Responsabilidade civil do empregador - acidente de trabalho

1 Introdução; 2 Responsabilidade Civil; 2,1 Evolução histórica da Responsabilidade civil; 2.2 Conceito de Responsabilidade Civil; 2.3 Natureza Jurídica da Responsabilidade Civil; 2.4 Pressupostos da Responsabilidade Civil; 2.5 Responsabilidade Objetiva e Subjetiva; 2.6 Diferença entre Responsabilidade Civil e Penal; 3 Responsabilidade Civil pelo Acidento do Trabalho; 3.1 Conceito de Acidente do Trabalho; 3.2 classificação; 3.3 Relação de Trabalho; 4 Teorias que dispõem sobre o dever de indenizar nos acidentes do Trabalho; 4.1 Culpa Aquilina; 4.2 Teoria Contratual; 4.3 Teoria Objetiva; 4.4 Teoria do Risco Profissional; 4.5 Teoria do Risco Social; 5 Da forma e do lugar do acidente do trabalho; 6 Prevenção pelo acidente do trabalho; 6.1 A lei e a prevenção dos acidentes do trabalho; 7 Legislação Assecuratória da indenização pelo acidente do trabalho; 8 Responsabilidade Civil do empregador nos acidentes do trabalho à luz do Novo Código Civil e da CF/88; 9. Cumulatividade das duas formas de indenização; 10 A reparação mais favorável ao lesado; 11 Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Responsabilidade Civil do empregador. Acidente de trabalho - Labor Law. Liability of the employer. Accident at work

Resumo

Este trabalho objetiva fazer uma análise das doutrinas que abordam a Responsabilidade Civil do Empregador, investigando e focalizando o Acidente do Trabalho. É feito um amplo estudo das várias teorias que dispõem sobre o dever de indenizar. Como tal tema é de grande importância na atualidade, visto que as relações de trabalho são uma das mais corriqueiras nos dias atuais, não poderia deixar de haver controvérsias acerca das indenizações no tocante aos acidentes laborais de tal atividade, cabendo esclarecer as cearas indenizatórias, culminando assim a responsabilização do empregador, seja ela objetiva ou subjetiva, indenização esta amparada pela previdência social ou pelo próprio empregador.

Abstract

This monograph aims to make an analysis of the doctrines that address the Employers Liability, investigating and focusing on the Workers Accident. You made an extensive study of various theories that have the duty to indemnify. As this topic is of great importance, since labor relations are one of the more commonplace these days, could not but there is controversy about the claims regarding accidents labor of such activity, leaving indemnity clarify the alternatives, culminating the accountability of the employer, be it objective or subjective, compensation issupported by social security or by the employer.

1 INTRODUÇÃO

Com a Revolução Industrial e o avanço tecnológico, os meios de produção tornaram-se cada vez mais nocivos à saúde e integridade das pessoas encarregadas de executá-las.

O trabalhador, sendo a parte hipossuficiente, necessita de uma proteção caso venha ocorrer algum infortúnio no ambiente laboral. Tal proteção se condensa na Responsabilidade Civil da Empresa, nos casos de acidentes do trabalho.

A evolução das teorias sobre os reflexos jurídicos decorrentes do acidente do trabalho, é uma das questões da atualidade, notadamente num pais em que, como o nosso, os índices desses acidentes assumem proporções cada vez mais preocupantes e que exigem uma postura mais enérgica do ordenamento jurídico.

Com a Constituição Federal de 1988, o ressarcimento dos danos decorrentes do acidente do trabalho pode situar-se nos dois campos da responsabilidade civil: na reparação de direito comum, quando houver dolo ou culpa do empregador na ocorrência da infortunística, hipótese em que será subjetiva, sem fronteiras secundárias, e na obrigação de reparar independentemente de qualquer idéia de culpa, quando o fundamento da reparação é o risco profissional, caso em que será objetiva e coberta pelo seguro social a cargo da Previdência Social.

O tema em estudo aborda as diversas formas de responsabilidade e teorias com os seus fundamentos. Verifica os pressupostos indispensáveis para a configuração da responsabilidade civil, analisando a conduta, a culpa, elemento subjetivo principal da responsabilidade civil, em conjunto com o dano e o nexo de causalidade.

Examina o conceito de acidente do trabalho, dando enfoque ao alcance de tal responsabilidade e investiga a questão da cumulação indenizatória acerca dos danos sofridos pelo empregado no âmbito laboral, além de uma abordagem no tocante à reparação à luz do Novo Código Civil e na Constituição Federal.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Pode ser situado como fundamento jurídico e principiológico da responsabilidade civil à idéia de vingança privada, que seria uma forma primitiva, selvagem, talvez, mais humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido, sendo uma solução comum a todos os povos, nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.

Nós primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um dos seus componentes. Com o passar dos tempos, a vingança coletiva passou a ser vingança privada, integrando a chamada Lei de Talião, pela qual apregoava a punição do mal com o mal, porém de forma individual, nesse enfoque o poder público passa a intervir no sentido de permiti-la ou excluí-la, evoluindo com o advento da Lei das XII Tábuas, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor ao ofendido, porém com muitos resquícios da vingança.

Logo em seguida, passou-se a uma forma aparentemente conveniente de reparação, que seria a composição, pela qual o autor da ofensa, para que ele reparasse o dano mediante a prestação da pena, que poderia ser uma importância em dinheiro ou outros bens, ao invés da retaliação, pois seria obvio que traria duplo prejuízo: o prejuízo já sofrido, por parte da vítima, e o que estaria por sofrer, por parte do ofensor. Porém tal método soou ineficaz, pois a autoridade muitas vezes compelia a vítima a aceitar a composição.

Maior evolução do instituto ocorreu, porém, com a Lex Aquilia, segundo lembrou MARIA HELENA DINIZ:

“A Lex Aquilia de dammo veio a cristalizar a idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa” (DINIZ;2004:p.3-29).

Com o advento da Revolução Industrial, determinou excessivo aumento de perigo à vida e saúde do trabalhador, sendo ineficaz a idéia da culpa como fundamento da responsabilidade civil, pois era necessário se provar a culpa do empregador pela parte hipossuficiente, não conseguindo provar tal culpa, na maioria dos acidentes, o trabalhador ficava em total prejuízo, pois não era indenizado.

