suficiente para a recuperação do sentenciado e apenas o corromperia e o aviltaria. Assinala-se, também, que a pena de multa não acarreta despesas ao Estado e que é útil no contra-impulso ao crime nas hipóteses de crimes praticados por cupidez, já que ele atinge o núcleo da motivação do ato criminoso. (MIRABETE, 2005, pg. 284).

A determinação do número de dias – multa é determinada entre o mínimo de 10 e o máximo de 360, observando a gravidade do fato e a culpabilidade do autor.

A pena de multa não pode ser inferior a 10 dias-multa, ou seja, à remuneração devida por 10 dias de trabalho com base no salário mínimo, nem superior a 360 dias multa, quer dizer, à remuneração devida por esses dias de trabalho com base no quíntuplo do referido salário (art. 49, caput, 2° parte). Concedeu-se ao juiz, assim a faculdade de fixar a pena de dias-multa de um terço do salário mínimo a um teto de 1.800 salários mensais. (MIRABETE, 2005, pg. 286).

O valor da multa é determinado segundo as condições econômicas do réu, artigo 60, caput do Código Penal Brasileiro, não podendo aquele ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário, artigo 49, §1° do referido Código:

Art. 60 – Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente a situação econômica do réu.

Art. 49, §1° - O valor do dia multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário.

Esse valor poderá ser triplicado se esta pena de multa, mesmo fixada no máximo, não atender suas finalidades de repressão e prevenção do crime.

Esse quantum máximo poderá, no entanto, ser aumentado até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo (art. 60 §1°). (QUEIROZ, 2006, pg. 415).

Sobre os dias-multa, Leis especiais também podem estabelecer parâmetros diferenciados, como o artigo 29 da Lei de drogas (11.343/2006), que estabelece um parâmetro de multa referente ao artigo 28, este artigo dispõe que a multa poderá ser de 40 a 100 cem dias-multa, e cada dia-multa será no valor de um a trinta avos até 3 salários mínimos.

Art. 29 – Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do §6° do art. 28, o juiz, atendendo a reprobabilidade da conduta, fixará o numero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois de cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

O artigo 36 da mesma Lei estabelece multa de 1.500 a 4.000 dias multa, e neste caso o valor de cada dia multa, pode ser aumentado de em até dez vezes, para atender a finalidade da pena.

Art. 36 – Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1°, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4000 (quatro mil) dias-multa.

A pena de multa nunca é convertida em prisão, após o trânsito em julgado transforma-se em dívida de valor e tem que ser executada de acordo com a legislação fiscal cabendo a Fazenda Pública executá-la e seguindo a mesma legislação, no que for relativo às causas suspensivas e da prescrição, conforme artigo 51 caput do Código Penal Brasileiro.

Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Assim observa-se que a pena de multa passa apenas por duas fases: quantidade de dias multa e valor de cada dia multa.

Pena privativa de liberdade

É a restrição do direito de locomoção com a cominação da prisão, é aquela que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo. São três as penas privativas de liberdade: Reclusão, Detenção e Prisão simples.

Penas privativas de liberdade: são as penas de reclusão, detenção e prisão simples. As duas primeiras constituem decorrência da prática de crimes e a terceira é aplicada a contravenções penais. (NUCCI, 2006, pg. 287).

A primeira pena privativa de liberdade, e mais grave, compreende seu cumprimento em três regimes: fechado, semi-aberto e aberto.

As diferenças entre as penas de reclusão e detenção são basicamente quatro como acentua Nucci:

a) a reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semi-aberto e aberto; a detenção somente pode ter início em regime semi-aberto ou aberto (art. 33 caput CP); b) a reclusão pode ter por efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a esse tipo de pena, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, I, CP); c) a reclusão propicia internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art. 97, CP); d) a reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, CP). (NUCCI, 2006, pg. 287 e 288).

No cumprimento, o condenado progride do regime mais rigoroso para o imediatamente menos rigoroso, portanto, sendo implícita a proibição da progressão por salto, isto é, do fechado direto para o aberto, conforme gradação do artigo 33, §1° do Código Penal Brasileiro, nesse sentido Capez (2003, pg. 347) cita a exposição dos motivos da Lei de Execução Penal “se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto”.

Com exceção do condenado por crime hediondo ou assemelhado ou por crime praticado por organização criminosa, que iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, sempre em regime fechado, os demais casos se observará a tabela do artigo 33, §2° e alíneas do Código Penal Brasileiro:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência para regime fechado.

§ 2° - As penas privativas de liberdade deveram ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos devera começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja a pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Analisando tal dispositivo, conclui-se que em relação à reclusão, esta tabela tem três etapas:

a) Se o réu não for reincidente em crime doloso e a pena for igual ou menor de quatro anos o regime inicial é o aberto;

b) Se o réu não for reincidente em crime doloso e a pena for superior a quatro anos e não exceder oito anos, o regime inicial é o semi-aberto;

c) Se o réu for reincidente em crime doloso ou a pena for superior a oito anos o regime inicial é o fechado.