Não há como falar sobre histórico e não salientar dois grandes juristas, quais sejam: Saleilles e Josserand, no dizer de TEREZINHA LORENA POHLMANN SAAD,

“As idéias desses dois franceses trouxeram a lume um novo movimento, contrário ao princípio da culpa e conforme o qual não há responsabilidade sem ela. Amplia-se a incidência da responsabilidade civil, sem anular, frise-se, o fundamento da culpa – princípio secular que informa a toda a teoria da responsabilidade civil subjetiva”.(SAAD; 1999:p.60-49)

Sob a influência da evolução industrial surge a teoria da responsabilidade objetiva, em que todo dano causado por coisas úteis a empresa configura a responsabilidade do patrão, independente de dolo ou culpa, desencadeando a teoria do risco profissional, que tem como fundamento o princípio de que aquele que lucra com uma situação deve responder pelos riscos e pelas vantagens dela decorrentes, chegando até a teoria do risco social, segundo a qual, a responsabilidade pelos danos advindos dos acidentes do trabalho deve ser de toda a coletividade, em vista da função social da empresa, tais teorias são objeto de análise posterior.

No Brasil, em 1916 com o advento do Código Civil, firmou a responsabilidade subjetiva, baseando na investigação da culpa, como regra geral da responsabilidade civil, meio ineficaz de satisfação dos anseios dos trabalhadores acidentados como já visto.

Com a promulgação da Magna Carta de 1988, no seu Capítulo II, intitulado DOS DIREITOS SOCIAS, ratifica a responsabilidade do empregador, discorrendo no seu artigo 7º, inciso XXVIII que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. O Código Civil brasileiro de 2002 trouxe, alguns dispositivos do código de 1916, e corrigindo a redação de outros, consagrou a responsabilidade civil objetiva no parágrafo único do art. 927.

Como se pode bem notar o nosso ordenamento jurídico atualmente, reconhece expressamente, tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto à responsabilidade objetiva (independente de culpa).

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A palavra "responsabilidade" origina-se do latim, "re-spondere", que consiste na idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação. Como bem pondera SERPA LOPEZ, “que a responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstancia legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstancia meramente objetiva”.(LOPEZ: 1986,56-58)

Há ainda outras concepções, que se faz pertinente reproduzir:

“Para SOURDAT, a responsabilidade civil é tida como a obrigação de reparar o dano resultante de um fato de que se é autor direto ou indireto; PIRSON e DE VILLÉ entendem-na a obrigação imposta pela lei às pessoas no sentido de responder pelos seus atos, isto é, suportar, em certas condições, as conseqüências prejudiciais destes, ou, finalmente, como o disse SAVATIER, a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas dela dependentes”.

Com respaldo nas lições acima, SILVIO RODRIGUES a define como “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependem”. (RODRIGUES, Sílvio. Direto civil. São Paulo: Saraiva, 1981, vol. 4, p.4.).

Segundo o Dicionário Jurídico:

"RESPONSABILIDADE. S. f. (Lat., de respondere, na acep. de assegurar, afiançar.) Dir. Obr. Obrigação, por parte de alguém, de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. OBS. A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que essa impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a indenização do dano causado". (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa; 1995: p. 679).

MARIA HELENA DINIZ a define como:

“A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)” (DINIZ; 2004: 3-29).

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

É necessário tecer alguns comentários acerca da natureza jurídica do instituto da Responsabilidade Civil, com o intuito de explicitar alguns posicionamentos referentes a tal instituto.

Tanto a responsabilidade civil, quanto a responsabilidade penal decorrem da prática de um ato ilícito, ou seja, de uma violação da ordem jurídica, gerando desequilibro social

A conseqüência lógico-normativa de qualquer ato ilícito é uma sanção, podendo esta ser definida, portanto, como "a conseqüência jurídica que o não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado", segundo Eduardo Garcia Maynez.

Há uma grande confusão na utilização dos termos "sanção" e "pena" que constantemente são tratados como sinônimos, quando, em verdade, trata-se de dois institutos que estão em uma relação de "gênero" e "espécie". Sendo assim, tanto a determinação judicial de pagamento de indenização ou reparação, quanto à condenação de um réu em uma determinada pena caracterizam nada mais do que o reconhecimento, por parte do órgão jurisdicional, de que houve a prática de um ato ilícito, devendo ser aplicada a sanção correspondente, de acordo com a espécie adequada.

Pelos fundamentos apresentados, concluímos que a natureza jurídica da responsabilidade será sempre sancionadora, independentemente de se materializar como pena, indenização ou compensação pecuniária

2.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

São requisitos necessários para configuração da responsabilidade civil: a) a conduta, seja ela omissiva ou comissiva; b) a culpa, não sendo necessária se for responsabilidade objetiva; c) dano; d) nexo causal. Na ausência de um desses elementos, seja para configurar a responsabilidade objetiva ou a subjetiva, afastam tal ilícito.

No tocante à conduta, esta poderá ser omissiva ou comissiva. É omissiva quando o comportamento imposto pela lei exige um dever jurídico de fazer ou de praticar um determinado ato, para evitar que resultados danos se produzam. É comissiva quando, frente à existência de norma proibitiva, há a imposição de um dever de abstenção de conduta.

O elemento culpa é necessário somente quando se refere à responsabilidade subjetiva, pois na objetiva há a culpa presumida, amparando-se na teoria do risco, como veremos em momento oportuno.

Na culpabilidade, a ação, seja ela omissiva ou comissiva, é involuntária, desprovida de intenção e mesmo assim ocorre o dano, não sendo a vontade dirigida, mas o resultado é previsível. Para que se configure a conduta culposa, o agente deverá agir de forma: a) imprudente, que é a inobservância voluntária das regras de precaução e segurança, que eram necessárias para evitar um mal ou dano previsível; b) com imperícia, que é a falta de aptidão especial, habilidade ou experiência, no exercício de função, profissão, arte ou ofício; c) negligência, que é a omissão voluntária de diligência ou cuidado, falta ou demora no prevenir ou obstar um dano.

O dano é elemento de fundamental importância, pois na inocorrência de tal é descabida a responsabilização, pois não há o que se indenizar quando não existe a ocorrência do dano. O dano é conceituado como toda diminuição ou perda de qualquer direito, interesse ou bem, patrimonial ou extrapatrimonial.

Por fim, o nexo causal, que nada mais é que o liame entre a conduta e o dano, ou melhor discorrendo, é a relação existente entre a conduta do agente e o dano efetivamente verificado. Trata-se de um liame que estabelece ligação entre o comportamento lesivo e o prejuízo, vinculando-os.

2.5 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

Conforme já se verificou, segundo os pressupostos da responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário ao dano indenizável.

Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. Nesta modalidade, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva.

A responsabilidade civil subjetiva, como dito acima, baseia-se na idéia de culpa, como consagra o art. 7º XXVIII, que trata dos direitos sociais, dispondo serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este esta obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”, amparada na teoria da culpa, não há responsabilidade sem a presença do elemento culpa, sendo pressuposto da pretensão indenizatória. Porém tal teoria não atende aos anseios da sociedade, pois a moderna evolução da vida econômica e social, introduziu um rol de novos riscos, onde todo aquele que tomar parte ativa, auferindo os lucros da atividade, deve aceitar tal risco, sendo assim, quem cria o risco, deve evitar que o resultado danoso aconteça, e, em se verificando este, tem o dever de reparar o dano, independentemente da verificação da culpa, surgindo assim a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, segundo a qual, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para idéia de risco, sendo reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável, seguindo tal raciocínio, todo causador de um dano deverá ser responsabilizado independentemente da existência de culpa da sua parte. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.

Na responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco.

O fundamento jurídico de tal teoria é encontrado em legislações específicas (Código de Defesa do Consumidor, Lei de Acidentes do Trabalho, Código Brasileiro da Aeronáutica e outros) e no Novel Código Civil, em seu art. Art. 927, que dispõe:

“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Tal matéria é controvertida no ordenamento jurídico, pois a posição doutrinária combatida, da responsabilidade objetiva ou sem culpa, possui uma grande barreira a superar, para que reste plenamente acolhida e faça pacífica a matéria.

Essa barreira, não é senão a Constituição Federal, como já citado no seu art. 7º, XXVIII. Ora, se a própria Constituição Federal cuidou de exigir a presença do elemento subjetivo para o pleito da indenização extracontratual em face do empregador, não é de se admitir a objetivação dessa responsabilidade.

Mesmo que a responsabilidade objetiva viesse prevista em lei, padeceria esta última do vício de inconstitucionalidade, já que a responsabilidade civil acidentária foi estruturada no ordenamento jurídico através de norma constitucional, cuja hierarquia deve ser respeitada, porém, como citado acima, admiti-se a responsabilidade objetiva em legislações específicas.

Em outras palavras, a responsabilidade civil subjetiva implica necessariamente a inclusão de um outro pressuposto caracterizador, qual seja o dolo ou culpa do agente causador. Entretanto, hipóteses há em que não é necessário ser caracterizada a culpa. Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou chamar de "responsabilidade civil objetiva". Segundo tal espécie de responsabilidade, a conduta do agente causador do dano, conquanto dolosa ou culposa, é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e o ato do agente, para que surja o dever de indenizar.

Do exposto acima, extrai-se que a responsabilidade civil subjetiva é tida como regra básica da Responsabilidade Civil e a Teoria do Risco, com todos os traços da responsabilidade objetiva, ocupando os espaços não preenchidos pela primeira, e se estabeleceu em vários setores da atividade, através de leis especiais.

2.6 DIFERENÇAS ENTRE RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL

A Responsabilidade Jurídica abrange tanto a responsabilidade civil como a responsabilidade penal.

A Responsabilidade Penal é imputada a alguém, quando a sua conduta pressupõe uma turbação social, ou seja, há lesão aos interesses da coletividade, o que desestabiliza a ordem social, investigando assim a anti-sociabilidade do procedimento realizado pelo agente, devendo este sofrer a aplicação de uma cominação legal. A responsabilidade civil repercute no âmbito privado, sendo o agente compelido a reparar o dano causado, buscando restaurar o status quo ante, ou seja, o interesse em estabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, voltando ao estado em que se encontrava antes do ilícito, não sendo isso possível, pleiteara pela reparação do prejuízo através de indenização. Já a Responsabilidade criminal há violação no âmbito público, desta forma, uma mesma ação ou omissão pode ser considerada ilícita em ambas as esferas de direito, civil e penal, se ocorrer de amoldar-se às hipóteses de incidência estipuladas como dever de conduta em ambos os ramos do direito, caracterizando dupla ilicitude e sujeitando o infrator a sanções diferenciadas em decorrência do mesmo ato.

Há de salientar a multidisciplinariedade das duas matérias, pois há vários tipos penais aplicáveis na hipótese de acidentes do trabalho, como é o caso de crime de perigo, capitulado no artigo 132 do Código Penal, que dita, verbis: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto ou iminente: Pena – detenção de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.”

Já a lei nº 8213/91, sem seu artigo 19, § 2º, considera contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de Segurança e Higiene do Trabalho.

Há pontos convergentes, pois tanto a responsabilidade civil como a criminal decorrem de um fato juridicamente qualificado como ilícito, conforme aponta Wladimir Valler, baseado em Nelson Hungria:

“A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência é o dever jurídico. Em seus aspectos fundamentais há uma perfeita coincidência entre o ilícito civil e o ilícito penal, pois ambos constituem uma violação da ordem jurídica, acarretando, em conseqüência, um estado de desequilíbrio social. Mas, enquanto o ilícito penal acarreta uma violação da ordem pública, quer por sua gravidade ou intensidade, a única sanção adequada é a imposição de pena, no ilícito civil, por ser menos a extensão da perturbação social, são suficientes as sanções civis”.(VALLER; 1999: 5-45)

Enfim, em termos práticos, a Responsabilidade penal, segundo Heleno Cláudio Fragoso, é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável. Já a Responsabilidade Civil nos dizeres de Maria Helena Diniz é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples imposição legal.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ACIDENTE DE TRABALHO

3.1 CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO

Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

No tocante a caracterização do acidente do trabalho é necessário que se observe a presença de alguns elementos de grande relevância, que são denominados nexos de causalidade, sendo eles: acidente ocorrido no percurso, ou durante o mister laboral provocando lesão corporal, perturbação funcional, ou doença que cause morte, ou perda, ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho.

São exemplos de acidentes de trabalho: a) quando na execução de ordem ou na realização de serviços sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço a empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro dos seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veiculo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquele, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veiculo de propriedade do segurado.

3.2 CLASSIFICAÇÃO

De um modo geral três são as espécies de acidentes do trabalho. Acidente do trabalho típico, doença profissional e doença do trabalho atípica. As doenças do trabalho, também chamadas mesopatias, ou do meio, ou doenças de condições de trabalho, indiretamente profissionais, não tem no trabalho sua causa única ou exclusiva, assim classificadas porque o ambiente do trabalho é fator que põe a causa mórbida em condições de produzir lesões incapacitantes. As doenças profissionais ou técnicas têm no trabalho a sua causa única, eficiente, por sua própria natureza, ou seja, insalubridade. São doenças típicas de algumas atividades laborativas.

Considera-se acidente do trabalho as seguintes entidades mórbidas (art. 20 CLT).

I- doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinação da atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II- doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

3.3 RELAÇÃO DE TRABALHO

O contrato de trabalho faz nascer, entre o empregador e o empregado, uma relação jurídica obrigacional, onde os direitos e deveres de ambos estão previamente ajustados, segundo normas de interesse público e de interesse privado.

Daí por que há certas regras passíveis de pactuação, com plena liberdade de disposição pelas partes e, outras, cuja disciplina legal estabelece contornos obrigatórios, gravando-as com a condição de indisponibilidade, por comporem o rol das normas jurídicas de interesse público.

Os conceitos de empregador e empregado vêm descritos nos artigos 2º e 3º da CLT, que assim prevêem:

“Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Como empregadores, além da empresa, são ainda considerados, por equiparação, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, desde que admitam trabalhadores como empregados, consoante a dicção do §1º, do artigo 2º da CLT.