A fase inicial do cumprimento da pena de reclusão caracteriza-se pelo intenso controle do interno, assim como pelo seu regime muito restrito em relação a condições materiais e liberdade de movimentos. A última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma fase para outra conforme as condutas e as respostas mais socializadas do recluso.

A detenção comporta apenas dois regimes: semi-aberto e aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. Todas penas previstas e impostas na conformidade da gravidade do crime.

Devem iniciar o cumprimento em regime semi-aberto os condenados reincidentes à pena de detenção, qualquer que seja sua quantidade, e os não-reincidentes condenados à pena superior a quatro anos (art. 33 caput, segunda parte, e art. 33, §2°, b). Ainda que reincidente o condenado, diante do artigo 33, caput do CP, não se lhe pode impor inicialmente o regime fechado quando aplicada pena de detenção. (MIRABETE, 2005, pg. 257).

Com relação à detenção, são duas as etapas, com exceção do crime praticado por organização criminosa, o regime inicial é o semi-aberto:

a) Se o réu não for reincidente em crime doloso e a pena de detenção for de até quatro anos, o regime inicial é o aberto;

b) Se o réu for reincidente em crime doloso ou a pena superior a quatro anos, regime inicial é o semi-aberto.

A exceção vem expressa na Lei 9.034 de 3 de maio de 1995 em seu artigo10:

Art. 10 – Os condenados por crime decorrentes de organizações criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

De acordo com a súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, o juiz pode estabelecer um regime mais rigoroso dos que estabelecidos no artigo 33 do Código Penal Brasileiro, desde que tenha motivação idônea, não bastando sua opinião sobre o crime, como disposto na súmula 718:

Súmula STF 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula STF 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A prisão simples é aplicada nos casos de contravenção penal, onde devem ser cumpridas sem o rigor exacerbado do sistema penitenciário, em estabelecimento próprio, separado dos condenados com reclusão e detenção, sendo o trabalho facultativo, conforme artigo 6° e parágrafos da Lei das contravenções penais (Decreto Lei 3.688/41).

Art. 6° - A pena da prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.

§ 1° - O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção.

§ 2° - O trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias.

Pena restritiva de direitos

As penas restritivas de direitos são alternativas encontradas para a pena privativa de liberdade. Diante da falência da pena privativa de liberdade, modernamente procura-se substitutos penais, ao menos para os crimes com menor potencial ofensivo e aos criminosos que o encarceramento não é aconselhável, prevista no artigo 43 do Código Penal Brasileiro.

Há uma diferença entre penas alternativas e medidas alternativas, enquanto as primeiras são soluções processuais e penais para evitar a punição, as segundas são as próprias penas substituídas por outras.

Diferenças entre penas alternativas e medidas alternativas: medidas alternativas são soluções processuais ou penais para se evitar o encarceramento cautelar provisório ou a prisão imposta por condenação criminal definitiva (P.ex.: suspensão condicional do processo, ampliação das hipóteses de cabimento da fiança, facilitação da progressão de regime, maior acesso ao livramento condicional e ao sursis etc.). Diferem das penas alternativas porque não constituem penas, mas opções para evitar a persecução penal e, por conseguinte, a imposição da pena privativa de liberdade, por sentença judicial. (CAPEZ, 2003, pg. 365)

Quanto a sua aplicabilidade, subdividem-se em quatro:

Podem ser únicas - quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgado a não ser aplicar esta; conjuntas - nas quais se aplicam duas ou mais penas - prisão e multa - ou uma pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados); paralelas - quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da mesma espécie de pena (reclusão ou detenção); e alternativas – quando de pode eleger entre penas de natureza diversas (reclusão ou multa).

O artigo 43 do Código Penal Brasileiro em seus incisos I, II, IV, V e VI as classificam as penas restritivas de direito em:

I-) Prestação pecuniária

É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou para entidade pública ou privada com destinação social, nos parâmetros de 1 até 360 salários mínimos. Poderá ser descontada de eventual indenizatória, se os beneficiários forem os mesmos.

O artigo 45, §2° do Código Penal Brasileiro, estabelece uma variação da prestação pecuniária, chamada: prestação inominada, possível quando o beneficiário aceitar que a prestação seja feita de outra forma que não em dinheiro:

Art. 45, §2° - no caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

II-) Perda de bens e valores

É o confisco em favor do fundo penitenciário nacional (FUNPEN), criado pela Lei complementar 79/94, de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime, podendo recair até mesmo sobre o patrimônio lícito.

Não se confunde com o confisco ou perdimento de bens previstos no artigo 91 do Código Penal Brasileiro, que em regra recai sobre o patrimônio ilícito. Somente na Lei de drogas (Lei 11.343/06) e no estatuto do desarmamento (Lei 10.826/2003) que se permite o confisco de patrimônio lícito, até mesmo antes de sentença transitada em julgado.