Os requisitos da relação de emprego se destacam dos conceitos de empregado e empregador. Nesse sentido, é sabido explicitar que quatro elementos são simultaneamente indispensáveis para tal mister:

• Pessoalidade: o contrato de emprego é estabelecido intuito personae, havendo sua descaracterização quando o trabalhador (expressão aqui utilizada na sua acepção mais genérica) puder se fazer substituir por outro, independentemente da manifestação de vontade da parte contrária;

• Onerosidade: o contrato de trabalho subordinado, definitivamente, não é gratuito, devendo haver sempre uma contra-prestação pelo labor desenvolvido. A ausência de tal retribuição, quando não for a hipótese de inadimplemento contratual, inferirá algum outro tipo de avença, como, por exemplo, o trabalho voluntário;

• Permanência ou não-eventualidade: nesse requisito, entenda-se a idéia de habitualidade na prestação laboral. Para a presença desse elemento, não se exige o trabalho em todos os dias da semana, mas, sim, tão somente, com uma periodicidade razoável, como, por exemplo, no caso do garçom – empregado – que trabalha somente de quinta-feira a domingo em um clube social. O trabalho episódico, típico do sujeito conhecido como "biscateiro", não implica em reconhecimento de vínculo empregatício.;

• Subordinação: trata-se do estado em que se coloca o empregado perante o empregador, quando, por força do contrato individual, põe sua energia pessoal à disposição da empresa para a execução dos serviços necessários aos seus fins. a vinculação contratual da relação de emprego é absoluta. Exatamente porque corresponde a um estado (status subjectionis) assumido pelo empregado, em razão da celebração do contrato e independentemente de prestar ou não o trabalho, é que a doutrina se fixou na qualificação de jurídica para explicar sua natureza, ressaltando-se que a ausência de subordinação econômica ou técnica é irrelevante, por si só, para afastar o vínculo empregatício, como, por exemplo, no caso do professor universitário, que não depende do salário da instituição de ensino para sobreviver, nem precisa de seu empregador para aprender o seu ofício.

Além desses quatro elementos, há outros dois, acidentais, que, embora não imprescindíveis para a caracterização da relação de emprego, auxiliam na sua diagnose, por permitir que se infira a presença dos elementos essenciais. São eles:

• Continuidade: trata-se da permanência levada a grau absoluto, ou seja, não somente o trabalho com habitualidade, mas também em todos os dias da semana, observados os repousos obrigatórios. Embora muitas vezes presente, não é essencial, como visto, para o reconhecimento da relação contratual prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, embora o seja, segundo parte da doutrina e jurisprudência, para o vínculo empregatício doméstico;

• Exclusividade: embora nada impeça a existência de múltiplos e simultâneos contratos de trabalho, não há como se negar que a prestação exclusiva auxilia na diagnose dos elementos pessoalidade e subordinação jurídica para a caracterização do vínculo empregatício.

Como se percebe, há uma relação jurídica entre empregado e empregador, por meio da qual um deles presta serviço e o outro remunera a atividade. Ao exercer a atividade lucrativa, assume o empregador os riscos do empreendimento e contribui para a Previdência Social, para resguardar-se dos efeitos patrimoniais do acidente do trabalho.

4 TEORIAS QUE DISPÕEM SOBRE O DEVER DE INDENIZAR NO ACIDENTE DE TRABALHO

4.1 CULPA AQUILIANA

Nesta modalidade, a reparação dos danos ou indenizações ocorridos em decorrência dos acidentes laborais baseava-se exclusivamente na culpa aquiliana, segundo a qual o empregado deveria fazer prova da culpa do empregador em tais acidentes. Contudo, tal teoria não era eficaz, pois como estatística pode-se citar a Espanha, que durante 12 anos que se julgava acidentes de trabalho, houve somente uma sentença reconhecendo a culpa do empregador pela morte do empregado no âmbito trabalhista.

4.2 TEORIA CONTRATUAL

Sendo ineficaz a teoria anterior, o avanço jurídico evolui para a presente teoria, pois aqui era o empregador que provaria não ser o culpado, sendo explícita a inversão do ônus da prova.

Essa teoria explicita a proteção ao trabalhador, outrora desprotegido, que começa a contar com certa vantagem processual já que não necessitava provar a culpa, porém, mesmo com base nesses avanços, os riscos do trabalho e o conseqüente amparo ao trabalhador continuavam mal garantidos, pois muitos dos acidentes típicos de trabalho estavam afastados da possibilidade de qualquer indenização, sobretudo, aqueles que ocorressem por caso fortuito, força maior e culpa de outros empregados, porque em nenhuma dessas hipóteses haveria culpa do empregador.

4.3 TEORIA OBJETIVA

Tal teoria surgiu na França, como uma evolução da Teoria Contratual, pela qual o perigo e a reparabilidade devem resultar do exercício da atividade e não do comportamento do agente, independente de dolo ou culpa.

Essa evolução começou com Saleilles e Josserand, que fixaram pilares da nova concepção de responsabilidade sem culpa, num princípio de equidade que veio do direito romano.

4.4 TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL

A Teoria Objetiva, no tocante ao âmbito empresarial, recebe a denominação de Teoria do Risco Profissional, dispensando o acidentado de demonstrar a culpa do empregador.

Como bem salienta Sérgio Cavalieri Filho:

A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado e que foi ela desenvolvida especificamente voltada à justificativa da responsabilidade pelo acidente do trabalho, ou dele decorrente, independentemente da verificação de culpa do empregador.(FILHO; 2003: p.60-64).

Assumindo caráter obrigatório com o surgimento da Previdência Social, o empregador deveria realizar seguro contra acidentes, sendo assim, acidentes e doenças provenientes do trabalho, passaram a contar com a devida cobertura previdenciária, independentemente de culpa.

Com o avanço e desenvolvimento da Seguridade Social, originou-se uma nova teoria, que trouxe importantes alterações para a questão da responsabilidade pelo acidente do trabalho, qual seja, a Teoria do Risco Social, como veremos a seguir.

4.5 TEORIA DO RISCO SOCIAL

A responsabilidade pelos riscos profissionais não é apenas do empregador, mas de toda a sociedade, que irá contribuir coletivamente para o custeio. Não é apenas o empresário quem se beneficia dos lucros da atividade. A empresa concorre para o desenvolvimento social coletivo. Gera empregos, faz circular a produção, desenvolve novas técnicas e produtos. Através da tributação e de seu lucro, extrai-se parcela na forma de impostos, que é direcionada ao custeio dos serviços prestados pelo Estado a toda a população. Não seria justo o empregador, suportar só todos os ônus da atividade, pois quem lucro é toda a coletividade.

Em outras palavras, ao criar o risco, a empresa colabora com seus serviços para o desenvolvimento de toda a sociedade e esta passa a dividir a responsabilidade pelo mesmo. A idéia de quem se beneficia da atividade arca com todo o ônus indenizatório e sofre limitações, pois como já visto, o empregador não é o único a se beneficiar da atividade.

Em suma, a responsabilidade pelos danos advindos dos acidentes de trabalho deve ser de toda a coletividade, em vista da função social da empresa, situando-se desta forma, a responsabilidade objetiva da Previdência Social, pela qual o empregado é resguardado, não se perquirindo a existência de um elemento subjetivo que vincule a reparação.

5 DA FORMA E LUGAR DO ACIDENTE DO TRABALHO

Quando se analisam as razões determinantes do acidente de trabalho, deve-se investigar se o fato lesivo foi motivado por ato inseguro praticado pelo trabalhador no desempenho da atividade, ou se decorrer de uma condição insegura relacionada ao ambiente onde ocorre a prestação de serviço, criada pelo empregador, ou por ele não mitigada. Ato inseguro, portanto, pode ser definido como sendo aquele que é praticado pelo próprio empregado, executando tarefas de forma contrária às normas de segurança.

A jurisprudência está repleta de casos em que o pleito indenizatório foi negado em virtude da prática de ato inseguro. Insto se dá porque o ato inseguro equivale a comportamento culposo exclusivo da vítima, afastando a responsabilidade do empregador, ao menos no campo da responsabilidade extracontratual que, como visto, é subjetiva.

A condição de insegurança, por sua vez, dá-se quando o ambiente e condições de trabalho, oferecidos pelo empregador, apresentam-se desconformes às normas de segurança, ocasionando o comprometimento da saúde e da integridade física do empregador.

Em tais casos, a responsabilidade do empregador poderá ser questionada extracontratualmente, independentemente da reparação previdenciária.

Isto porque, a condição insegura consiste justamente na inobservância do dever legal de prevenção dos acidentes do trabalho, fornecimento de EPIs e fiscaliazação de seu uso, bem como, na ausência de um ambiente de trabalho limpo, iluminado, ergonômico e livre de perigos, levando a inferir culpa do empregador pelo evento danoso.

6 PREVENÇÃO PELO ACIDENTE DO TRABALHO

A prevenção pela acidente do trabalho são obrigações do empregador, que decorrem do contrato de trabalho e da própria lei.

Importa na necessidade de eliminação dos riscos constatáveis e fornecimento de EPIs a todos os trabalhadores, treinamento e orientação tanto para o uso dos equipamentos quanto para o exercício seguro da atividade, dentro de técnicas e procedimentos avaliados e aprovados, além de intensa fiscalização quanto ao cumprimento de todos esses propósitos.

Os acidentes não acontecem por acaso, nem apenas com as pessoas sem sorte. Geralmente, são resultantes das condições ambientais, de vida e de trabalho das pessoas: quanto mais nos expomos a situações negativas ou danosas, maiores probabilidades teremos de nos acidentar. Porém, existem medidas que quando adotadas reduzem significativamente as chances desses acontecimentos.

Em função das distintas tarefas executadas os acidentes de trabalho apresentam grande diversidade, atingem alguns grupos específicos de pessoas e ocorrem mais em determinadas categorias profissionais do que em outras. Sua freqüência e gravidade está intimamente ligada à falta de prevenção e cuidados adequados. Isto vem demonstrar o que parece ser óbvio, mas que não deixa de ser importante relembrar: acidentes não acontecem por acaso nem atingem indiscriminadamente as pessoas.

Os acidentes podem ser causados por várias situações e envolver diferentes agentes - máquinas, produtos químicos, movimentação ou trabalho em grandes alturas, atividades realizadas no fundo do mar, em indústrias ou mesmo no escritório, por exemplo.

Na verdade, quando pensamos em acidentes de trabalho em geral imaginamos algo trágico, repentino e chocante: uma queda de andaime, uma descompressão súbita, uma serra elétrica que atinge o dedo ou o braço do trabalhador, uma inalação de gases em decorrência de vazamento de produto químico ou incêndio, entre outras ocorrências.

Obviamente, esses acidentes existem, são gravíssimos, mas podem e devem ser prevenidos. Contudo, os acidentes de trabalho mais comuns não têm nada de espetacular e nem acontecem de repente; ao contrário, vão se instalando lentamente, sem que ninguém perceba. O trabalhador vai se expondo diariamente a situações nocivas, se intoxicando ou desenvolvendo alguma doença, lesão ou dano, sofrendo, assim, problemas que em situações normais não ocorreriam.

Podemos listar uma série delas, por exemplo, os casos de doença pulmonar ocasionados por se respirar durante anos e anos pós e poeiras tóxicos oriundos de pedreiras ou de atividades de mineração; de vista prejudicada, quando, na função de soldador, se trabalha anos a fio sem a correta proteção ou, na função de manicure, sem iluminação adequada; surdez progressiva, motivada por ambiente de trabalho barulhento, etc. Mesmo nos escritórios, empresas ou bancos a tarefa de digitação, repetitiva e diária, pode causar nos funcionários lesões nos tendões ou músculos, gerando dores, dormência nas mãos, punhos ou pescoço que podem resultar em incapacidade permanente para o trabalho.

Ressalte-se, ainda, o fato de que nem sempre os acidentes são físicos, motores ou sensoriais. Dependendo das circunstâncias às quais estamos expostos, podemos vir a ter problemas psicológicos, estresse e ansiedade, principalmente quando trabalhamos sob pressão excessiva.

Considerando todos estes agravos da saúde, que podem até provocar a morte, a prevenção representa arma vital para a proteção da saúde e integridade física e mental. Daí a importância valiosa da educação, informação, solidariedade, organização e participação dos trabalhadores

Além disso, prevenindo os acidentes e defendendo nossa saúde e qualidade de vida o benefício não é só nosso: estamos também protegendo nossa família, bem como o nosso futuro – pois assim evitaremos que nossa capacidade e integridade sejam interrompidas e nos torne, muitas vezes, por incapacidade de trabalhar, dependentes de terceiros .

A prevenção de acidentes representa, ainda, grande economia para o país, haja vista que os gastos sociais decorrentes dos mesmos absorvem mais da metade das verbas do Instituto Nacional de Seguridade Social, e quase a metade dos recursos da Previdência Social. Economicamente, seus custos são elevadíssimos. São recursos que poderiam estar sendo usados para melhorar a qualidade de vida do trabalhador brasileiro.

É importante lembrar que as medidas destinadas a evitar acidentes dependem diretamente do tipo de atividade exercida, do ambiente de trabalho, da tecnologia e das técnicas utilizadas, bem como da adoção de uma prática de educação e informação junto aos trabalhadores, em seus locais de trabalho. No caso destas medidas serem inadequadas, desconfortáveis e/ou pouco eficazes, haverá resistência e descrédito quanto à sua aplicação e adoção.