IV-) Prestação de serviços a comunidade ou a entidade públicas

É a prestação de tarefas gratuitas pelo condenado, as quais são feitas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congênere em programas comunitários ou estatais, na proporção de uma hora para cada dia de pena privativa de liberdade.

Esta pena restritiva de direitos, somente poderá substituir a pena privativa de liberdade se esta for superior a seis meses.

V-) Interdição temporária de direitos

São proibições de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, proibição de freqüentar determinados locais.

VI-) Limitação de fins de semana

É a obrigação de permanecer aos sábados e domingos por cinco horas diária, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Requisitos para substituir penas privativas de liberdade por restritivas de direitos:

De acordo com o artigo 44 do Código Penal Brasileiro é substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas seguintes situações:

• Quantidade de pena privativa de liberdade que admite a substituição:

a) Se o crime for culposo, qualquer quantidade de pena privativa de liberdade;

b) Se o crime for doloso e cometido com grave ameaça a pessoa, somente pena privativa de liberdade de até quatro anos ou menos admite a substituição.

Alguns autores, como por exemplo, Luiz Flavio Gomes, entendem que as infrações penais de menor potencial ofensivo dolosas, mesmo que praticadas com violência ou grave ameaça à pessoa, admitem essa substituição, isto porque essas infrações admitem a transação penal que busca a pronta aplicação de uma pena alternativa.

• Não ser reincidente em crime doloso, exceto se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não for específica no mesmo tipo penal.

• Suficiência da medida, isto é as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal Brasileiro devem demonstrar que a substituição é adequada, trata-se do requisito subjetivo.

As penas alternativas são substitutas da prisão privativa de liberdade, como entende NUCCI (2005, pg. 320): “A natureza jurídica da pena alternativa é de sanção penal autônoma e substitutiva porque deriva da permuta que se faz após a aplicação, na sentença condenatória, da pena privativa de liberdade”.

Formas de substituição de penas.

Se a pena privativa de liberdade for de até um ano, o juiz a substituirá por uma pena restritiva ou por multa vicariante. Se a pena privativa de liberdade for superior a um ano, o juiz deverá substituí-la por duas penas restritivas de direito ou então por uma mais uma de multa vicariante, conforme artigo 44, §2° do Código Penal Brasileiro:

Art. 44, § 2° - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por uma pena restritiva de direitos e multa por duas restritivas de direitos.

Ainda segundo o artigo 60, §2° do Código Penal Brasileiro: A pena privativa de liberdade de até seis meses é substituída por multa vicariante, a maior de seis meses até um ano é substituída por uma restritiva de direitos:

Art.60, §2° - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do artigo 44 deste código.

SEÇÃO – 6 VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, ANTECIPAÇÃO DA PENA?.

O princípio da presunção de inocência, conhecido na doutrina também como princípio da não culpabilidade, princípio da inocência, situação de inocência ou estado de inocência, vem para consagrar o estado democrático de direito em que vivemos e assim evitar danos desnecessários em decorrência de precipitações com as prisões cautelares, visando com isso à preservação do indivíduo que possa ser inocente e não visando assegurar a impunidade de eventual culpado.

As prisões, em uma visão mais rigorosa do princípio da presunção da inocência, não poderiam ser admitidas antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, conforme entendimento de GOMES FILHO (1991, pg.65).

As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão mais radical do princípio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e eficácia da atividade processual.

Nesse sentido só é legitima a sentença transitada em julgado para constranger alguém à privação de liberdade, respeitando assim a Constituição Federal do Brasil e o devido processo legal.

Somente a sentença que põe fim ao processo é fonte legítima para restringir a liberdade pessoal a título de pena. Uma vez apurada a responsabilidade do réu, dentro das regras do devido processo legal, como exige e proclama a Magna Carta, seu encarceramento deve ser decretado como retribuição ao mal cometido. (TOURINHO FILHO, 2007, pg. 450)

Na doutrina existe opiniões distintas quanto ao alcance do princípio, Gomes Filho diz que sua aplicação, observando-se o artigo 5°, LVII, deve ser universal, vedando-se situação oposta:

No caso do texto brasileiro de 1988, embora não nos pareçam aceitáveis quaisquer limitações à aplicação do princípio na matéria probatória, é forçoso reconhecer que até pela formulação do legislador constituinte – “ninguém será considerado...” – o preceito vem referido especialmente à condição de não culpabilidade do cidadão colocado diante do poder punitivo do Estado, vedadas quaisquer formas de tratamento que impliquem a equiparação à situação oposta. (GOMES FILHO, 1991, pg. 42)

Entretanto outros autores adotam a presunção de inocência como se fosse um “meio do caminho” em que não pode se dizer que o indivíduo é culpado, mas que também ele não é dito como inocente, nesse sentido:

Não podemos adotar a terminologia presunção de inocência, pois, se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente. A Constituição não presume inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5°, LVII). Em outras palavras, uma coisa é a certeza da culpa, outra, bem diferente, é a presunção da culpa. Ou, se preferirem, a certeza da inocência ou a presunção da inocência. (RANGEL, 2000, pg. 21)

A garantia constitucional do princípio deve ser observada não só no momento da decisão, mas também em todo o tramite que envolva o individuo imputado da infração criminal, seja na atuação policial ou em juízo.

Sob esse enfoque, a garantia constitucional não se revela somente no momento da decisão, como a expressão da máxima in dubio pro reo, mas se impõe igualmente como regra de tratamento do suspeito, indiciado ou acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado; e, sobretudo, indica a necessidade de se assegurar, no âmbito da justiça criminal, a igualdade do cidadão no confronto com o poder punitivo, através de um processo “justo”. (GOMES FILHO, 1991, pg. 37)

Entende ainda referido autor que tal irradiação do princípio da inocência deva atingir os efeitos extra-processuais da imputação, pois se não observados podem causar piores efeitos do que a própria eventual condenação.

Como regra de tratamento do acusado, o principio da presunção de inocência tem ainda aplicação no terreno das conseqüências extra-processuais da imputação; é o caso das restrições ao exercício de outros direitos em virtude da mera acusação ou até indiciamento em inquérito policial, e também das referencias constantes de certidões expedidas pelos órgãos públicos relativamente ao andamento de processos criminais. (GOMES FILHO, 1991, pg. 46)

Para se ter a provado a culpabilidade de alguém é preciso observar o devido processo legal, previsto na Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 5°, LIV “ninguém será privado da liberdade nem de seus bens sem o devido processo legal”, assim afirmando a idéia de que para se provar a culpabilidade é necessário o devido processo legal.

Presunção de inocência e devido processo legal, na verdade, são conceitos que se completam, traduzindo a concepção básica de que o reconhecimento da culpabilidade não exige apenas a existência de um processo, mas sobre tudo um processo “justo”, no qual o confronto entre o poder punitivo estatal e o direito à liberdade do imputado seja feito em termos de equilíbrio; trata-se, em suma, daquele “atteggiamento di fondo” que deve permanecer todo o processo, na expressão de Chiavario. (GOMES FILHO, 1991, pg. 47)

Para o professor Damásio é inconcebível a exposição do acusado antes do devido processo legal e eventual condenação:

Não é possível que, diante de provas ainda não submetidas ao contraditório, ainda que sejam consideradas firmes pela autoridade persecutória, o acusado seja exposto ao escárnio público como se já tivesse sofrido sentença condenatória. O mal é irreparável, mesmo que venha a ser absolvido. (Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 7 de maio de 2008)

Nas práticas processuais em geral, as medidas cautelares funcionam como uma proteção do futuro direito, uma forma de garantir sua satisfação futura.

Na técnica processual, as providências cautelares constituem os instrumentos através dos quais se obtém a antecipação dos efeitos de um futuro provimento definitivo, exatamente com o objetivo de assegurar os meios para que esse mesmo provimento definitivo possa vir a ser conseguido e, principalmente, possa ser eficaz. (GOMES FILHO, 1991, pg. 53)

Ao se tratar de processo penal é fundamental não banalizar a aplicação de medidas cautelares que constituam sanções penais, pois assim se acaba desviando dos princípios fundamentais e causando sofrimento muitas vezes desnecessário.

Finalmente, é importante evitar que a utilização indiscriminada das medidas de natureza cautelar no processo penal constitua instrumento para a imposição de sanções atípicas que, sob a justificação da urgência e da necessidade, acabam por subverter os princípios fundamentais do Estado de Direito, consagrando algo próximo à idéia de justiça sumária. (GOMES FILHO, 1991, pg. 57)

A mais grave das medidas cautelares no direito penal e processual penal é a privação de liberdade do indivíduo.

Dentre as cautelares penais, a mais freqüente e também de maior gravidade é sem dúvida, a prisão; a custódia do acusado para assegurar a aplicação de sanções punitivas antecede historicamente à própria pena privativa de liberdade, visto que esta, introduzida pelo direito eclesiástico como forma de penitência, somente adquiriu importância nos ordenamentos leigos a partir dos fins do século XVI (GOMES FILHO, 1991, pg. 58)

Podemos fazer uma analogia com o processo civil dizendo que: essas medidas excepcionais devem ser vistas como medidas cautelares, garantindo a futura execução do direito e não como antecipatórias de tutela que tem por objetivo promover a imediata satisfação do direito.

TOURINHO FILHO (2007, pg. 460) em análise do princípio da presunção de inocência, diz que não deve se admitir qualquer antecipação de pena: “Não se deve deslembrar que o princípio da presunção de inocência é contrário à prisão como simples antecipação da pena.”. Para GOMES FILHO (1991, pg. 43) “Antes da sentença final, toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse principio fundamental.”.