As ações, medidas e dispositivos de prevenção de acidentes de trabalho devem não só existir, mas ser efetivamente aplicadas;

Os trabalhadores devem ter acesso às informações sobre os riscos e cuidados que envolvem sua atividade, e participar nas medidas de promoção da saúde e prevenção dos acidentes.

Dentre todos os procedimentos de prevenção, os mais importantes referem-se ao ambiente e à organização do trabalho. Um ambiente confortável propicia mais estímulo ao trabalho e um cuidado maior com as atividades perigosas. Qualquer objeto fora do lugar, por exemplo, logo é percebido. Por sua vez, uma boa organização do trabalho impede ou desestimula as improvisações, diminuindo sobremaneira a ocorrência de acidentes.

Não raro, ao pensarmos em prevenção a consideramos principalmente em termos defensivos, isto é, como um conjunto de ações ou medidas destinadas a evitar uma ocorrência nociva ou indesejável para a saúde de quem trabalha. Também costumamos pensar que prevenção consiste simplesmente na aquisição de materiais protetores, tais como botas de borracha, cadeiras apropriadas ou teclado anatômico de computador. Sem dúvida, tudo isto é importante. Mas precisamos considerar que prevenção pode ser algo bem maior.

6.1 A LEI E A PREVENÇÃO DOS ACIDENTES DO TRABALHO

A legislação brasileira possui um amplo capítulo sobre acidentes de trabalho. Por isso, é importante que o trabalhador conheça bem as leis, para fazer valer os seus direitos. Cabe a ele verificar se sua empresa cumpre corretamente as leis e mantém equipamentos de proteção coletiva, com vistas à proteção da saúde e da integridade do conjunto dos trabalhadores.

As empresas que trabalham fora das normas ou em condições precárias, que utilizam máquinas ou instrumentos que podem provocar acidentes ou doenças profissionais, podem ser fechadas caso se recusem a adotar as providências necessárias para garantir e assegurar a saúde de seus trabalhadores. Isto significa que os equipamentos de proteção devem cobrir o conjunto dos trabalhadores, bem como o ambiente no qual eles operam.

Um importante instrumento à disposição dos empregados e trabalhadores é a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - a CIPA -, constituída por representantes dos trabalhadores e empregadores, conforme preceituação legal. Em geral, a CIPA produz, publica e distribui jornais e boletins informativos aos trabalhadores, bem como promove reuniões periódicas e jornadas de treinamento.

E nos casos de falta de segurança, há julgados concedendo a indenização, como abaixo elucidado:

RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DO TRABALHO – INDENIZAÇÃO – DIREITO COMUM – DOENÇA – CULPA DO EMPREGADOR – CARACTERIZAÇÃO – CABIMENTO – Provada a culpa do empregador pelas lesões por esforços repetitivos adquiridos por empregados, por haver violado diversos dispositivos legais sobre higiene e segurança do trabalho (sobrecarga laborativa abusiva pelas características do trabalho, falta de pausas no serviço repetitivo, uso de mobiliário e equipamentos anti-ergonômicos e falta de orientação quando às posturas adequadas), cabe-lhe o dever de lhes prestar indenização por danos material e moral (20 TACSP – Ap.c. Rev . N0 603.804-007-5aC – Rel. juiz Dyrceu Cintra – DOESP 17.08.2001, in Juris Síntese Millennium, CD 39, verbete 123226).

7 LEGISLAÇÃO ASSECURATÓRIA DA INDENIZAÇÃO PELO ACIDENTE DO TRABALHO

Há uma cronologia que contem os documentos legislativos que se destinam a propiciar a garantia do pagamento da indenização na legislação especial de acidentes do trabalho e na lei atual, e a evolução do concurso da reparação acidentária e da responsabilidade de direito comum.

1. Decreto Legislativo n0 3.734, de 15.01.1919 – Não havia garantia de pagamento; estatuía a obrigação de pagar, mas não o seguro obrigatório. Não trazia disposição a respeito da responsabilidade. A doutrina e a jurisprudência travaram ingente discussão sobre se a lei de acidentes derrogara, ou não, o direito comum.

2. Decreto no 24.637, de 10.07.1934 – Obrigava o empregador a optar entre o seguro privado e o depósito obrigatório no Banco do Brasil ou na Caixa Econômica Federal. Excluía expressamente qualquer responsabilidade de direito comum do empregador, pelo mesmo acidente. As controvérsias continuaram a respeito desse preceito.

3. Decreto no 7.036, de 10.11.1944 – O pagamento ficou garantido pela exigência do seguro obrigatório, a ser realizado na Instituição da Previdência Social em que estivesse filiado o empregado. Primeira lei a normatizar a possibilidade da concorrência entre a reparação acidentária e a responsabilidade civil comum, em caso de dolo do empregador ou de seus prepostos. Sob a égide dessa lei o STF editou a súmula 229, permitindo as duas reparações em caso de dolo ou culpa grave do empregador.

4. Decreto no 293, de 28.2.1967 – Inovando o art. 158, XVII da CF, transfere o seguro de acidentes do trabalho para as Companhias Seguradoras Privadas, em concorrência com o INPS. Reproduzia, a regra do Decreto - Lei no 7.03644, quando à reparação acidentária e de direito comum.

5. Lei n0 5.316, de 14.09.1967 – integra em caráter obrigatório, na Previdência Social, o seguro de acidentes de trabalho, determinado que, além das prestações previdenciárias, haja um plano específico de benefícios acidentários. Sobre a reparação de direito comum, silenciava totalmente.

6. Lei n06.367, de 19.10.1976 – reafirma a garantia do segurado contra acidentes do trabalho, como seguro social realizado junto à Previdência Social, com prestações acidentárias especiais. Igualmente, não trazia nenhum dispositivo pertinente a responsabilidade do empregador, além do seguro social.

7. Constituição Federal de 5.10.1988 – Consagra no seu art. 7o, XXVIII a cumulatividade da reparação acidentária objetiva com a responsabilidade civil de direito comum, nas hipóteses de dolo ou culpa do empregador. Eliminou a qualificação da culpa, prevista na Súmula 229 do STF, posição que, já vinha sendo adotada pela doutrina e jurisprudência.

8. Lei n0 8.213, de 24.07.1991 – dispõe os Planos de benefícios da Previdência Social, e dá outras providências. Inclui as prestações por acidentes do trabalho no Regime Geral da Previdência Social, mantendo condições especiais. Amparada na CF de 1988, prevê a possibilidade do concurso de indenização – acidentária e de direito comum.

9. Lei no 8.212, de 24.07.1991 – dispõe sobre a organização da Seguridade Social, inclui plano de custeio, e dá outras providências. Prevê acréscimos a cargo da empresa, destinados ao financiamento da complementação para cobrir a fonte de custeio do evento acidentário trabalhista.