Assim as prisões cautelares ou processuais não devem ser punições antecipadas das penas e sim meio para sua satisfação, mas na prática, o que se observa é a verdadeira antecipação da pena, pois se diversas uma pena da outra, porque se faz então sua detração no caso de uma futura condenação. (interrogação)

Diversa da prisão penal propriamente dita a prisão cautelar, que alguns também denominam “prisão processual”, não deve objetivar a punição, constituindo apenas instrumento para a realização do processo ou para garantia de seus resultados. (GOMES FILHO, 1991, pg. 59)

Apesar da clareza dessa distinção teórica, na pratica as diferenças entre a prisão como pena e a prisão como medida de cautela processual não são visíveis, tanto assim que o próprio legislador prevê a detração do tempo de prisão provisória (CP, art. 42) e determina a aplicação das normas de execução ao preso provisório (LEP, art. 2°, parágrafo único). (GOMES FILHO, 1991, pg. 59)

As penas em geral, são imposições do Estado para reafirmar sua vivente atuação, impostas quando não funcionar os outros meios de controle social.

A pena é um instrumento de asseguração do Estado, a reafirmação de sua existência, uma necessidade para sua subsistência. A pena surge quando fracassam todos os controles sociais, e por isso mesmo é mais que um controle é expressão absoluta de seu caráter repressivo. E, dessa forma como controle e como repressão do Estado, manifesta-se na especificação de determinadas relações concretas que aparecem desvaloradas pelo próprio Estado. (SHECAIRA, 2002, pg. 153)

A duplicidade que legitima a prisão preventiva é vista sob a constatação de dados relativos à personalidade do acusado e as circunstâncias do fato criminoso, ficando estas sob a análise subjetiva do juiz.

Ademais disso, enquanto o conceito de primariedade é objetivo, resultado da existência ou não de condenação anterior, a idéia de “bons antecedentes” é extremamente fluida, o que possibilitado a adoção de critérios jurisprudenciais extremamente largos, que incluem apreciações subjetivas a respeito da personalidade do agente e de circunstâncias do fato criminoso, estranhos à valoração da situação de perigo exigível para a decretação ou manutenção da custódia cautelar. (GOMES FILHO, 1991, pg. 63)

Conclui SHECARIA (2002, pg. 153), que: “Pretender utilizar a pena como meio de ordenar condutas do cidadão, além do mínimo essencial irremediavelmente levará à arbitrariedade e do autoritarismo do regime.”.

Com relação à garantia da ordem pública e econômica, se faz notar, novamente, sua subjetividade para a decretação.

Cuida-se, no dizer de Warant, de uma expressão estereotipada, portadora de evidente carga emocional, cujo significado real depende de fungíveis conteúdos axiológicos ou ideológicos; assim, quando o legislador a utiliza está autorizado os juízes a emitirem, em suas sentenças, definições persuasivas que “sob a aparência de definições empíricas, encobrem juízos de valor”. (GOMES FILHO apud WARANT, 1991, pg. 66).

A prisão preventiva como cautela instrumental para conveniência da instrução penal, encontra abrigo na idade média, onde era imposta para obtenção da verdade de qualquer forma.

A utilização da custodia preventiva como forma de se assegurar a realização do processo encontra-se fortemente ligada à idéia medieval de obtenção da verdade a todo custo, especialmente através da confissão do acusado, pelo que sua função primordial era propiciar as condições materiais para a tortura; assim, a restrição da liberdade constituía “mero ponte di passagio” para a lesão de outros bens do indivíduo, particularmente a integridade física e a liberdade moral. (GOMES FILHO, 1991, pg. 69)

A prisão como cautela final para assegurar a aplicação da lei penal, vem para garantir que ao acusado seja aplicada a lei.

Evidência-se nessa justificação talvez a mais típica dentre as funções atribuídas à custódia cautelar, aceita como um “mal necessário”: entre o risco de submeter antecipadamente à prisão um inocente e o risco de tornar possível ao culpado subtrair-se à execução da pena, com a fuga, prefere-se a segunda alternativa. (GOMES FILHO, 1991, pg. 71)

Essa prisão cautelar, para muitos autores, é considerada “medida odiosa”, pois pode ser aplicada à alguém que ao final do processo se comprove que é inocente, e então o que legitimou o Estado a aplicar tal medida nunca existiu de fato, nesse sentido:

Trata-se de providência odiosa, pois todos sabemos o perigo que representa a prisão do cidadão antes de ter sido reconhecido definitivamente culpado. E se vier a ser absolvido? Se o for, por certo o Estado, titular do direito de punir, não tinha nenhuma pretensão punitiva e, se não havia pretensão, a que titulo ficou ele preso? Quem lhe indenizará os prejuízos morais e materiais decorrentes de uma prisão injusta? (TOURINHO FILHO, 2007, pg. 450)

Diante da evidente antecipação da pena, antes do devido processo legal, e eventual sentença condenatória. Analisando o artigo Art. 5°, LXXV da Constituição Federal do Brasil, se observa que é devida indenização ao indivíduo que tenha sofrido uma prisão cautelar injusta.

Em face da presunção de inocência, o direito à indenização pela prisão cautelar injustamente sofrida decorre automaticamente do reconhecimento definitivo da não-culpabilidade, pois, ao contrário, se estaria admitindo a legitimidade de uma medida adotada em razão de um perigo inexistente. (GOMES FILHO, 1991, pg. 75)

Ainda em outra hipótese, o tempo de prisão cautelar sofrido quando da sentença penal transitada em julgado, se o acusado é condenado a uma pena inferior ou a outro tipo de pena que não a privativa de liberdade ou se tenha a suspensão da pena ou a do processo em decorrência da Lei 9.099/95, parece razoável tal indenização.

Diante desse mandamento, principalmente se interpretado em conjunto com a disposição do art. 5°, LVII, parece estar fora de dúvida que o tempo de prisão sofrido a título cautelar deve ser objeto de reparação pecuniária em todas as hipóteses de absolvição; e mesmo no caso de condenação, quando, eventualmente, o prazo fixado na sentença for inferior àquele já descontado provisoriamente. (GOMES FILHO, 1991, pg. 76)

Observa-se que o excesso se verifica não só na diferença quantitativa da pena cumprida antes da sentença final, mas também quanto à diferença qualitativa.

Por outro lado, ocorrerá o desvio na execução quando houver desrespeito qualitativo em relação à pena do sentenciado. Assim toda vez que a autoridade se afastar dos parâmetros legais fixados pela Lei de execuções Penais para o cumprimento da pena, estará agindo com desvio na execução. (MORAES, 2001, pg. 214).

Nesse desvio de execução da pena anterior a sentença penal condenatória, não só se repudia o excesso, mas como a própria restrição de liberdade da pessoa é criticada duramente por muitos doutrinadores, como:

Ferrajoli, crítico contundente da pena de prisão, escreve, a propósito, que o cárcere é uma instituição ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atípica, extralegal e extrajudicial ao menos em parte, lesiva para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva, motivo porque propõe sua abolição gradual, bem como a imediata redução da pena máxima para dez anos de prisão, mesmo porque, além da aflição corporal, a pena carcerária impõe uma aflição psicológica: a solidão, o isolamento, a sujeição disciplinaria, a perda das sociabilidade e da afetividade, que resulta em perda também da própria identidade. (QUEIROZ, 2006, pg. 343 apud FERRAJOLI).

Critica-a, também duramente Fragoso, para quem “como instituição total, a pena necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura da prisão (prisionização). A reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e violento, corrompe e avilta. Os internos são submetidos às leis de massa, ou seja, códigos dos presos, onde impera a violência e a dominação de uns sobre os outros. O homossexualismo, por vezes brutal, é inevitável. A delação é punida com a morte. Conclui-se, assim, que o problema da prisão é a própria prisão, que apresenta um custo social demasiadamente elevado”. (QUEIROZ, 2006, pg. 343 apud FRAGOSO).

Nota-se com isso, uma proposição de descriminalização de certas condutas, ainda mais no que concerne nos crimes de menor lesividade, por uma própria falência no sistema prisional como também pelo fato de que se torna melhor outro tipo de punição que a privação de liberdade do individuo.

Não obstante a crise da pena de prisão, para não dizer sua verdadeira falência, deve-se concluir ainda com Michel Foucault que “ela é a detestável solução, de que não se pode abrir a mão”. Por outro lado, se não é possível dispensar totalmente o uso da prisão, não parece menos correto que sua aplicação em delitos de pequena gravidade deva ser substituída por medidas penais mais adequadas e positivas. (SHECAIRA, 2002, pg. 159).

QUEIROZ (2006, pg. 346), propõe que seja feita uma descriminalização, dessas condutas de menor lesividade: “É preciso, sob a regência dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da lesividade, etc., dar início a um radical processo de descriminalização e não-criminalização, inclusive por meio da interpretação aplicação crítica do direito”.

Conclui por dizer que para tais atos a aplicação de outras medidas é substancialmente melhor, pois a aplicação do direito penal cria mais problemas do que cria soluções.

Descriminar toda e qualquer conduta cuja intervenção penal seja desnecessária ou inadequada, apesar de eventualmente graves, a exemplos do aborto, do tráfico de drogas, dos crimes ambientais etc., sobretudo porque, em tais casos, o sistema penal cria mais problemas do que resolve, revelando-se criminógelo. (QUEIROZ, 2006, pg. 347).