10. A emenda Constitucional n0 20, de 1998 e o Decreto n0 3.04899 também impuseram alterações ao sistema da seguridade social, mas nenhum desses normativos alteraram as previsões conceituais contidas nos artigos 19 e seguintes da lei 8.21391.

8 RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES DO TRABALHO À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL E DA CF/88

Com o advento do novo código civil, tal tema é enfocado de forma interessante. Isso porque no art. 186 temos a dicção que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito", sendo que no art. 927 consta que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo", e com o seguinte parágrafo único: "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." Assim, trata-se esse dispositivo da introdução no direito brasileiro de uma cláusula geral de responsabilidade civil objetiva, pelo desempenho de atividade de risco ou perigosa.

É importante salientar que para todos os casos que possam ser considerados de evento danoso ocorrido em sede de desempenho de atividade de risco ou perigosa, deverá ser aplicada a cláusula geral de responsabilidade objetiva prevista no novo Código Civil, que se consubstancia em exceção ao sistema de responsabilidade civil previsto nessa codificação, que seguinte a nossa tradição, continua sendo pela responsabilidade subjetiva como de regra geral, antes no art. 159, agora nos arts. 186 e 927 (acima transcritos), no novo texto civil.

A Constituição de 1988 veio confirmar o regramento da responsabilidade do empregador de forma subjetiva, isso no art. 7º, inc. XXVIII, que possui a seguinte dicção: "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa". Esse dispositivo veio soterrar qualquer dúvida da aplicação da Súmula 229, do Supremo Tribunal Federal, ou seja, responde por culpa e em qualquer grau. Nesse sentido, desde então, ampla doutrina e jurisprudência vêm entendendo pela responsabilidade por culpa do empregador.

Porém, como acima frisado, a norma que dispõe sobre a responsabilidade do empregador por acidentes do trabalho é constitucional, assim, essa é hierarquicamente superior ao Código Civil, devendo prevalecer como é notório, e devemos salientar que não se deve torcer o texto constitucional para se conformar ao texto inferior; o contrário é devido: devem todos os textos normativos se conformarem com o texto constitucional, operando-se uma interpretação conforme a Constituição, que tem dentre seus limites, o teor literal dos dispositivos constitucionais, que, no caso, é claro no sentido de que a responsabilidade do empregador por acidentes do trabalho é por "culpa ou dolo", ou seja, depende de prova de culpa sua, nos termos do art. 7º, inciso XXVIII, da CF/88.

Assim sendo, continua a responsabilidade do empregador a ser ditada nos termos da culpa aquiliana; se antes nos termos do art. 159, do Código Civil vigente, no novo Código Civil, de 2003, conforme os arts. 186 e 927, que regram a responsabilidade por culpa nessa nova codificação, e, mais propriamente, por aplicação direta do art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição de 1988, valendo registrar que a responsabilidade por culpa continua sendo a regra geral do nosso sistema de responsabilidade civil, cabendo tão somente a objetiva para os casos expressamente determinados em lei, ou que a jurisprudência assim determinar cabíveis por aplicação do art. 927, parágrafo único, do novo Código, que estipula a sobredita cláusula geral de responsabilidade objetiva para casos de desempenho de atividade de risco.

9 CUMULATIVIDADE DAS DUAS FORMAS DE INDENIZAÇÃO

O cúmulo ou acumulação das indenizações acidentárias e de responsabilidade civil pressupõe a coincidência de ambos os sistemas de compensação de danos sobre o mesmo acidente. Verifica-se o cúmulo na medida em que o trabalhador acidentado recebe, de forma independente, o benefício pago pelo seguro contra acidentes do trabalho e a indenização por força de condenação do empregador em ação de responsabilidade civil.

A reparação infortunística decorre da teoria do risco, amparado pelo seguro social a cargo da Previdência Social, enquanto a responsabilidade civil comum tem como supedâneo a culpa do patrão ou seu preposto. As causas e os sujeitos da obrigação de reparar são distintos.

A diferença entre as duas ações revela-se muito clara também na finalidade. Na reparação acidentária a vítima ou seu(s) beneficiário(s) recebe(m) uma prestação pecuniária tarifada em lei, ou seja, os benefícios acidentários correlacionam-se ao salário de contribuição, o qual, é submetido a um teto e, então, mesmo que o acidentado receba além deste, o benefício atrelado ao liame legal, por outro lado, a indenização devida pelo empregador, cuja função seria não a satisfação das necessidades do trabalhador acidentado, mas uma simples reparação do dano causado por ato ilícito do empregador.

Ademais, o ganho auferido pelo acidentado nem sempre se restringe à remuneração que recebe numa empresa abrangido pela Previdência Social. É até comum exercer concomitantemente outra atividade não sujeita ao seguro social. Não bastasse isso, nas prestações acidentárias é considerado, unicamente, o dano decorrente do acidente em relação à redução e incapacidade laborativa ou à morte. Os demais danos que o evento acarreta no seio familiar não são cobertos pelo seguro social. Daí a afirmação doutrinária de que a reparação acidentária não repara todo dano emergente e lucro cessante.

Quando o acidente ocorre dentro do risco natural da atividade laborativa, a reparação infortunística resulta satisfatória, tendo em vista que, pela teoria do risco adotada na lei, o trabalhador recebe menos, mas recebe sempre.

Como bem lecionava Tupinambá M. C. do Nascimento (Comentários à lei de acidentes do trabalho, 5ª ed., Rio de Janeiro, Aide, 1984, p. 18.) “o fato de ter havido uma relativa reparação através do seguro social não torna sem incidência o art. 159 do Código Civil”. Hoje a questão é pacífica sobretudo por ter amparo maior na CF/88.

A indenização civil nada tem a ver com os benefícios acidentários, conforme os seguintes fundamentos da Turma Especial da 1º Seção Civil (Ap. 38.705-1, São Paulo, Turma Especial da 1ª Seção Civil, j. 19.10.1984, Rel. Desembargador Alves Braga):

“Houve, sem dúvida, uma socialização do risco por acidentes do trabalho, embora com a participação maior do empregador. E nessa socialização, também o próprio acidentado participa do rateio do respectivo custeio... O que é exclusivo do empregador é apenas o acréscimo necessário para cobertura dos danos, segundo os cálculos atuariais. E de todos os empregadores do pais, e não apenas daquele cujo empregado vier a sofrer acidente. Entram na composição do montante necessário para custear os encargos respeitantes aos acidentes do trabalho, como é clara a disposição legal, também as contribuições previdenciárias a cargo da União (coletividade), da empresa (todos os empregados) e do segurado (de todos os segurados e não apenas do acidentado), o que dá bem a idéia da socialização do risco. Os benefícios cobertos com participação tão ampla não podem ser invocados pelo empregador quando de sua eventual responsabilidade civil perante o acidentado”.