SHECAIRA (2002, pg. 154), ainda diz que para uma efetiva descriminalização tem-se que reduzir o campo de atuação da lei, e que somente as penas alternativas são que realmente podem ser democraticamente aplicadas no contexto atual do direito penal:

Descriminar, em termos gerais, é extrair dos catálogos penais certas condutas ou fazer com que uma infração perca seu caráter criminal. Se é a lei que, através da conduta incriminatória, define a delinqüência, então a maneira mais lógica de diminuí-la é reduzir o campo da lei.(SHECAIRA, 2002, pg. 156).

Em nosso contexto cultural, contexto de modernidade, a verdadeira pena é aquela que se pressupõe um acordo das duas partes, que se funda no consentimento. E no estágio atual de desenvolvimento do direito penal Brasileiro só as penas alternativas atingem a idéia de colaboração espontânea das partes, fugindo do controle do aparelho político do Estado e inserindo-se dentro do contexto de hegemonia inerente a sociedade civil e fundamental a idéia de democracia, isso porque a prisão conforme se verá à seguir, apresenta mais resultado e efeitos negativos que as penas alternativas.(SHECAIRA, 2002, pg. 156).

7 Conclusão

O trabalho demonstrou que desde a antiguidade aos tempos de hoje a presunção de inocência passou por diversos períodos, nos quais, muitas vezes foi suprimida pelo momento político em que se passava a época se observando uma aplicação maior com o passar do tempo, advindo posteriormente tratados internacionais que o contemplaram de forma ampla, tratados esses que foram recepcionados pelo Código Penal e Processual Penal Brasileiro e posteriormente pela Constituição Federal de 1988. A doutrina adota uma posição de sua aplicação imediata, alguns absolutamente, outros restritivamente.

Com o advento da Lei 9.099/95, foi positivado o crime de menor potencial ofensivo, o qual teve amparo anterior na Constituição do Brasil, com ela veio às medidas despenalizadoras, as quais propõem outro meio de solução de conflito que a imposição do direito penal, como a composição de danos que se dá na esfera civil, a transação penal que é a imediata aplicação de uma pena alternativa da pena restritiva de liberdade e a suspensão condicional da pena que é um direito subjetivo do indiciado do processo ficar suspenso por um período de provas que depois de cumprido é extinta sua punibilidade.

Mostrou a diferença que se faz notar entre os crimes que contemplam a transação penal, artigo 76 da Lei 9.099/95 com pena máxima em abstrato de até 2 anos, quais podem ser chamados de menor potencial lesivo, os que contemplam a suspensão condicional do processo previstos no artigo 89 da mesma lei; e ainda os crimes onde o réu se livra solto que é uma medida processual aplicado para penas privativas de liberdade que não excedam 3 meses e o crime de bagatela, que é aquele que atinge um bem jurídico protegido, mas que diante de sua pequena monta se torna inviável a aplicação do direito penal.

Sobre as prisões, após a reforma que houve no Código de Processo Penal não mais subsiste a prisão decorrente de pronúncia, podendo nessa fase, se presentes os requisitos, impor à preventiva e a preventiva passou a ter prazo máximo de 60 dias para o rito comum e 90 dias para o caso do tribunal do júri.

A prisão temporária, admitida somente na fase do inquérito policial, e para o melhor entendimento, somente é aplicada na conjugação do inciso III com os incisos I ou II do artigo 1° da Lei 7.960, ou seja, somente aplicada para os crimes de Homicídio doloso; Seqüestro ou cárcere privado; Extorsão; Extorsão mediante a seqüestro; Estupro; Atentado violento ao pudor; Epidemia com resultado morte; Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; Quadrilha ou bando; Genocídio; Trafico de drogas; Crimes contra o sistema financeiro e que o indiciado e se imprescindível para as investigações ou e o indiciado não tiver residência fixa ou não ter elementos suficientes para provar sua identidade, logo não aplicada aos crimes que contemplam a Lei 9.099/95.

A prisão preventiva, aplicada tanto no inquérito policial como na ação penal, nos crimes dolosos previstos no artigo 313 do Código de Processo Penal: Punidos com reclusão; Punidos com detenção, se o réu for vadio ou havendo duvida sobre sua identidade não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; Se o autor do fato for reincidente; Se o crime envolver violência domestica e familiar contra a mulher nos termos da Lei especifica (Lei 11.349/2006), para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e, ainda deve conter uma das medidas autorizadoras: garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução penal ou asseguramento da aplicação da lei penal.

A prisão em flagrante delito também é uma medida administrativa cautelar, é aquela feita pela autoridade policial no momento do cometimento do crime, logo após o cometimento do crime, se o individuo é perseguido, ou se é encontrado com instrumentos do crime que levam a crer ser ele o autor.

Sanção penal é explicada por teorias, que contemporaneamente Paulo Queiroz chama de legitimadoras e deslegitimadoras, sendo que as primeiras são as teorias: absoluta, que explica a sanção penal como um mal para o mal praticado; a relativa, que busca a prevenção de novos crimes e a mista que é a junção das duas anteriores e qual foi recepcionada pelo Código Penal Brasileiro; e as segundas são justamente ao contrário das primeiras são condições de não aplicação da sanção penal em palavras do próprio autor: “Legitimação ao Estado para intervir na liberdade dos cidadãos, por meio do direito penal, seja como retribuição, seja como prevenção. As segundas, ao contrário, negam semelhante legitimação, por considerá-la desnecessária, imediata (perspectiva abolicionista) ou mediatamente (perspectiva minimalista radical)”.

As penas em espécies: multa, que é uma prestação pecuniária, privativa de liberdade, que se divide em reclusão, detenção e prisão simples e as restritivas de direitos que são alternativas para as penas restritivas de liberdade que podem ser: pecuniária, perda de bens e valores interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

A presunção de inocência ou princípio da não culpabilidade na democracia em que vivemos deve ser observado de forma ampla para se evitar danos desnecessários em decorrência de precipitações de autoridades que muitas vezes são levadas a agir por comoção pública causada pela imprensa.

Segundo melhor o entendimento doutrinário a prisão não pode ser admitida de forma alguma antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e deve ser estendida para todos os atos, sejam processuais, do inquérito policial ou até mesmo administrativos.

Em observância ao devido processo legal, que pressupõe contraditório efetivo e ampla defesa com igualdade de partes, observa-se um enfraquecimento ao réu, na situação de estar preso, para defender-se da acusação feita pelo Estado (jus puniend), até mesmo na elaboração de provas a seu favor.

As prisões cautelares não podem ser banalizadas, se não acabam assim por serem antecipações da pena, e isso não pode ocorrer em hipótese alguma antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, pois se admitiria com isso uma “justiça sumária” e que a prisão provisória é sim uma forma de punição antecipada.

As condições que legitimam o magistrado a decretar a prisão provisória fica a critério muito subjetivo do mesmo e com isso propenso a fortuito posicionamento de políticas públicas que, na sua maioria das vezes, não condiz com nossa realidade; e as medidas legitimadoras, para sua decretação, não podem colidir com o princípio da inocência, pois se não estaríamos admitindo que por uma própria incapacidade de promover o regular processo colocamos em risco de deixar alguém que é inocente preso antes de lhe dar oportunidade de defesa.

Para eventuais casos de desrespeito a esse princípio, o artigo 5°, LXXV da Constituição Federal do Brasil, prevê indenização para os casos de penas cumpridas injustamente, isso se observa tanto na quantidade de eventual prisão cautelar, como para qualidade, se, por exemplo: privativa de liberdade e posteriormente em sentença final a condenação vem a ser de outra pena como restritiva de direito, suspensão da pena ou do processo.

Com isso é proposta, por uma doutrina mais moderna a descriminalização de certas condutas que a aplicação do direito penal iria trazer maiores problemas do que soluções, até mesmo porque depois da proclamação da Constituição Federal do Brasil de 1988, se deu maior caráter social as leis e a verificação de que a própria sociedade contribui para a ocorrência de certos delitos, podemos extrair das palavras do então presidente da Assembléia Nacional Constituinte em 05 de outubro de 1988, o deputado Ulysses Guimarães: “ Hoje, no que tange à Constituição, a Nação mudou. A Constituição mudou na sua elaboração, mudou na definição dos poderes, mudou restaurando a Federação, mudou quando quer mudar o homem em cidadão, e só é cidadão quem ganha justo e suficiente salário, lê e escreve, mora, tem hospital e remédio, lazer, quando descansa”.

Quantos cidadãos não recebem o justo e suficiente para a subsistência de sua família e a própria? Quantos cidadãos são analfabetos? Quantos cidadãos ficam ao relento e a sorte das ruas? Hospital? Remédio? LAZER?

Observa-se que para tal solução do problema da criminalidade o ideal seria a busca de uma sociedade menos desigual, realmente buscado os fundamentos e objetivos da constituição ao invés de desenfreada aplicação da restrição de liberdade.

Conclui-se que para os crimes de que contemplam a Lei 9.099/95 (lê-se crimes de menor potencial ofensivo e médio potencial ofensivo), a qual prevê outras medidas que não a privativa de liberdade, justamente por serem mais aptas a atenderem as finalidades da pena, é com maior razão de se observar o princípio da presunção de inocência ou princípio da inocência propriamente dito, pois ao final do processo penal o crime teria uma pena que não a privação de liberdade e então não seria legítimo sua prisão antecipadamente. Assim com a aplicação do princípio de forma mais incisiva se evitaria tal infortúnio desnecessário e precipitado.

Buscou-se com o presente trabalho não a liberalidade de impunidade, mas como Michel Foucault em sua obra Vigiar e Punir, ressaltou e melhor não pode ser dito “ Não punir menos, mas punir melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social o poder de punir”.

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Data de elaboração: dezembro/2008