Do exposto acima extrai-se que havendo dolo ou culpa na ocorrência da infortunística, pode o acidentado, ou seus beneficiários, receber as duas reparações. São direitos autônomos, onde a indenização pela responsabilidade objetiva é amparada pela Previdência Social, e a indenização do direito comum, que é custeado pelo empregador que agiu com dolo ou culpa.

10 A REPARAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO LESADO

A Súmula nº 229, do Supremo Tribunal Federal, estendeu o direito de o trabalhador obter indenização na esfera extracontratual, quando o empregador houver contribuído com dolo ou culpa para o evento.

Como já salientado anteriormente, a Constituição Federal, dissipou as dúvidas a respeito da possibilidade de cumulação de ambas as formas de reparação, prevendo o direito do empregado ao seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este esta obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7º, XXVIII), sem qualificar a natureza desta culpa. A reparação sempre deve priorizar o lesado e ser-lhe mais favorável.

Havendo mais de uma forma possível para que se processe a composição do dano, deve-se optar pela mais favorável àquele que o experimentou, ou seja, ao lesado.

Na dúvida, a atenção do julgador deve voltar-se para a vítima ainda que se corra o risco de que, por um excesso, o ofensor indenize mais do que era devido. O risco inverso de a vítima receber menos do que seria de direito é que não pode ser admitido.

11 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como é notório hodiernamente, a relação trabalhista é uma das mais importantes e de maior incidência na moderna sociedade, sendo imprescindível para o bem estar social, pois é por meio desta atividade que gera impostos e tributações onde estes são direcionados ao custeio dos serviços prestados pelo Estado a toda a população, e por essa importância, o agente passivo, ou seja, o trabalhador, necessita de um resguardo, uma garantia, uma segurança para com a sua saúde e conseqüentemente à sua subsistência, sendo assistido pela indenização decorrente de possíveis acidentes laborais.

Porém, a culpa pelo acidente do trabalho nem sempre é do empregador. Pode o próprio trabalhador ser o agente exclusivo de seu infortúnio, como pode o dano advir de ato de terceiro completamente estranho à relação contratual de trabalho, não podendo ficar sem o resguardo mesmo nessas situações. Em tais hipóteses, a responsabilidade que haverá de incidir para efeito de reparação do dano terá vertentes diversas, sendo ora objetiva, ora subjetiva; aquela com culpa presumida, e esta quando o empregador comprovadamente houver laborado com dolo ou culpa para a produção do evento danoso.

Por outro lado é necessário resguardar o trabalhador ou o empregador que age de boa-fé, que adota todas as medidas protetivas necessárias e procura, dentro dos limites das suas forças, torna-las efetivas e eficazes, existindo desta forma a modalidade objetiva, amparada e custeada pela Previdência Social, na qual quem arcará com o ônus é toda sociedade que tira proveito da atividade laboral como já exposto. Se por outro lado o empregador é relapso, negligente com a segurança dos empregados, este poderá responder extracontratualmente, na ceara do direito comum.

Tanto na ceara contratual, como na extracontratual, as indenizações decorrentes de tais modalidades são autônomas e podem até cumular-se.

Tanto no Novel Diploma, como na Carta Magna são resguardados tais direitos do trabalhador, adotando como regra geral, a Responsabilidade Subjetiva, que encontra respaldo na Constituição Federal, enquanto a Responsabilidade Objetiva em legislações específicas. No tocante aos acidentes laborais, predomina a Teoria dos Riscos Sociais, pela qual não só o empregador lucra com a atividade, mas toda a coletividade, como já visto. As empresas, os meios de produção e todo o engenho voltado ao desenvolvimento de bens e serviços só se justificam se forem respeitados, acima de tudo, os valores humanos do trabalho e, longe de visar apenas o lucro e o enriquecimento de um único indivíduo – no caso, o empregador – destina-se ao bem estar e ao progresso coletivo.

O tema, conforme se depreende destas breves linhas iniciais, comporta vastas reflexões e demanda análise aprofundada, para que se possa melhor conhecer o instituto da reparação dos danos resultantes do acidente do trabalho.

Com a pesquisa em tela, anseia contribuir com a comunidade jurídica, para elucidar algumas das dúvidas existentes, identificar as dissensões e suscitar o debate construtivo e a reflexão ponderada, instrumentos sem os quais não se alcançam o equilíbrio e a justiça.

REFERÊNCIAS

1 SANTOS, Marco Fridolin Sommer. Acidente do trabalho entre a seguridade social e a responsabilidade civil: elementos para uma teoria do bem-estar e da justiça social. 1. ed. São Paulo: LTr, 2005.

2 SAAD Teresinha Lorena Pohlmann. Responsabilidade civil da empresa: acidentes do trabalho. 3. Ed. São Paulo, LTr, 1999.

3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. In: Idéias gerais sobre a responsabilidade civil 1-31p; In: Acidente de trabalho e responsabilidade civil 459-468 p. 7. ed. São Paulo: Saraiva 2002.

4 DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil. In: Introdução ao Estudo da Responsabilidade Civil 3-29 p. In: Teoria geral da responsabilidade civil 39-55p. 1 ed. Saraiva. São Paulo, 2004.

5 BRANDÃO, Cláudio. Acidentes do Trabalho e a Responsabilidade civil do empregador. 1 ed. LTr. São Paulo, 2006.

6 MATOS, Eneas de Oliveira. A responsabilidade objetiva no novo Código Civil e os acidentes do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 795, 6 set. 2005. Disponível em:

. Acesso em: 06 out. 2006.

7 SANTOS, Jonny Maikel. Anotações sobre responsabilidade no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 193, 15 jan. 2004. Disponível em: . Acesso em: 06 out. 2006.

8 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil nas relações de trabalho e o novo Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 677, 13 maio 2005. Disponível :http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.

9 BITTAR, Carlos Alberto, Responsabilidade Civil - Teoria & Prática, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p.3;

10 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil, vol. I, Parte Geral, 2a. ed., São Paulo: Saraiva, 2002;

11 Gomes, Orlando, e Gottschalk, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994.

12 LAGO JÚNIOR, Antonio, "A Responsabilidade Civil decorrente do Acidente de Trabalho" in Leão, Adroaldo; Pamplona Filho, Rodolfo Mário Veiga (coordenadores). Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.53/95.

13 PINTO, José Augusto Rodrigues, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Repertório de Conceitos Trabalhistas, São Paulo, LTr, 2000.

14 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, vol. II, 3a. ed., São Paulo, Atlas, 2002.

15 Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Dicionário Jurídico, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1995, p. 679.

16 VALLER, Wladimir, A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro, 3ª ed., Campinas-SP, E. V. Editora Ltda., 1995, p. 17.

Data de elaboração: outubro/2007